Roj: STSJ AR 1305/2020 - ECLI:ES:TSJAR:2020:1305
Id Cendoj:50297340012020100517
Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede:Zaragoza
Sección:1
Fecha:01/12/2020 Nº de Recurso:560/2020 Nº de Resolución:584/2020
Procedimiento:Recurso de suplicación
Ponente:MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA Tipo de Resolución:Sentencia
Resoluciones del caso:SJS, Huesca, 13-05-2020, STSJ AR 1305/2020
Sentencia número 000584/2020 Rollo número 560/2020
MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:
Dª MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
En Zaragoza, a uno de diciembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En los recursos de suplicación núm. 560 de 2020, interpuestos por la parte demandante D. Héctor y por las partes demandadas "TELEFONICA DE ESPAÑA SAU", "MAPFRE GLOBAL RISK COMPAÑÍA INTERNACIONAL DE SEGUROS Y REASEGUROS" contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca de fecha 13 de mayo de 2020, siendo codemandados "LENA CONSTRUCCIONES S.A.", "NOZAR S.A.", "MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGURO Y REASEGUROS S.A." y ZUBIZARRETA (Administrador Concursal) en materia de reclamación de cantidad. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Héctor , contra "Telefónica de España S.A.U."
y otros ya nombrados, en materia de reclamación de cantidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 13 de mayo de 2020, siendo el fallo del tenor literal siguiente:
"ESTIMO la demanda interpuesta por D. Héctor frente a TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. y LENA CONSTRUCCIONES S.A., así como respecto a la compañía aseguradora MAPFRE GLOBAL RISKS S.A., por lo que debo condenar y condeno solidariamente a las partes codemandadas a que satisfagan al actor la cantidad de 182.160,65 euros.
Dicha cantidad devengará respecto a la compañía aseguradora condenada los intereses legales previstos en el art. 20 LCS desde el 25/11/2011.
DESESTIMO la demanda respecto a MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A y NOZAR, a quienes absuelvo de los pedimentos de la demanda.".
SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:
"PRIMERO.- D. Héctor , mayor de edad, con nº de afiliación a la Seguridad Social NUM000 , provisto de D.N.I.
NUM001 , nacido el NUM002 /1963, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, ha prestado servicios para la empresa Telefónica de España S.A.U con CIF A-82018474, con antigüedad de 10/11/2105, con categoría de auxiliar de planta y servicios adscrito al centro de trabajo de Sabiñánigo.
SEGUNDO.- El día 06/08/2007 D. Héctor sufrió accidente laboral en el que resultó lesionado, en la obra de construcción, del complejo inmobiliario denominado Las Margas Golf de Sabiñánigo, del que era promotor la mercantil NOZAR S.A., siendo la empresa constructora y contratista principal LENA CONSTRUCCIONES S.A., del mismo grupo empresarial que la anterior.
El trabajador acudió por orden de su empresa a realizar instalaciones de líneas telefónicas en los sótanos de un edificio, provisto de frontal y casco de seguridad, facilitándosele como única información el número de bloque en el que debía hacerlo y que debía hacer su trabajo en el sótano donde estaba la ubicación de los RITIS (recintos de instalaciones de telecomunicaciones inferiores).
Personado en la obra, sin auxilio de nadie, llegó hasta el sótano donde no había luces, provisto de una pequeña luz frontal.
En esas condiciones, sin planos, no conociendo la obra y sin auxilio de un tercero, intentó localizar el cuarto donde se ubicaban las instalaciones y, de repente, cayó en el hueco de lo que sería el futuro ascensor, que no estaba señalizado ni protegido.
El encargo realizado era para las instalaciones de telefonía de una obra en construcción, por tanto, no acabada.
TERCERO.- Con anterioridad al día del accidente el trabajador no había participado en ninguna obra en construcción. No había recibido ningún tipo de información o formación específica para intervenir en una obra de las características de la urbanización en la que se accidentó.
CUARTO.- El encargado de redes y servicios de telefónica, jefe inmediato del trabajador accidentado, tenía conocimiento de la insuficiente iluminación existente en Las Margas, motivo por el gue se puso a disposición de los trabajadores las linternas frontales.
QUINTO.- El accidente sufrido por el trabajador ha dado lugar a las siguientes prestaciones: Subsidio de incapacidad temporal por un importe total de 49.421,77 euros. Pensión de incapacidad permanente total con un importe de capitalización de 408.065 euros.
El trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total por resolución del INSS de fecha 05/01/2010, con remisión íntegra al expediente administrativo aportado como documental por la parte actora.
El dictamen propuesta del EVI hace constar como contingencia el accidente de trabajo y la fecha de baja de incapacidad temporal el 07/08/2007. El cuadro clínico residual es. Policontusionado en 2007. Discopatía degenerativa C5-C6 y C6-C7 con protusión C6- C7. Espondilosis dorsal con protusiones D7-D8-D9-D10.
Discopatía degenerativa L3-L4 y L4-L5 con herniación ubligamentaria L1-L5. Condropatía rotuliana izquierda grado II/III. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "movimiento cervical y lumbar conservada con dolor moderado ult. Grados. Lassegue bilateral a ult. Grados. Rots presentes. Ligera dificultad para marcha de talones mov. Rodillas conservada, sin inestabilidad. Refiere dolor mecánico a nivel de todo el raquis. Dolor a sobrecarga rodilla izquierda.
Debido al accidente de trabajo, el 06/08/2007, cursó baja el 07/08/2007 y alta el 31/08/2007. Posteriormente se dio la baja de nuevo por recaída de su accidente laboral el 11/02/2008 y alta el 28/05/2008; y de nuevo baja el 29/05/2008, considerada nuevamente derivada del accidente de trabajo, con alta el 18/07/2009.
El procedimiento de IPT fue instado por la Mutua Fraternidad por contingencia profesional el 22/11/2009.
El trabajador con anterioridad al accidente de trabajo era apto para el desarrollo de la actividad laboral, conforme consta en los reconocimientos médicos aportados como prueba documental por la parte actora en el acto de la vista, que se dan íntegramente por reproducidos.
SEXTO.- En fecha 01/08/2011 el trabajador accidentado solicitó la incoación de expediente de recargo de prestaciones.
La Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe en fecha 29/11/2011, dictándose por el INSS resolución en fecha 12/07/2012, declarando la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad
e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el Sr. Héctor aprobando un incremento del 30% de todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente de trabajo, con responsabilidad solidaria de las empresas Telefónica de España SAU y Lena Construcciones, S.A.
Interpuestas reclamaciones previas, fueron desestimadas, quedando agotada la vía previa administrativa.
