R-DCA-265-2012
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las diez horas del treinta y uno de mayo de dos mil doce.--- Recurso de apelación interpuesto por la empresa Laboratorios JR Sánchez S.A. en contra de la declaratoria de infructuosa de la Licitación Pública 2011LN-000012-2104, promovida por el Hospital México (C.C.S.S.) para la adquisición de “Implantes Cocleares”.---
RESULTANDO
I.- La empresa Laboratorios JR Sánchez S.A. presentó recurso de apelación por estimar que fue confusamente excluida del concurso, a partir, según dicha empresa, de criterios contradictorios. Además no se le dio capacidad de defensa al no conocer los criterios base de la descalificación. Sumado a lo anterior, señala que el acto que declaró infructuoso el concurso presenta vicios de nulidad absoluta, ya que dicho acto no quedó debidamente fundamentado y no fue dictado por autoridad competente. --- III.-Mediante auto de esta División de Contratación Administrativa de las catorce horas con quince minutos del tres de abril de dos mil doce, se confirió audiencia inicial a la Administración licitante, con el objeto de que manifestara por escrito lo que a bien tuviera con respecto a las alegaciones de la apelante y para que ofreciera las pruebas que considerara oportunas.--- IV.- En el plazo conferido, la Administración contestó la audiencia inicial mediante oficio DGHM-0698-12 de 17 de abril de 2012.--- V.- Mediante auto de las ocho horas con quince minutos del ocho de mayo de dos mil doce, se concedió audiencia especial a la Administración licitante para que remitiera explicación y documentación a este Despacho. La audiencia fue contestada en tiempo.--- VI.- Mediante auto de las ocho horas con diez minutos del diez de mayo de dos mil doce, se concedió audiencia especial a la firma apelante, para que se refiriera a lo señalado por la Administración. La audiencia fue contestada en tiempo. --- X.- En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley.---
CONSIDERANDO
I.- HECHOS PROBADOS: Para la resolución de este asunto se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que el Hospital México promovió la Licitación Pública 2011LN-000012-2104, para la compra de implantes cocleares (ver La Gaceta No.32 del 15 de febrero de 2011, folio 011 del expediente administrativo). 2) Que participaron en el concurso las firmas Laboratorios JR Sánchez S.A., Clínica de la Audición CDA S. A. y Tecnomédica S.A. (ver folio 145 del expediente administrativo). 3) Que la Administración licitante declaró infructuoso el
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concurso (ver La Gaceta 52 del 13 de marzo de 2012, folio 439 del expediente administrativo). 4) Que el cartel en lo que interesa dispone: Tabla de ponderación: Precio 100%. (folio 16 expediente administrativo). En otras especificaciones se lee: 5.- “Los productos ofertados deben tener
aprobación de la agencia más reconocida mundialmente que regula dispositivos médicos, a saber la FDA (Food and Drug Agency). Aportar la copia certificada por un notario. La empresa debe demostrar que cuenta con el aval por parte del Ministerio de Salud para importar el producto y todos los requisitos legales necesarios para comercializarlo”. (Folio 014 del expediente
administrativo). En especificaciones técnicas se lee en el punto 3.- “El implante coclear que se
ofrezca debe ser, en todos sus componentes, el de tecnología de punta, es decir el último modelo del implante existente en el mercado y aprobado por la FDA” (folio 13 del expediente administrativo).
