Roj: STSJ AR 212/2021 - ECLI:ES:TSJAR:2021:212
Id Cendoj:50297340012021100115
Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede:Zaragoza
Sección:1
Fecha:01/03/2021 Nº de Recurso:83/2021 Nº de Resolución:115/2021
Procedimiento:Recurso de suplicación
Ponente:MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA Tipo de Resolución:Sentencia
Resoluciones del caso:SJS, Teruel, 01-12-2020 (proc. 231/2020), STSJ AR 212/2021
Sentencia número 000115/2021 Rollo número 83/2021
MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:
Dª MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
En Zaragoza, a uno de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 83 de 2021 (Autos núm. 231/2020), interpuesto por la parte demandante D. Leoncio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Único de Teruel de fecha 1 de diciembre de 2020, siendo demandado el SERVICIO DE EMPLEO PÚBLICO ESTATAL en materia de desempleo. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO . - Según consta en autos, se presentó demanda por D. Leoncio , contra Servicio de Empleo Público Estatal, en materia de desempleo, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social Único de Teruel de fecha 1/12/2020 siendo el fallo del tenor literal siguiente:
"Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda por D. contra EL SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL por lo que se declara que es conforme a derecho la resolución del SEPE de 4 de mayo de 2020 que denegaba la solicitud de alta inicial de prestación por desempleo, y la resolución desestimatoria de la reclamación previa de fecha 9 de julio de 2020, en consecuencia se ABSUELVE a la demandada de todos los pedimentos de la demanda".
SEGUNDO . - En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente:
"PRIMERO . - En fecha 18 de enero de 2010 se le declaró al actor en situación de incapacidad permanente total para sus profesiones habituales de "operario de limpieza y mecánico de automóviles", derivada de accidente no laboral, con Derecho a la prestación económica de incapacidad permanente total del Régimen General de la Seguridad Social, por importe inicial de 1.000,996 mensuales (55% de la base reguladora de 1.816,996) y
con efectos económicos de 23/12. (Hecho no controvertido; Resolución de INSS, Base reguladora y Dictamen Propuesta de EVI: doc. 1 de actor)
SEGUNDO. - El actor ha prestado servicios como "expendedor de gasolinera" para la mercantil " CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A." desde 01/11/2012 hasta el 15/07/2019, fecha en que fue dado de baja de la SS, por agotamiento de IT. (Consulta situaciones laborales: folio 5 de expediente administrativo; informe de vida laboral. Doc. 3 de actor; Resolución sobre reconocimiento de Baja: doc. 4 de actor).
TERCERO . - El Sr. Leoncio inició situación de IT en fecha 17/01/2018 y se produjo el agotamiento de los 545 días del IT el 15 de julio de 2019. (Dictamen Propuesta: doc. 6 de actor)
CUARTO . - Se inició de oficio por el INSS revisión de IP y en fecha 5 de diciembre de 2019 se emitió Dictamen Propuesta por el EVI constando: " Las patologías que fueron determinantes en la incapacidad permanente que tiene reconocida: Inestabilidad escapular izda. por lesión n. torácico largo y paresia músculo serrato mayor. Lesión nervio supreaescapular izdo. Síndrome de parsonage y Tumer. Y determinado el cuadro clínico actual: Rotura de menisco interno rodilla derecha. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Rodilla compleja, claudicación a la marcha, imposibilidad marcha puntillas /talones, falta de movilidad, hipertrofia muscular. Sería de esperar cierto grado de secuela debido al estado degenerativo articular, aunque cabe la posibilidad de mejoría con un tratamiento RHB.
Analizadas las secuelas descritas y las primitivas lesiones que dieron lugar al grado de invalidez que ostenta, este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social de Teruel Declarar la procedencia de revisar la situación de incapacidad permanente del interesado, ya que aunque presenta las mismas lesiones por las que en su día fue declarado afecto de Incapacidad Permanente Total, y con la aparición de nuevas lesiones no alcanzan para un mayor grado de grado de incapacidad, también le incapacitan, de forma permanente para su profesión actual, siendo el nuevo grado de incapacidad apreciado de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para la profesión habitual actual de expendedor de gasolinera. Se procederá a revisar de oficio, por esta Entidad, por posible mejoría a partir de 05/12/2020.Se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años (48.2 R.D. L 2/15 de 23 de octubre)". (Dictamen Propuesta: doc. 6 de actor)
QUINTO . - En fecha 20 de mayo de 2020 se remitió al actor, la resolución de la Directora Provincial del INSS en la que se resuelve:
1.- Declararle afecto de incapacidad permanente en el grado de TOTAL para la profesión de limpiador y mecánico del automóvil que venía desarrollando con anterioridad a la declaración inicial de incapacidad permanente en 2009 (derivada de accidente no laboral), y para la profesión habitual de expendedor de gasolinera que viene desarrollando desde su condición de pensionista (derivada de enfermedad común).