Se presentaron demandas ante el Juzgado de lo Social Nº 1 de Huesca, en el que se dictó sentencia nº 81 de fecha 31/03/2014 en el procedimiento Recargo de Prestaciones, desestimando las demandas presentadas por TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. y LENA CONSTRUCCIONES S.A. en las que se solicitaba la declaración de improcedencia del recargo o la exclusión de responsabilidad. Se desestimó igualmente la demanda del trabajador, que solicitaba se incrementara el recargo al 50%. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación, siendo desestimado el recurso por sentencia nº 604 del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de lo Social, de fecha 08/10/2014. Ambas sentencias se dan íntegramente por reproducidas, constando aportadas a autos junto a la demanda y con posterioridad (acontecimiento nº 105 del EJE).
En dicho procedimiento aparecía demandada NOZAR, frente a la que se desistió en el acto del juicio.
SÉPTIMO.- A partir de 2009 MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. con CIF A-28725331 realizó una reestructuración, asumiendo las obligaciones derivadas de las pólizas de Telefónica SAU, MAPFRE GLOBAL RISK COMPAÑÍA INTERNACIONAL DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., cuyo CIF es A-28204006.
OCTAVO.- El 17/11/2010 se presentó denuncia por D. Héctor en los Juzgados de Jaca, tramitándose Diligencias Previas 923/2010 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Jaca.
En la denuncia se hace constar que el accidente de trabajo sufrido era consecuencia de la falta de adopción de medidas de seguridad por su empresa, Telefónica. Igualmente entendía como responsable de dicho accidente a la empresa constructora como la promotora, así como la empresa de ingeniería que redactó el proyecto.
En el procedimiento penal se realizó informe del Médico Forense de fecha 11/12/2014 en el que se hizo constar un tiempo de sanidad de 26 días impeditivos, sin valorar secuelas. En el informe se recoge en el apartado final: "Una vez estudiado todo el historial médico del lesionado; vistas las pruebas diagnósticas; teniendo en consideración los antecedentes del lesionado; y además el tiempo transcurrido desde el momento del accidente hasta la nueva baja; desde el punto de vista médico forense no se puede establecer relación causa efecto entre el accidente sufrido (Policontusiones a nivel lumbar sin patología aguda y de rodilla derecha, sin edema, hematoma y cajón negativo) y las patologías diagnosticadas posteriormente; considerando que las secuelas descritas son consecuencia de la patología degenerativa que padece la cual ha seguido su curso".
Mediante auto de fecha 29/02/2016 se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, constando diligencia de firmeza el 16/03/2016.
NOVENO.- La empresa NOZAR S.A. se encuentra en concurso.
DÉCIMO.- La primera diligencia que se practica en el procedimiento penal es la de requerir a las empresas la póliza de responsabilidad civil. En dicho procedimiento se aportó por las empresas TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U, LENA CONSTRUCCIONES S.A, NOZAR S.A los contratos y certificados que constan en las diligencias penales.
Consta certificado emitido por MAPFRE EMPRESAS Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., de fecha 05/06/2007, por el que se hace constar que TELEFONICA DE ESPAÑA S.A. con CIF A- 82018474 tiene concertada con dicha compañía aseguradora una cobertura de responsabilidad civil a través de la póliza nº NUM003 en vigor a la fecha del siniestro.
Consta póliza de seguro de la compañía MAPFRE EMPRESAS Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. con número NUM004 vigente en la fecha de producción del siniestro, en la que aparece como tomador NOZAR S.A.
y LENA CONSTRUCCIONES, debidamente firmada y que fue aportada al procedimiento por la propia asegurada.
Dicha póliza fue anulada el 30/04/2010.
UNDÉCIMO.- TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U, comunicó el 25/11/2011 a MAPFRE GLOBAL RISKS S.A. el accidente sufrido por D. Héctor el 06/08/2007. NOZAR y LENA CONSTRUCCIONES S.A. no comunicaron el siniestro a la compañía aseguradora sino hasta el momento en que se les cita para conciliación, conforme consta en el correo electrónico de fecha 27 de marzo de 2017 por la correduría de seguros a MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A..
DUODÉCIMO.- Debido al accidente el trabajador sufrió lesiones con un periodo de sanidad de 882 días hasta la consolidación médico-legal, fijada el 4 de enero de 2010, de los que 4 fueron de hospitalización, 714 impeditivos, y 164 parcialmente impeditivos.
Como secuelas consta: espondilalgia valorada en ocho puntos; condropatía-meniscopatía intervenida, rodilla derecha valorada en un punto y rodilla izquierda valorara en un punto; síndrome ansioso depresivo, trastornos de la erección, valorado en cinco puntos; perjuicio estético valorado en un punto.
Con remisión íntegra al informe pericial aportado como documento nº 1 de la demanda y ratificación aportado como documento nº 3 en el acto de la vista.
Igualmente, derivado de estas lesiones se declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente total por resolución del INSS de fecha 05/01/2010.
DÉCIMOTERCERO.- Se presentó papeleta de conciliación ante la UMAC el 24/02/2017 contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U, LENA CONSTRUCCIONES S.A, NOZAR S.A y MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., celebrándose el 13/03/2017 con el resultado de sin avenencia.
Conciliación previa al acto del juicio sin avenencia.".
TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por la parte demandante y por las partes demandadas "Telefónica de España S.A.U.", "Mapfre Global Risk Compañía Internacional de Seguros y Reaseguros S.A".
El recurso de la parte demandante ha sido impugnado por "Nozar S.A.", "Telefónica de España S.A.U." y el administrador concursal Zubizarreta.
El recurso de Telefónica de España S.A.U. ha sido impugnado por "Nozar S.A." y por la parte demandante.
El recurso de "Mapfre Global Risk Compañía Internacional de Seguros y Reaseguros S.A" ha sido impugnado por "Nozar S.A." y por la parte demandante.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- En la localidad de Sabiñánigo se construyó un complejo inmobiliario denominado "Las Margas Golf"
del que era promotor la mercantil "Nozar S.A." y constructora "Lena construcciones SA" (en adelante "Lena"), quien concertó con "Telefónica de España SAU" (en adelante "Telefónica") la instalación de líneas telefónicas en los sótanos de una de las edificaciones. Para este cometido designó al Sr. Héctor , quien sufrió un accidente el día 6/08/07 durante su ejecución, a raíz del cual percibió subsidio de incapacidad temporal por diversos periodos de baja y posteriormente pensión de incapacidad permanente total, según resolución del INSS de 5/01/10.
Tales prestaciones fueron objeto de un 30% de recargo, conforme acuerdo de la citada Entidad Gestora, considerado conforme a Derecho por sentencia del Juzgado de lo Social de Huesca de 31/03/2014, confirmada por este TSJ de Aragón de 8/10/2014.