5) Que en la oferta presentada por Laboratorios JR Sánchez S.A. se ofrece el modelo Hi Res 90K- Auria Harmony (Implante coclear Hi Resolution (Hires) 90K Bionics Ear System, marca Advanced Bionics, por un precio unitario de $16.500 y total de $660,000.00. (Folios 102 y 105 del expediente administrativo). Que esta firma presenta certificado #3952-8-2010 de la FDA para el producto, por un plazo de 24 meses a partir del 27 de agosto de 2010. (Folio 119 del expediente administrativo). 6) La empresa Tecnomédica S.A. en el punto 5 dice aceptar y cumplir. Se adjunta certificado # 353-1-2010 de la FDA, con una vigencia de 24 meses y a partir del 24 de febrero de 2010 (folio 226 del expediente administrativo). El costo unitario es de $16.900,00 y el total $676.000,00 (folio 212 del expediente administrativo). El modelo ofrecido es marca Cochlear, modelo Nucleus 5, fabricado por Cochlear Limited. (Folio 211 del expediente administrativo). 7) Que la fecha de apertura de ofertas fue el 29 de abril de 2011 (folio 263 del expediente administrativo). 8) Que la firma Tecnomédica S.A. presenta un documento de fecha 14 de abril de 2011, en donde Sonova anuncia la retirada voluntaria del implante coclear Hires 90K de Advanced Bionics (producto ofertado por Laboratorios J.R.Sánchez S.A) del mercado mientras se redefine el artículo. (folio 253 del expediente administrativo). 9) Con fecha 14 de setiembre de 2011, y a folio 363 y siguientes, la firma J.R.Sánchez presenta la autorización de la FDA para comercializar nuevamente el producto ofrecido por su firma, a la vez adjunta documento en donde se da una suspensión por parte de la FDA para comercializar el implante Núcleos 5 System ofrecido por Tecnomédica S.A. 10) Que la Sección de Otorrinolaringología, en oficio JSORL-HM-383-2011 de 5/10/11, con los nuevos elementos a valorar en ese momento, considera reevaluar la licitación y recomienda a la oferta de
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J.R.Sánchez como única opción. ( folio 361 y siguientes) 11) Que ante solicitud de la Administración, la firma Técnomédica visible a folio 417 y siguientes, presenta nota fechada 02 de Enero de 2012, donde admite que el producto ofrecido para esta licitación ha sido retirado del mercado, y ofrece uno que dice ser tecnología de punta. 12) Que el servicio de Otorrinolaringología del Hospital México, considerando que el producto ofrecido por Tecnomédica para la Licitación Pública 2011LN-000012-2104 fue retirado del mercado, y que el ahora ofrecido es el mismo que se colocó en ese Centro Hospitalario en el año 2009, siendo en ese entonces tecnología de punta, se considera que la oferta no cumple los requisitos solicitados en el cartel, (folio 429 del expediente administrativo). 13) Que la declaratoria de infructuosa fue dictada por el Director General a.i. del Hospital México (folio 443 del expediente administrativo). --- II.- SOBRE LA LEGITIMACIÓN Y EL FONDO DEL ASUNTO: El artículo 176 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA) dispone: “Podrá interponer el recuro
de apelación cualquier persona que ostente un interés legítimo, actual, propio y directo“,
normativa que impone realizar una análisis referente a la legitimación, como actuación previa para determinar la procedencia o no del estudio de los argumentos en que los apelantes apoyan su recurso. En el caso bajo examen aparece a folio 241 del expediente administrativo un análisis de ofertas, donde se valoran entre otros, requisitos administrativos y precio. Dado que el único factor de ponderación es el precio (hecho probado 4), y que la firma apelante presentó el mejor precio, resulta de recibo valorar los argumentos presentados, pues de llevar razón bien podría lograr la anulación del acto y eventualmente alzarse con el concurso. Así, en vista de determinar si el recurrente presenta la legitimación necesaria para apelar, es necesario entrar a conocer el fondo de la acción recursiva, por lo que ambos aspectos, a saber, legitimación y fondo se analizarán en forma conjunta.- RECURSO INTERPUESTO POR J.R. SÁNCHEZ LABORTORIOS S.A.: Manifiesta el apelante que el cartel disponía entre otras cosas, que el implante coclear que se debía ofrecer debía ser el último modelo existente en el mercado y haber sido aprobado por la Food and Drug Agency (FDA). Que la firma J.R.Sánchez ofreció el implante Advanced Bionics, Modelo HI Res 90 K- Auria Harmony y se presentó certificado emitido por la FDA. La Jefatura de Otorrinolaringología, en oficio JSORL-HM-242-2011 de 31/5/11, según dice el apelante, sin haber realizado ninguna gestión para aclarar dudas, estableció que si bien J.R.Sánchez S.A. tenía el mejor precio, lo cierto es que tenía una llamada de atención de la FDA y por ese motivo no se
