CRITERIOS PARA APLICAR EL CONCURSO REAL RETROSPECTIVO

En principio debe tenerse en consideración que el artículo que regulaba el concurso real retrospectivo era el 51 del Código Penal que ha sido modificado. El texto original decía:

¨ Si después de la sentencia condenatoria se descubriere otro hecho punible cometido antes de ella por el mismo condenado de igual o de distinta naturaleza que merezca una pena inferior a la impuesta, cualquiera que sea el estado en que se encuentre, el órgano jurisdiccional o los sujetos al proceso, solicitarán copia certificada del fallo ejecutoriado y en mérito de la misma, el órgano jurisdiccional dictará el sobreseimiento definitivo de la causa y ordenará archivarla.

Si el hecho punible, descubierto mereciere una pena superior a la aplicada, el condenado será sometido a un nuevo proceso y se impondrá la nueva pena correspondiente”.

El artículo 51 ha sido modificado por la Ley 28730 publicada el 13-05-2006 y dice que si después de la sentencia condenatoria se descubriere otro hecho punible cometido antes de ella por el mismo condenado, será sometido a proceso penal y la pena se sumará a la

anterior hasta un máximo del doble de la pena del delito mas grave no pudiendo ser mas de treinta y cinco años. Si uno de los delitos tiene como pena cadena perpetua, se aplicará únicamente esta, sin perjuicio de fijarse la reparación civil para el nuevo delito. Creo que la redacción del artículo es desacertada porque da la impresión que podría aplicarse mas de una cadena perpetua que de por si es ilógico. Debe tenerse en cuenta que el artículo 50 del Código Penal también ha sido modificado por la Ley 28730 porque si antes en caso de concurso real se reprimía con la pena del delito mas grave ahora se suman las penas privativas de libertad hasta un máximo del doble de la pena del delito mas grave no pudiendo exceder de 35 años. Si antes los criterios del artículo 51 se empleaban para sobreseer la causa, ahora al contrario se ordena abrir proceso y en caso se sancione con pena privativa se sumará a la anterior, hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave no estableciendo el legislador si es pena conminada o pena impuesta. Si hay cadena perpetua no se le puede aplicar la misma pena pues sería igual, sin embargo deja abierta la posibilidad de fijarse una reparación civil distinta.

En la Ejecutoria Suprema R. N. EXP. N° 367-2004 Sa nta veintitrés de febrero del año dos mil cinco se fijan varias reglas jurídicas vinculantes, estableciendo en el cuarto considerando precisiones conceptuales del concurso real retrospectivo:

“...a) Que el denominado concurso real retrospectivo, contemplado en el artículo cincuenta y uno del Código Penal, se produce cuanto los delitos que componen el concurso no han sido juzgados simultáneamente en un solo proceso. Esto es, el procesado ha sido autor de varios delitos, pero inicialmente fue juzgado y condenado sólo por uno o algunos de los delitos cometidos. De allí que al descubrirse con posterioridad a tal juzgamiento y condena los delitos restantes, ellos darán lugar a uno nuevo juzgamiento. Sin embargo, tal anomalía procesal no afecta la integridad del concurso real de delitos que cometió el agente. Por consiguiente conforme lo señala José Hurtado Pozo «... para la imposición de la pena en el denominado concurso retrospectivo se debe tener en cuenta el criterio de que no debe castigase al agente más severamente que si se le hubiese juzgado simultáneamente por todos los delitos cometidos» (Cfr. Hurtado Pozo, José: «Manuel de Derecho Penal - Parte General», segunda Edición, Editorial Eddili, Lima, mil novecientos ochenta y siete, página quinientos noventa y tres). b) Que con la

modificación incorporada del citado artículo cincuenta y uno del Código Penal por la ley número veintiséis mil ochocientos treinta y dos, se estableció como excepciones a dicha consecuencia general. En primer lugar, si el delito de juzgamiento posterior merece una pena inferior a la ya impuesta en el juzgamiento inicial, se debe dictar el sobreseimiento definitivo y el archivo de la causa. En segundo lugar, si la pena conminada para el delito posteriormente descubierto fuese superior a la ya aplicada se debe realizar nuevo juicio e imponerse la nueva pena que corresponde al procesado. e) Que para la operatividad de las excepciones mencionadas se debe efectuar una comparación entre la pena concreta impuesta en la primera sentencia y la pena legal conminada para el delito recién descubierto pero cometido antes de la primera sentencia. d) Que, por otro lado, es de señalar que el texto vigente del artículo cincuenta y uno tiene una finalidad práctica orientada por los principios de economía procesal y eficacia judicial frente al gasto y desgaste funcional que representa todo nuevo proceso que al estar vinculado con un concurso real de delitos demanda una sanción coherente con lo prescrito en el artículo cincuenta del Código Penal.”

Si se aplica el concurso real retrospectivo y se archiva la causa el derecho de la víctima a la reparación del daño debe quedar protegido y así lo establece la Ejecutoria Suprema R. N. EXP. N° 367-2004 en su quinto considerando:

“…el derecho de la víctima a una reparación por daños y perjuicios no se afecta con el sobreseimiento que autoriza el artículo cincuenta y uno y que tiene una efectividad estrictamente punitiva; por tanto tal facultad de la víctima puede ejercerse en sede civil.”

Ejecutoria Suprema R. N. EXP. N° 367-2004 establec e los siguientes criterios para aplicar el concurso:

“…a) Para efectuar la comparación entre la pena impuesta en la sentencia y el delito recién descubierto cometido antes de ella, debe estarse a la pena conminada legalmente,-sin perjuicio de tenerse presente los supuestos de eximentes. b) El sobreseimiento por concurso real retrospectivo no impide a la parte civil interponer una demanda en sede civil. c) En el caso que el delito recién descubierto mereciera una pena igual a la

impuesta en la sentencia condenatoria no puede sobreseerse el proceso; y d) La ley que modificó el artículo cincuenta y uno del Código Penal no es inconstitucional, ya que no afecta el principio del debido proceso, el derecho a la tutela jurisdiccional, el derecho a la presunción de inocencia, ni el derecho a la igualdad de la ley.”

En conclusión, la aplicación temporal de esta norma debe sujetarse al principio de retroactividad benigna, esto es que si los hechos punibles fueron antes de la entrada en vigencia de la Ley 28730 publicada el 13-05-2006 debe aplicarse los criterios del 50 y 51 antes de su modificación, así como la Ejecutoria Suprema Vinculante.

V.- CONCLUSION ANTICIPADA DE LA INSTRUCCIÓN Y DEL