Con independencia de estas actuaciones judiciales se promovieron en fecha 17/11/20 otras en vía penal ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Jaca, que acabaron con auto de sobreseimiento de 29/02/2016.
El 24/2/2017 se presentó papeleta de conciliación referida a reclamación de cantidad en concepto de indemnización por daños y perjuicios, habiendo sido celebrada sin avenencia el 13/3/2017, a la que siguió demanda de fecha 14/3/2018 dirigida contra "Telefónica de España S.A.U.", "Nozar S.A.", "Mapfre Global Risk, Compañía Internacional de Seguros y Reaseguros S.A.", "Mapfre España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.", "Lena Construcciones S.A." y Zubizarreta (administrador concursal de "Lena").
Fue resuelta por el Juzgado de lo Social de Huesca por sentencia de 13/5/2020, en el sentido de estimar la reclamación del actor de reconocimiento del derecho a percibir 182.16065 euros, condenando a su abono a "Telefónica", "Lena" y "Mapfre Global Risk S.A" (en adelante "Mapfre Risk"), imponiendo a esta última los intereses legales del art. 20 LCS, al tiempo que absolvió a "Mapfre España Compañía de Seguros y Reaseguros"
y a "Nozar".
Esa decisión ha sido recurrida por "Mapfre Risk", "Telefónica" y el actor. Procederemos al estudio de esos recursos por el orden que se acaba de mencionar.
SEGUNDO .- "Mapfre Risk" solicita la siguiente revisión del relato fáctico:
1º) Respecto al segundo hecho declarado probado quiere rectificar su párrafo primero para que indique lo siguiente: "El día 06/08/2007 D. Héctor sufrió accidente laboral calificado médicamente como leve, al haber caído a un foso de ascensor salvando una altura aproximada de un metro (...)"
Son ciertos los datos referidos a la calificación como leve del accidente sufrido por el actor tras caída de un metro. Se admite la revisión.
2º) Respecto al quinto hecho declarado probado se pide añadir un inciso al último párrafo: "El trabajador con anterioridad al accidente de trabajo era apto para el desarrollo de la actividad laboral, conforme consta en los reconocimientos médicos aportados como prueba documental por la parte actora en el acto de la vista, que se dan íntegramente por reproducidos, no obstante tener diagnosticada una discopatía degenerativa previa C5-C6 Y C6-C7 Y L3-L4 Y L4-L5 desde 25/01/2016"
La existencia de la patología previa del actor a la que alude el recurso queda justificada documentalmente, entre otras vías por lo informes anexos al dictamen pericial privado del actor, pero es irrelevante, dado el alcance con que se pide el examen del derecho aplicado en instancia, como veremos.
3º) Respecto al octavo hecho declarado probado se pide añadirle este último párrafo: "El procedimiento penal incoado a instancia de D. Héctor , fue seguido frente a NOZAR, LENA Y ATAÍN INGENIEROS, sin que Telefónica de España S.A.U. fuera ni imputada ni parte en el mismo"
Es cierta esta manifestación de la parte recurrente, quien admite, no obstante, que en dichas actuaciones penales se le dirigieron varios requerimientos de información que se contestaron por su parte. Dejamos constancia de ambos extremos.
4º) Respecto al duodécimo hecho declarado probado se quiere sustituir su redacción original por otra distinta, proponiendo con tal fin un texto principal y otro subsidiario. El principal es éste: "Debido al accidente el trabajador sufrió lesiones con un período de sanidad de 20 días hasta la consolidación médico-legal, fijada el 4 de enero de 2010, de los que el tiempo impeditivo para su actividad habitual ha sido de 26 días y el tiempo de curación y/o estabilización de las lesiones ha sido de 26 días." El texto subsidiario que se alega en defecto de no prosperar el anterior es: "En el informe de Alta dictado por el Forense se fijan como consecuencias temporales ocasionadas por el hecho traumático sufrido por D. Héctor , un tiempo impeditivo para su actividad habitual de 26 días que coincide con los días fijados para curación y/o estabilización de las lesiones".
No se admite la revisión. El magistrado de instancia ha dispuesto de dos informes periciales para fijar este apartado del relato fáctico, el del forense y del perito privado del actor, habiéndose decantado por este último.
Por tanto, hay prueba en autos que da sustento a su criterio, el cual prevalece frente al de la parte recurrente.
5º) Como adición de un nuevo hecho se pide dejar constancia de que de los burofax remitidos por el actor a
"Nozar", "Lena" y "Telefónica" en 2010 este último no fue entregado a su destinatario.
Según se aprecia a través del documento nº 6 del expediente judicial electrónico (en adelante "EJE") el Sr.
Héctor remitió el 27/12/10 sendos burofax a "Nozar", "Lena" y "Telefónica", sin que se entregase este último, si bien "Correos" dejó aviso. Los otros actos de comunicación sí llegaron a la dirección de destino, que era la de un determinado despacho de abogados, el cual remitió a "Telefónica" el 16/11/11 la documentación que antes había recibido respecto a "Nozar" y "Lena", recibiendo "Telefónica" ese burofax el 17/11/11. De todo ello dejamos constancia.
TERCERO.- Mantiene "Mapfre Global Risk" que la decisión acordada en instancia respecto de "Nozar" es contraria a la regulación de los arts. 42 ET, 42 LISOS, así como 24 y 42 Ley 31/95, ya que esa mercantil era promotora de la obra donde se produjo el accidente del trabajador y, por tanto, debe responder solidariamente con los contratistas y subcontratistas de los daños producidos durante la contrata al Sr Héctor , sin que la sentencia impugnada justifique su absolución.
En estas manifestaciones hemos de distinguir dos extremos. El primero, procesal, viene a decir, indirectamente, que no está fundamentada la absolución de "Nozar", lo cual no es cierto, como se aprecia con la lectura del cuarto párrafo del fundamento de derecho cuarto de la sentencia impugnada.
El segundo, sustantivo, pretende la aplicación de las normas antes indicadas, lo que no procede, dado que en los casos de subcontratación de obras de construcción hay que diferenciar el régimen de responsabilidades establecido en el art. 42 ET, el cual dispone en sus dos primeros apartados:
" 1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.
2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata.
De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo.
No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial".