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recomendaba su compra. Se recomendó a Tecnomédica S.A., criterio que fue avalado por la comisión de compras del Hospital México. Con fecha 14 de setiembre 2011, J.R.Sánchez S.A, presenta documento en donde se dice que el producto ofrecido por su compañía ya está de nuevo en el mercado y avalado por la FDA. A esa fecha el producto presentado por Tecnomédica S.A. había tenido una alerta y había sido sacado del mercado. Se dan criterios dispares entre diferentes instancias administrativas de la Administración licitante, y finalmente se decide, según lo expresa el apelante, sin haber valorado los criterios externados, de forma intempestiva, carente de motivación y fundamentación, publicar en el Diario Oficial La Gaceta, una declaratoria de infructuosidad. Así el recurrente señala que la no existencia de un acto debidamente fundamentado y dictado por autoridad competente en el que se analizaran las ofertas presentadas, y se dijera por qué cada una de las ofertas no cumplía, vicia el acto de declaratoria de infructuoso de nulidad, lo pone a él en un estado de indefensión al no conocer con certeza los criterios adoptados. Además indica el recurrente que se encuentra en plena capacidad de cumplir con el producto ofertado. La Administración al contestar la audiencia inicial hace un repaso de los pasos a nivel administrativo que siguió este proceso, y señala que mediante oficio de 06 de marzo de 2012, la jefe de la Sub-Área de Contratación Administrativa solicita la publicación en la Gaceta de la declaratoria de infructuoso de la Licitación Pública 2011LN-000012-2104, sin que conste ningún acto administrativo que haya hecho tal declaratoria. Reconocido lo anterior, informa que les fue solicitado,- con motivo del recurso de apelación que se contesta-, a los doctores Edgar Zúñiga Alvarado y Julián Chaverri Polini del servicio de oftalmología (sic), un informe sobre lo acontecido. La respuesta de los doctores fue que se mantenía el criterio externado en el oficio JSORL-HM-383-2011 de 5 de octubre de 2011; manifestando expresamente que seguían estando de acuerdo con lo dicho en esa nota. En respuesta a la audiencia especial, la Administración manifiesta que el doctor Edgar Zúñiga Alvarado, en fecha 9 de mayo de 2012, aclara que se reitera la recomendación técnica de la licitación a favor de J.R.Sánchez S.A. por cumplir con los requisitos solicitados en el cartel y ser la de menor precio. En lo concerniente al alegato del recurrente de que no constaba resolución previa a la publicación de declaratoria de infructuoso por el que tuviera competencia para ello, la Administración admite la omisión, pero mantiene que la misma fue subsanada por el Director General a.i. del Hospital México. Criterio para resolver: El artículo 86 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, establece en lo que interesa “Si al concurso no se presentaron ofertas
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o las que lo hicieron no se ajustaron a los elementos esenciales del concurso, se dictará un acto declarando infructuoso el procedimiento, justificando los incumplimientos sustanciales que presentaron las ofertas. […] La declaratoria de infructuoso, de desierto o readjudicación deberá ser dictada por el mismo funcionario u órgano que tiene la competencia para adjudicar” En el
caso de la oferta de JR Sánchez S.A. se determinó que era la de mejor precio, único factor de calificación y que cumplía con la experiencia, los requisitos técnicos del cartel y en principio con haber presentado la certificación de la FDA; no obstante se dio el inconveniente de que el implante coclear ofrecido por esta firma fue temporalmente retirado del mercado por algunos problemas detectados, y a la fecha de apertura de ofertas se encontraba en esa situación, motivo que llevó a la determinación de que no era adjudicable (hechos probados 4, 5,8). En ese orden de cosas, se consideró que Tecnomédica S.A., que ocupaba por precio el segundo lugar, y en principio cumplía los requisitos de admisibilidad, sería la adjudicataria (hecho probado 6). Sin embargo la misma compañía Laboratorios JR Sánchez S.A., con posterioridad a la apertura de ofertas, demuestra que su producto se reincorporó al mercado, y que por el contrario el implante ofrecido por Tecnomédica S.A. había sido retirado del mismo (hechos probados 7 y 9). Ante este cambio de escenario, el Jefe de Otorrinolaringología, en su oficio JSORL-HM-383-2011, recomienda adjudicar a la oferta de JR Sánchez S.A, por cumplir a ese momento con todos los requisitos solicitados. (Hechos probados 9 y 10). Sin embargo tras opiniones diversas de diferentes instancias administrativas de la Administración licitante, se considera no adjudicar a Laboratorios J.R. Sánchez S.A. Por otra parte, Tecnomédica S.A. admite que su producto fue retirado del mercado y ofrece otro como tecnológicamente de punta (hecho probado 11), asunto que no fue considerado así por la Comisión de Otorrinolaringología, la cual manifestó que ese producto ya les había sido ofertado en el año 2009, y que no se consideraba a este momento de tecnología de punta según lo pedía el cartel (hechos probados 4 y 12). Lo expuesto dio pie a que la Administración decidiera declarar infructuoso el concurso licitatorio (hecho probado 13). La declaratoria de infructuoso es cuestionada por la firma apelante en su libelo, la cual sostiene que dicha declaratoria presenta vicios de nulidad. Sobre el fondo del asunto, y valorados los vicios señalados por el apelante, es claro que el fin que debe prevalecer en todo momento en el actuar administrativo, es la satisfacción de la necesidad pública. En este sentido cabe señalar lo estipulado por la resolución R-DCA-198-2007 de las 8:00 horas del veinticinco de mayo del dos mil siete: “[…]que en todo acto de terminación
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irregular de un proceso de licitación, como lo sería la declaratoria de infructuoso, la Administración esta obligada a realizar un análisis -bajo los principios de proporcionalidad, eficiencia, y conservación de los actos administrativos- entre las eventuales fallas o errores de una oferta, su posibilidad de subsanación, y el eventual perjuicio al interés público por la no satisfacción del fin del objeto licitado. De tal suerte que una declaratoria de infructuoso como la presente, debe estar sustentada sobre bases jurídicas claras, objetivas y procedentes.” Hechas estas
consideraciones generales procede, pues, determinar si en el caso sometido a revisión de este órgano contralor, el acto de declaratoria de infructuosa impugnado, presenta los vicios endilgados por el apelante, y si es posible considerar la oferta de dicho apelante. En este sentido, ha quedado claro para este Despacho que la Administración licitante, no realiza análisis alguno de la oferta de la firma Laboratorios J.R. Sánchez S.A. en la declaratoria de infructuoso, ya que aún en la subsanación que se hace de dicha declaratoria, solo se refiere a por qué la oferta de la firma Tecno médica S.A. no puede ser adjudicada ( hecho probado 13). En este orden de cosas, el apelante lleva razón en que la Administración no le señaló en sede administrativa los motivos que llevaron a no considerarlo adjudicatario, provocando con esto una clara violación a lo que ordena la normativa que informa la materia. Así, en la subsanación de la motivación de la declaratoria de infructuosa, solo se menciona como fundamento de la misma, los oficios JSORL-HM-042-2012 y SACAHM-0192-2012, los cuales no analizan en forma alguna la oferta de Laboratorios J.R.Sánchez S.A.; y en consecuencia dicha firma efectivamente no fue valorada en dicha resolución (hecho probado 13). Por otra parte, y en busca de la conservación de los actos administrativos, de la preponderancia que deben tener los principios de eficiencia y eficacia, así como la consecución del fin público del proceso llevado a cabo, es dable valorar la posibilidad de que el procedimiento licitatorio que nos ocupa, pueda tener una oferta que pueda satisfacer y cumplir con el fin público. En este orden de cosas, en respuesta a la audiencia inicial, la Administración aunque en forma tardía brinda las razones que sirvieron de fundamento para no adjudicar a Laboratorios J.R.Sánchez. De esta forma la firma apelante ha tenido oportunidad de conocer dichas razones y manifestarse en relación con ellas, saldando de alguna manera la omisión cometida por la Administración. Además de las razones expuestas por la Administración, en esta misma respuesta a la audiencia inicial, la Administración requirió nuevamente el criterio de los doctores Edgar Zúñiga Alvarado y Julián Chaverri Polini del Servicio de Otorrinolaringología, los cuales señalan: “En respuesta a nota