Podemos ver en este precepto que es requisito esencial para el nacimiento de la responsabilidad que en él se establece que un empresario contrate o subcontrate con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad del primero. Pues bien, la jurisprudencia mantiene que la actividad que realiza una empresa promotora de la construcción no puede considerarse "misma actividad" que la que llevan a cabo las contratistas o subcontratistas que ejecutan las obras que aquélla promueve. Es clara al respecto la STS de 20/7/05 (RCUD 2160/04), cuando expone:
"La noción de "propia actividad" ha sido ya precisada por la doctrina de la Sala en las sentencias de 18 de enero de 1995 ( RJ 1995 , 514) , 24 de noviembre de 1998 ( RJ 1998, 10034 ) y 22 de noviembre de 2002 ( RJ 2003, 510) en el sentido de que lo que determina que una actividad sea "propia" de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo. En este sentido la sentencia de 24 de noviembre de 1998 señala que en principio caben dos interpretaciones de este concepto: a) la que entiende que propia actividad es la "actividad indispensable", de suerte que integrarán el concepto, además de las que constituyen el ciclo de producción de la empresa, todas aquellas que resulten necesarias para la organización del trabajo; y b) la que únicamente integra en el concepto las actividades inherentes, de modo que sólo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal se entenderán "propia actividad" de ella. En el primer caso, se incluyen como propias las tareas complementarias. En el segundo, estas labores no "nucleares" quedan excluidas del concepto y, en consecuencia de la regulación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Pero, como precisa la sentencia citada, recogiendo la doctrina de la sentencia de 18 enero 1995 , "si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial". Es obvio que la primera de las interpretaciones posibles anula el efecto del mandato del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores que no puede tener otra finalidad que reducir los supuestos de responsabilidad del empresario comitente y, por ello, se concluye que "ha de acogerse la interpretación que entiende que propia actividad de la empresa es la que engloba las obras y servicios nucleares de la comitente".
TERCERO.- La aplicación de esta doctrina al presente caso conduce a la desestimación del recurso. En nuestro ordenamiento la Ley 38/1999 ( RCL 1999, 2799) , de ordenación de la edificación, distingue en el marco de esta actividad varios agentes, entre los que se encuentran el promotor y el constructor. El promotor se define como
"cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título" y sus obligaciones en relación con el proceso de edificación son las de ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él, facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto, gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra, concertar los seguros exigibles y entregar al adquirente la documentación de la obra ejecutada. Por su parte, el constructor es "el agente que asume contractualmente, ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato", y sus obligaciones son las relativas a ejecutar la obra con sujeción al proyecto, tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor, designar al jefe de obra, asignar a la obra los medios humanos y materiales que su importancia requiera, formalizar las subcontrataciones de determinadas partes o instalaciones de la obra dentro de los límites establecidos en el contrato, firmar el acta de replanteo o de comienzo y el acta de recepción de la obra, facilitar al director de obra los datos necesarios para la elaboración de la documentación de la obra ejecutada y suscribir las garantías previstas en el artículo 19 de la Ley 38/1999 . De esta regulación se desprende que, aunque insertas en el mismo sector de la edificación, las actividades empresariales de los promotores y de los constructores son distintas. El promotor desarrolla una serie de acciones de iniciativa, coordinación y financiación de los proyectos de edificación que tienen carácter básicamente administrativo y comercial, mientras que la labor del constructor es fundamentalmente física y productiva. Se trata, por tanto, de actividades empresariales que son en sí mismas diferentes, aunque entre ellas pueda existir una conexión o dependencia funcional y en este sentido la actividad de construcción no es una actividad "inherente" al ciclo productivo de la actividad inmobiliaria.
Es cierto, como dice la parte recurrente, que sin construcción no habría promoción inmobiliaria, pero esa dependencia recíproca no implica unidad de actividad, de la misma manera que una actividad productiva cualquiera es presupuesto necesario para otra que se dedica a la comercialización de los productos de la primera sin confundirse con ella. Y también es cierto que un mismo agente económico podría a la vez dedicarse a la construcción y a la promoción, pero éste no es el caso y además la norma no contempla para establecer la responsabilidad la mera posibilidad de la concurrencia de actividad, sino la actualidad de esa coincidencia de actividades que en el presente caso no se ha acreditado. El supuesto de hecho del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , en la medida en que está conectado en el plano de las consecuencias jurídicas con la aplicación de un régimen severo de responsabilidad para las contratas en el marco de la propia actividad, parte de una conexión más intensa entre las actividades del principal y del contratista, de manera que se produzca una cierta implicación de las organizaciones de trabajo de los empresarios, como se pone de relieve en el debate sobre el denominado "elemento locativo de la contrata" ya en gran medida superado por las nuevas tecnologías que permiten establecer una implicación entre organizaciones de trabajo por encima de la presencia en el mismo lugar de trabajo y es obvio que esta implicación no se produce, en principio, entre las organizaciones de trabajo de una promotora inmobiliaria y de una empresa constructora".
En igual sentido la STS de 2/10/06 (RCUD 1212/05).
De esa jurisprudencia se ha hecho eco este TSJ de Aragón en sentencia de 23/9/09 (rec. 618/09), cuyo criterio mantenemos ahora.
Esto supone la inexistencia de lesión del art. 42 ET. También la falta de vulneración del art. 42.1 LISOS, por cuanto este precepto remite en su regulación al art. 42 ET (" Las infracciones a lo dispuesto en los artículos 42 a 44 del Estatuto de los Trabajadores determinarán la responsabilidad de los empresarios afectados en los términos allí establecidos"). Y excluye igualmente la aplicación del art. 42 L 31/05, que el recurso invoca sobre la base del indicado precepto estatutario, lo que hemos descartado.
Se desestima este motivo de recurso.
CUARTO.- El siguiente motivo ataca la desestimación de la excepción de prescripción efectuada en instancia, por considerar esta decisión contraria a los arts. 24 CE, 59 ET, 1969 Cc, la doctrina constitucional (que no se cita) y la del TS (se cita al respecto una sentencia que luego comentaremos). Examinemos estas alegadas infracciones comenzando por detallar el criterio sustentado en la resolución judicial recurrida.
En ella se dice que el plazo de prescripción para reclamar por parte de un trabajador la indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente laboral que se reclaman a una empresa es de un año ( art. 59.2 ET), cuyo cómputo se inicia desde el momento en que pudo ejercitarse esa acción, lo que no tiene lugar hasta tanto el trabajador conoce con precisión los daños cuyo resarcimiento pretende, lo que en este caso hay que identificar con el momento en que el Sr. Héctor fue declarado en incapacidad permanente total por resolución del INSS de fecha 5/01/10, de modo que a partir de ese momento comenzó el indicado plazo de un año, el cual se interrumpió durante el desarrollo de acciones penales, iniciadas en 17/11/10 y terminadas por auto de 29/02/16 (firme desde 16/03/16), sin que desde esta última fecha hasta la presentación de papeleta de conciliación contra las codemandadas (24/02/17) transcurriera el citado plazo de un año.
Este razonamiento es rechazado en el recurso de "Mapfre" con tres argumentos: 1º) los delitos investigados ya habían prescrito cuando el Sr. Héctor promovió su sanción penal; 2º) el proceso penal fue irrelevante respecto a esa recurrente, ya que no fue imputada ni el denunciante dirigió acción alguna contra ella; 3ª) una vez terminado dicho proceso penal transcurrió más de un año desde que se presentó reclamación contra
"Mapfre". Veamos estos 3 argumentos por separado.
QUINTO.- Según "Mapfre" la incoación del proceso penal del que habla el octavo hecho declarado probado no pudo interrumpir el plazo de prescripción con que contaba el actor para ejercitar la acción de indemnización de daños y perjuicios que se dilucida en el presente proceso, por razón de que ese proceso penal se promovió cuando los delitos en él investigados (delitos de lesiones por imprudencia y contra los derechos de los trabajadores) ya habían prescrito en el momento de ser denunciados. En orden a apoyar tal afirmación se dice que el plazo de prescripción para sancionar tales delitos era de 3 años, según la normativa penal vigente en el momento de producirse los hechos determinantes de esa investigación penal, así como que el plazo prescripción penal no comenzó con la resolución del INSS que declaró la incapacidad permanente del trabajador sino en el momento que marca la sentencia del TS de 21/12/10, la cual acuerda que a efectos de prescripción se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendiendo por tal el que así se declara en la resolución judicial correspondiente.
No especifica la parte recurrente que la sentencia del TS de 21/12/10 (REC. 2299/09) que ella cita procede de la Sala de lo Penal. La parte de esa sentencia en la que se apoya aquélla dice lo siguiente:
"... han de concretarse dos momentos: el día inicial del cómputo y el día final del mismo, esto es, el día en que se entiende cometido el delito, y el día en que se considera que el procedimiento se dirige frente al culpable.
Previamente a esta operación, hemos de resolver otra cuestión de enorme trascendencia para resolver esta litis.
Ésta es si el plazo que ha de ser tomado en consideración para la prescripción de un delito lo es respecto al delito acusado o con respecto al delito cometido. Dicho de otro modo: si el plazo por el que ha de optarse para el cómputo de la prescripción de un delito que contiene en su descripción normativa un tipo básico y otro subtipo agravado, una vez que el Tribunal sentenciador ha declarado que no concurre este último, es el correspondiente a tal tipo agravado, como consecuencia de ser ése el delito acusado en conclusiones definitivas, o bien, si el tiempo de la prescripción se ha de regir, a todos los efectos, por el delito resultante de tal declaración, esto es, el tipo básico.
Para resolver esta cuestión, se reunió esta Sala el día 26 de octubre de 2010 y tomó el siguiente Acuerdo: " Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado".
Por lo tanto, queda claro que lo debatido en ese proceso penal fue el plazo de prescripción computable en caso de delito que tiene un tipo básico y otro agravado, fijando que ese plazo sería el del delito cometido, no el del tipo agravado cuya aplicación se rechaza judicialmente, ni el del delito degradado a falta. Esta doctrina nada nos aporta para resolver el caso presente, ya que la jurisprudencia de la Sala Cuarta es unánime: el plazo de prescripción de la acción de indemnización de daños y perjuicios derivada de un accidente laboral es de un año ( art. 59.2 ET), su cómputo se inicia cuando el trabajador tiene plena constancia del daño producido a raíz de ese accidente y ese plazo se interrumpe por el desarrollo de acciones judiciales penales y por las de recargo de prestaciones cuando sea promovido por el trabajador.
La STS de 17/2/14 (RCUD 444/13) es rotunda: " También como argumento general puede decirse que el art.
1973 Cc dispone que "[l]a prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales"; y este mandato lo hace -como con todo acierto señala también el Ministerio Público- "sin establecer más requisitos ni añadir más aditamentos", hasta el punto de que la interrupción se produce con independencia del resultado del litigio, e incluso en los supuestos de desistimiento, que sólo implica una renuncia a seguir en el proceso pero no al ejercicio de la acción que se mantiene viva ( SSTS 23/02/84 (RJ 1984 , 910) ; 19/09/96 (RJ 1996, 6576) -rcud 3343/95 -; y 27/12/11 (RJ 2012, 251) - rcud 1113/11 -); y aún llegando más lejos, tal efecto -interruptivo- alcanza también a las acciones planteadas en ámbito jurisdiccional erróneo, "cuando las reglas sobre competencia no sean claras" [por todas, SSTS -III- 26/05/98 (RJ 1998 , 4975) ; 18/01/06 (RJ 2006, 488) . STC 194/2009, de 28/
Septiembre ( RTC 2009, 194 ) , FJ 3)".
Igualmente es rotunda la STS de 1/6/16 (RCUD 2527/14):
"a).- El plazo de prescripción aplicable a las reclamaciones de indemnización de daños y perjuicios atribuibles a la empresa y derivados de accidente de trabajo o de enfermedad profesional es - efectivamente- el de un año, previsto en el art. 59.2 ET (RCL 1995, 997) ; y la fecha inicial para el cómputo de los plazos de prescripción de todas las acciones, según dispone el art. 1968 CC (LEG 1889, 27) , se inicia desde el momento en que pudieron ser ejercitadas.
b).- Aunque el "dies a quo" para reclamar tal responsabilidad empresarial se sitúa cuando la acción puede ejercitarse, ello no necesariamente equivale al momento en que acaece el AT o la del alta médica en el mismo o en la EP, "que expresará el parecer del facultativo que lo emite y cuya comprensión para la generalidad de los beneficiarios será de difícil entendimiento, dados los términos científicos que en tales documentos deben utilizarse"; como tampoco se inicia en la fecha en que se impone el recargo por infracción de medidas de seguridad; en igual forma que los "procesos penales deducidos a consecuencia de un accidente de trabajo, impiden que pueda comenzar a correr el plazo prescriptivo de la acción sobre reclamación de daños y perjuicios derivada de ese accidente".
c).- En puridad, el plazo "no puede iniciarse hasta que el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia, como en su patrimonio biológico". Y cuando se sigue un procedimiento judicial para la fijación de las lesiones padecidas, el plazo sólo comienza a correr desde que el mismo se agota, porque la resolución del INSS en vía previa "no fue firme hasta que recayó la citada sentencia de la Sala de lo Social, y sólo desde tal
firmeza se pudo iniciar el cómputo del referido plazo prescriptivo", "pues sólo hasta ese momento se supo con certeza cuáles eran las dolencias y secuelas que el actor padece a consecuencia del accidente de autos"; y
"obviamente, la solución sería otra si la parte se aquietase a la resolución administrativa de la Gestora respecto de la incapacidad reconocida, ya que en tal caso habría que estar al informe propuesta". Y en consecuencia, tal conocimiento -pleno y cabal- solamente se produce en la fecha en que se ha dictado la correspondiente resolución firme en proceso de IP, que es "cuando el beneficiario conoce cuáles van a ser las consecuencias que las secuelas le van a producir y cuáles los perjuicios que de ellas se van a derivar. Por tanto debe ser el momento de conocimiento de esta resolución el punto de partida para el ejercicio de la acción de daños y perjuicios".