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fechada el 03 de abril de 2012(…) queremos manifestarle y transcribirle la nota del día 05 de octubre de 2011, oficio JSORL-HM-383-2011(…) con la cual continuamos estando de acuerdo(…)” (folio 44 del expediente de apelación). Esta afirmación fue explicada en detalle a
solicitud de este Despacho, y se nos indicó en la respuesta: “Referente al punto tres me permito
transcribir lo señalado por el Dr. Edgar Zúñiga (sic) Alvarado el día 09/05/2012. “Se reitera la recomendación técnica de la licitación en cuestión a favor de J.R. Sánchez S.A., ya que cumple con todos los requisitos solicitados en el cartel, y es la de menor precio, como se indico al final del oficio JSORL-HM-113-2012 de fecha nueve de abril de dos mil doce, suscrito por mi persona…”
(folio 50 del expediente de apelación). En audiencia concedida a la parte recurrente, y en lo que interesa se refirió al punto en cuestión diciendo: “Esta recomendación constaba igualmente en el
oficio JSORL-HM-383-2011 del 05 de octubre de 2011 […] Esta recomendación se encuentra también en el oficio JSORL-HM-113-2012 de 09 de abril de 2012, en la que se indica que la oferta de mi representada “ Es la de menor precio y cumple con todos los requisitos solicitados en el cartel. Se recomienda. Única opción” Con ello se confirma que mi representada cumple a satisfacción con los requerimientos cartelarios, que los criterios técnicos emitidos por el Hospital México respaldan la necesidad de dictar un acto de adjudicación a nuestro favor y que, tal como lo expusimos en nuestro recurso, la Administración dictó un acto sin haber analizado las ofertas presentadas y los criterios técnicos que constan en el expediente, Por el contrario , pretende sostener un acto de declaratoria de concurso infructuoso carente de fundamentación y motivación, sin que se hayan establecido las razones por las cuales considera que la oferta de mi representada no cumplía con las condiciones exigidas en el Cartel” ( folios 91 y 92 del expediente de apelación).
De frente a lo expuesto, llega este Despacho a la conclusión de que lleva razón el apelante en su libelo, ya que fue hasta en esta vía recursiva que el apelante pudo defender su posición, y que efectivamente, la declaratoria de infructuoso de la Licitación Pública 2011LN-000012-2104 no analizó los motivos por los cuales la oferta del apelante no fue adjudicada, infringiendo claramente en ese momento procesal, la normativa que informa la materia. Por otra parte, el apelante prueba su legitimación en el sentido, de que tal como lo ha manifestado la misma Administración en sus respuestas a las audiencias inicial y especial, es la oferta de Laboratorios J.R.Sánchez quien puede cumplir con lo solicitado en el cartel de este procedimiento licitatorio, en aras de dar cumplimiento a la necesidad pública propuesta. En este orden de cosas, lo procedente es declarar con lugar el
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recurso de apelación y anular el acto que declaró infructuoso el procedimiento de licitación, para que la Administración decida en forma motivada sobre la posible adjudicación a favor de la apelante. De conformidad con lo señalado en el artículo 183 del RLCA se omite pronunciamiento sobre otros extremos del recurso por carecer de interés práctico. ---
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 1, 3, 4, 5, 84, 86 de la Ley de Contratación Administrativa; 1, 4, y siguientes del Reglamento General de la Contratación Administrativa, se resuelve: 1) Declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por Laboratorios JR Sánchez S.A en contra del acto que declaró infructuoso la Licitación P ública 2011LN-000012-2104 promovida por el Hospital México (C.C.S.S.) para la adquisición de “Implantes Cocleares”, acto el cual se anula. De conformidad con lo que establece el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa.---
NOTIFÍQUESE.---
Lic. German Brenes Roselló Gerente de División
Lic. Marco Vinicio Alvarado Quesada Gerente Asociado
Lic. Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente Asociado
BCA/yhg
NN: 04981 (DCA-1298-2012)
NI: .5663, 7017, 8162, 8616, 8820 Ci: Archivo central