No menos categórica es la STS de 21/11/19 (RCUD 1834/19):
"podemos extraer las siguientes conclusiones respecto del alcance de nuestra doctrina:
1ª) La aplicación e interpretación de las reglas sobre prescripción de la acción por daños y perjuicios derivados del accidente laboral deben ser restrictivas.
2ª) El plazo general de un año contemplado en el artículo 59 ET es el que gobierna la prescripción de la acción que consideramos.
3ª) El día inicial del cómputo es el de la firmeza de la resolución (administrativa o judicial) aquilatando las consecuencias del accidente, pues solo entonces cabe conocer el modo de repercutir las prestaciones de Seguridad Social sobre los daños y perjuicios.
4ª) El recargo de prestaciones y la responsabilidad indemnizatoria poseen notables diferencias, pero en aspectos como la relación de causalidad despliega sus efectos la cosa juzgada de una institución respecto de la otra.
5ª) Carece de efectos sobre el cómputo del plazo de un año el que se siga un proceso en el que la empresa reclama frente a la imposición del recargo de prestaciones.
6ª) El plazo para la imposición del recargo de prestaciones queda interrumpido cuando el trabajador reclama judicialmente responsabilidad indemnizatoria derivada del accidente laboral padecido".
Por consiguiente, en este caso la determinación de las secuelas del accidente sufrido por el Sr. Héctor el 06/08/07 se produjo con su declaración de incapacidad permanente total derivada de accidente laboral por parte del INSS el 5/01/10. Antes del transcurso de 1 año desde esa fecha promovió actuaciones penales, el 17/11/10, las cuales concluyeron por auto de 29/02/16 y desde ese momento hasta la presentación de papeleta de conciliación contra las partes codemandadas (24/02/17) no transcurrió un año.
Se desestima la primera de las razones en las que "Mapfre" funda la prescripción.
SEXTO.- La segunda razón se basa en que en el referido proceso penal no se ejercitó ninguna acción contra esa parte procesal, lo que le lleva a citar la STC 51/16, según la cual la presentación de denuncia o querella es una solicitud de iniciación de procedimiento penal pero no supone un procedimiento iniciado formalmente, de forma que la presentación de esos escritos no tiene eficacia por sí sola para interrumpir el cómputo del plazo de prescripción, siendo necesaria la dirección procesal del procedimiento contra el culpable.
Realmente es difícil entender qué relevancia puede tener esa sentencia en este proceso, dado que en nada afecta a la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Cuarta antes citada, ni a los plazos de prescripción que resultan en este caso, que no vamos a reiterar.
A lo que añadimos que también la jurisprudencia civil mantiene el criterio de que el desarrollo de actuaciones penales interrumpe el plazo de prescripción de la acción de reclamación de daños y perjuicios incluso cuando tales actuaciones fueran dirigidas contra personas indeterminadas o distintas a aquéllas contra las que se dirige la acción civil de responsabilidad, tal como dice la sentencia de la Sala Primera de 13/5/14 (Rec.
1083/12): " la circunstancia de que las actuaciones penales se hubieren dirigido contra personas indeterminadas e incluso distintas de aquella contra quien se esgrime la 'actio civile' no puede ser obstáculo al efecto interruptivo de la prescripción de la misma, pues los obstáculos que los artículos 111 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , suponen en cuanto a la iniciación de un proceso civil, no deriva precisamente de la coincidencia de los elementos personales intervinientes en las relaciones jurídicas objeto de discusión, sino que se originaría en atención a la identidad de los hechos susceptibles de enjuiciamiento en los dos órdenes jurisdiccionales, el civil y el penal, atendidos los términos gramaticales del artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".
SÉPTIMO.- Por último se alega por "Mapfre" que el burofax que dirigió el Sr. Héctor a "Telefónica" en 27/12/10 fue inoperante respecto a la interrupción del ejercicio de la acción de responsabilidad de esa empresa, ya que ésta no lo recibió, de tal forma que desde la resolución del INSS de 5/01/10 que declaró la incapacidad permanente hasta la reclamación dirigida contra "Telefónica" que sí fue recibida por ésta (17/11/11) transcurrió más de un año.
El artículo 16 de la L 50/80, de contrato de seguro, establece:
"El tomador del seguro o el asegurado o el beneficiario deberán comunicar al asegurador el acaecimiento del siniestro dentro del plazo máximo de siete días de haberlo conocido, salvo que se haya fijado en la póliza un plazo más amplio. En caso de incumplimiento, el asegurador podrá reclamar los daños y perjuicios causados por la falta de declaración.
Este efecto no se producirá si se prueba que el asegurador ha tenido conocimiento del siniestro por otro medio.
El tomador del seguro o el asegurado deberá, además, dar al asegurador toda clase de informaciones sobre las circunstancias y consecuencias del siniestro. En caso de violación de este deber, la pérdida del derecho a la indemnización sólo se producirá en el supuesto de que hubiese concurrido dolo o culpa grave".
Hemos de entender que en este caso "Mapfre" conoció puntualmente el daño por accidente laboral sufrido por el trabajador, puesto que en las actuaciones penales ya mencionadas la primera diligencia que se practicó consistió en instar a las empresas afectadas por el proceso de subcontratación de obra para que aportasen sus respectivas pólizas de responsabilidad civil (HDP 10), consecuencia de lo cual "Mapfre" fue requerida en diversas ocasiones para facilitar información, según hemos visto al revisar el octavo hecho declarado probado.
No puede dudarse, por tanto, de que ya en noviembre de 2010 tanto "Mapfre" como "Telefónica" conocían la reclamación penal que el Sr. Héctor dirigía contra esta última, junto con las correlativas acciones civiles . Por lo demás, reiteramos en este momento la doctrina de la STS (1ª) de 13/5/14 y lo razonado en los fundamentos cuarto y quinto.
OCTAVO. - Se reprocha al juzgador de instancia haber llevado a cabo una inadecuada valoración de las lesiones del Sr. Héctor , al no haber atendido al criterio expuesto en informe del médico forense, lo que se dice vulnera el art. 24 CE.
Claro es que el haber concedido el juez de instancia prevalencia al informe del perito privado del actor frente al informe forense no supuso lesión alguna del derecho a la tutela judicial efectiva de "Mapfre". Basta recordar aquí lo dicho por la jurisprudencia civil a propósito de esta cuestión en procesos en materia de seguros:
"En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.
Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:
l°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .
2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .
3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (RJ 1995, 179) .
4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997
La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:
1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS de l7 de junio de 1.996 .
2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 (RJ 1996, 3878) .
3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1.991 .
4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad;
o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.
Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1.998 .
Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de julio de 1995 (RJ 1995, 6002) ."
3.- En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado".
En el caso presente la sentencia de instancia explica por qué da prevalencia al informe del perito privado del actor y en su razonamiento no hay arbitrariedad alguna, por lo que tampoco hay motivo para sustituir ese dictamen por el del forense.
Decae así el recurso de "Mapfre" en su integridad.
NOVENO .- El de "Telefónica" es del todo similar al de su aseguradora, tanto en la revisión de hechos que propone como en el examen de Derecho aplicado en instancia que postula. Pero antes de darle respuesta hay que considerar que al impugnar este recurso el Sr. Héctor manifiesta que deber ser inadmitido, por no haber consignado el importe de la condena.
A propósito de esta cuestión de inadmisibilidad debemos decir que es cierto que "Telefónica" no consignó la condena que se le había impuesto solidariamente con "Mapfre", sí habiéndolo hecho esta última. La situación así generada ha sido expresamente resuelta en el auto del TS de 24/4/18 (queja 4/18), indicando:
"Frente al auto de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 8 de enero de 2018 , recurre en queja la empresa Inmobiliaria Izarra, S.L. alegando que el importe de la condena ya lo había satisfecho la entidad aseguradora Allianz SA y que por esa razón debe entenderse por cumplido el requisito formal de consignar o avalar su importe por la recurrente. A lo que se suma que, en cualquier caso, hubiera debido requerirse a la parte para subsanar el defecto advertido.
Estas alegaciones no pueden tener favorable acogida, ni en consecuencia prosperar el recurso interpuesto. El art 230.1 LRJS (RCL 2011, 1845) establece " En el caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados, tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos" .
Esta previsión, introducida por la LRJS (RCL 2011, 1845) , es clara y supone que tienen obligación de consignar o asegurar el importe de la condena todos los condenados con tal carácter solidario, salvo que, efectuado por alguno de ellos, éste asumiera expresamente el carácter solidario del aseguramiento realizado.
Esto es, la consignación del importe de la condena por uno de los condenados solidariamente no aprovecha a los restantes, salvo que expresamente se hubiere interesado ( ATS 10 de diciembre de 1998 (RJ 1999, 1681) , Rec. 1325/98 y 11 de julio de 2013 (JUR 2013, 307394) , Rec. 31/2013 ). Pues bien, en el presente caso consta que Inmobiliaria Izarra SL no realizó consignación alguna y aunque la entidad aseguradora realizara la preceptiva consignación para recurrir en suplicación, nada permite deducir que esa inicial consignación pudiera hacerse extensiva a la ahora recurrente, pues no consta que la aseguradora recurrente en suplicación haya asumido, expresamente, como exige el art. 230.1 LRJS , esa solidaridad ante el nuevo recurso.
En definitiva, la parte hoy recurrente debió haber asumido y cumplido su obligación de consignar, y al haber incumplido plenamente esta obligación el recurso de casación unificadora ha de tenerse por no preparado, como ha hecho el auto que ahora se ataca en queja.
En cuanto a la posibilidad de subsanar la omisión de este requisito de consignación, la jurisprudencia de la sala distingue dos supuestos: 1) El incumplimiento total del mismo constituye una omisión insubsanable [ STS 17 de febrero de 1999 (RJ 1999, 1806) (Rec. 741/1998 : STS 11 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 1959) , (Rec. 727/2002 )); 2) La consignación insuficiente, en cambio, puede ser subsanada si el defecto de consignación se ha debido a error excusable [ ATS 22 de noviembre de 2000 (RJ 2001, 833) , Rec. 2511/2000 , entre otras resoluciones].
Además, debe tenerse en cuenta que a lo que obliga el art. 230.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , es a que el Secretario judicial conceda plazo de subsanación cuando exista "insuficiencia de la consignación o del aseguramiento efectuados" , más no cuando dicha consignación o aseguramiento es inexistente".
En consecuencia, se inadmite el recurso de "Telefónica", ya que la consignación efectuada por "Mapfre" no se hizo con carácter solidario respe a "Telefónica". Por otra parte, de haber sido admitido, hubiese seguido igual suerte que el de "Mapfre", dada su identidad de planteamientos.
DÉCIMO .- Pendiente de examinar el recurso del Sr. Héctor , diremos que mediante escrito de 17/9/20 solicitó que se condenara solidariamente a "Telefónica" y "Nozar" al abono de intereses legales civiles calculados sobre la indemnización que le fuese reconocida, desde 5/1/10 hasta la fecha de la sentencia y con posterioridad a ésta se les impusieran los intereses procesales del artt. 576 LEC. En defecto de esta petición solicitó que la indicada condena se impusiera a las empresas indicadas pero con carácter subsidiario. Posteriormente presentó nuevo escrito indicando que la petición de condena referida a que "Nozar" abonase intereses era un error, por lo que se debía entender que tal petición sólo se dirigía contra "Telefónica".
En impugnación de ese recurso se alega por parte de "Telefónica" y de "Lena" que ni en demanda ni en el acto del juicio se formuló petición de tales intereses moratorios con carácter subsidiario (es decir, admiten que sí se pidieron con carácter solidario).
A su vez el escrito de alegaciones presentado por el Sr. Héctor en respuesta a las citadas impugnaciones mantiene que en el fundamento quinto de demanda se solicitó la condena al pago de intereses de las codemandadas "Lena", "Nozar" y "Telefónica" desde el 5/01/10 hasta el total abono de la indemnización, por lo que nada impide que en este momento del proceso se mantenga esa petición de condena al pago de intereses por un periodo más corto (hasta sentencia).
Constatadas que son ciertas las manifestaciones del Sr. Héctor relativas a que tanto en el fundamento de derecho quinto como en el suplico de su demanda se solicitó la condena solidaria de las 3 empresas de referencia, pasamos a resolver tal petición.
UNDÉCIMO .- Con tal fin pide la revisión del octavo hecho declarado probado, con el propósito de añadirle unos párrafos iniciales que reflejen que mediante escrito de 27/12/10 el trabajador remitió a estas 3 sociedades reclamación por la indemnización derivada de las lesiones sufridas en el accidente de 6/08/07 y su abogado remitió otro escrito similar el 18/11/11.
Ya hemos visto al resolver la revisión fáctica abordada en el fundamento de derecho segundo de la presente sentencia que "Telefónica" no recibió el burofax de 27/12/10. Las otras dos empresas, "Nozar" y "Lena," sí.
Tras nuevo burofax remitido en fecha 18/11/11 sí fueron recibidos por esas tres mercantiles, y así lo dejamos reseñado.
DUODÉCIMO.- Sentada esta base, el Sr. Héctor reclama que se apliquen los arts. 1100, 1101, y 1108 Cc junto con el art. 576 LEC y las sentencias del TS de 20/06/10 y 12/03/13 y al amparo de esta regulación se condene a "Telefónica" al abono de intereses.
Resolvemos la cuestión planteada en este recurso de acuerdo con la doctrina que recoge la STS de 4/5/16 (RCUD 240/14), según la cual:
"CUARTO.- 1. El recurso invoca los arts. 1100 y 1108 del Código Civil (LEG 1889, 27) para pedir que se le reconozca
"la deuda de intereses generada por el transcurso del tiempo", partiendo de la fecha del accidente de trabajo de 10 de mayo de 2006.
2. Ciertamente, nuestra doctrina, plasmada en la sentencia de contraste, es ya reiterada, en tanto tiene como antecedente la STS/4ª de 30 junio 2010 (rcud. 4123/2008 ) (RJ 2010, 6775) .
Hemos partido en dichas sentencias de existencia de una deuda de seguridad por parte del empleador, lo cual nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los
daños y perjuicios causados a los que "en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas".
Y nuestra conclusión sobre los efectos del paso del tiempo en la satisfacción de la obligación de indemnizar es la de que a la cifra indemnizatoria finalmente obtenida ha de aplicársele, desde su devengo en la fecha de la consolidación de las secuelas y hasta la sentencia que fija el importe de la indemnización, el interés legal moratorio; y desde la fecha de esta sentencia, los oportunos intereses procesales ( art. 576 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) )".
Por tanto, conforme a esta doctrina en principio procede imponer a "Telefónica" los intereses por mora reclamados por el trabajador desde la fecha de su declaración de incapacidad permanente hasta la sentencia de instancia. Ahora bien, es claro que la doctrina expuesta en la jurisprudencia que se acaba de citar se refiere a un supuesto donde sólo hubo una parte condenada, la empresa, que es distinto a la situación del presente litigio, donde "Telefónica" ha sido condenada solidariamente junto con su aseguradora, habiéndose impuesto a esta última los intereses por mora del art. 20 LCT. De esta forma entra en juego el artículo 1145 Cc, a tenor del cual:
" El pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación".
El que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo.
La falta de cumplimiento de la obligación por insolvencia del deudor solidario será suplida por sus codeudores, a prorrata de la deuda de cada uno".
Por consiguiente, si paga la indemnización la aseguradora, el régimen que le será aplicable será el propio de art. 20 LCT. Sólo en caso de que no fuera "Mapfre" quien abonase la deuda fijada en favor del trabajador y debiese hacerla efectiva "Telefónica", es cuando esta empresa, como obligada solidaria, debería hacerse cargo de los intereses reclamados por el Sr. Héctor . Lo que no puede pretender éste es percibir de forma simultánea y acumulada los intereses a cargo de ambas sociedades.
Éste es el alcance con que resolvemos el recurso del Sr. Héctor , lo que implica su estimación parcial.
DÉCIMOTERCERO.- La pérdida del recurso de "Mapfre" supone el abono por su parte de los honorarios del letrado del Sr. Héctor que procedió a su impugnación, los cuales se cuantifican en 800 euros. En cuanto al escrito de impugnación de "Nozar" las costas se fijan en 400 euros, dada la escasa entidad de sus alegaciones.
En lo referente a las costas de "Telefónica" seguiremos el criterio de la jurisprudencia, recogido en auto del Tribunal Supremo de 3/05/16 (rec 770/15), conforme al cual "la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144 y 1563) , en lo que atañe a los trámites propios de este recurso, únicamente dispone la condena al pago de las costas causadas en él, en los casos en que se dicte auto de inadmisión del mismo (art. 223.2 ) o recaiga sentencia desestimatoria de tal recurso ( arts. 226.2 y 233.1 ), de lo que se desprende que, fuera de esos casos específicos , no cabe normalmente condenar al recurrente al pago de las costas causadas en el recurso correspondiente. Y esta conclusión no resulta, en forma alguna, desvirtuada por lo que disponen los arts. 450 , 396 , 398 , 19 y 20 de la LEC , pues de un lado en el proceso laboral rige de forma prevalente lo que dispone la LPL, y por otro lado no parece que el art. 396 de la LEC , esté pensado para los desistimientos llevados a cabo en trámite de recurso, y con respecto al mismo. Así mismo debe tenerse en cuenta que aún cuando el Auto de esta Sala de 28-3-2005 (JUR 2005, 167940) admitió la condena en costas en determinados casos de desistimiento del recurso, es indudable que el caso de autos no se incardina en los supuestos a que se refiere esta resolución, pues en el presente recurso el desistimiento del recurrente ha tenido lugar antes de que se hubiese llevado a cabo la impugnación del recurso por la parte recurrida.".
Idéntico criterio hemos de aplicar en el presente recurso, al no existir impugnación del recurso aunque si hubo personación del recurrido, al igual que en el Auto de mérito".
En coherencia, "Telefónica" debe abonar por la inadmisión de su recurso al letrado del actor 800 euros y a
"Nozar" 400 euros, por aplicación de los mismos criterios antes expuestos.
La estimación parcial del recurso del Sr. Héctor no conlleva el pago de costas.
En atención a lo expuesto,
F A L L A M O S
Inadmitimos el recurso de "Telefónica", desestimamos el recurso de "Mapfre Global Risk Compañía Internacional de Seguros y Reaseguros S.A." y estimamos parcialmente el recurso del Sr. Héctor , de modo
que a los pronunciamientos acordados en instancia añadimos la condena a "Telefónica" al abono de intereses legales desde la fecha de la resolución del "INSS" de 5/01/10 que declaró al actor en incapacidad permanente hasta la fecha de la sentencia de instancia y a partir de esta última fecha al abono de intereses procesales del art. 556 LEC, siempre que estos intereses no se superpongan a los abonados por "Telefónica" conforme al art. 20 LCT.
Se acuerda la pérdida del depósito y del aseguramiento prestados por "Mapfre", a los que se dará el destino que proceda cuando la presente sentencia sea firme.
Con imposición de costas a "Telefónica" y "Mapfre" en los términos detallados en el fundamento decimotercero de la presente sentencia.
Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:
- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.
- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.
- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo "observaciones" la indicación de "depósito para la interposición de recurso de casación".
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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