2.- Declarar la incompatibilidad entre las pensiones a las que tiene derecho por la incapacidad permanente de la que se halla afecto, de acuerdo con el artículo 163 de la LGSS .
3.- Reconocer el derecho a seguir percibiendo la pensión de incapacidad permanente del Régimen General de la Seguridad Social reconocida en 2009, cuyo importe actualmente es de 1.100,02€ mensuales, por ser más favorable que la pensión actual, que tendría un importe inicial de 794,67 mensuales (55% de la base Reguladora de 1.431,97 euros)
4.- Dado que se encuentra en situación de IT, consecuentemente, procede a declarar la extinción de la prolongación de efectos económicos de subsidio de IT, en aplicación del art. 174 de la LGSS . (...). (Oficio- resolución: doc. 5 de actor). SEXTO . - En fecha 29/04/2020 se solicita por el actor la prestación por desempleo.
(Solicitud: folio 1 de expediente administrativo)
En fecha 4 de mayo se dicta resolución por el SEPE por la que se deniega el alta inicial de la prestación por desempleo y ello al entender que tiene derecho a una pensión de SS, incompatible con las prestaciones por desempleo. Se entregó el 10 de junio de 2020. (Resolución: folio 7 de expediente administrativo; acuse de recibo: folio 8 de expediente administrativo).
En fecha 22 de junio de 2020 se interpuso reclamación previa por el actor solicitando se le reconozca el percibo de la prestación por desempleo en la cuantía y fecha de efectos que reglamentariamente procedan.
(Reclamación previa: folio 9 de expediente administrativo).
SÉPTIMO . - En fecha 9 de julio de 2020 se dicta resolución de reclamación previa por el SEPE desestimatoria de la misma que fue comunicada al trabajador el día 20 de julio de 2020. En la misma se indica: "(...) 5.- La posibilidad de compatibilizar la pensión de Incapacidad permanente total con la prestación por desempleo, tras la pérdida de su último trabajo, solo se produciría si el trabajo de expendedor de gasolinera que venía compatibilizando con la pensión de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual
de limpiador y mecánico de automóvil hubiera cesado en este-por causa distinta a su nueva declaración de invalidez. La extinción de la relación laboral por reconocimiento de incapacidad permanente total permite la opción entre desempleo y pensión de Incapacidad. 6.- En el escrito de reclamación previa no ha aportado pruebas que desvirtúen los hechos y los fundamentos legales que motivaron la resolución de denegación de la solicitud de prestación por desempleo. Expone que los trabajos realizados eran compatibles con su situación de incapacidad para la profesión de limpiador y mecánico de automóvil. La extinción de la relación laboral se produce por el reconocimiento de una nueva incapacidad para la profesión de expendedor de gasolinera. Las dos pensiones de incapacidad son incompatibles, optando por la más favorable que es la que viene percibiendo desde el año 2009.
Para percibir el desempleo es necesario suspender la incapacidad permanente total por la incompatibilidad que existe entre ambas. (...) Fundamentos de derecho: (...) Que tal y como preceptúa la Ley General de la Seguridad Social, Real Decreto Legislativo 8/2015, en su artículo 272.1, e ) es causa de extinción de la prestación por desempleo el pasar a ser pensionista de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión que ejercía el interesado, no obstante, en estos casos, el beneficiarlo podrá optar por la prestación más favorable. Y el art. 282.2 dispone que las prestaciones por desempleo serán incompatibles con la obtención de pensiones o prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que asías hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación o el subsidio. IIII- En el artículo 266 de tal L.G.S.S . se recogen los requisitos para tener derecho a las prestaciones por desempleo, como es encontrarse en situación legal de desempleo".
"(Resolución: folio 10 de expediente administrativo; acuse de recibo: folio 11 de expediente administrativo).
OCTAVO. - En su caso, la prestación de desempleo que le correspondería sería de 720 días de prestación sobre una BR de 50,92 euros, siendo: 1.069,32 euros los 6 primeros meses, y un descuento de SS de 71,70 euros: 997,62 euros. A partir del sexto mes; 763,80 euros menos los descuentos, total 692,10 euros. (Hecho no controvertido).
TERCERO . - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO . - El Sr. Leoncio fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión de operario de limpieza y mecánico de automóviles por resolución de 18/01/10. Tras esa declaración pasó a prestar servicios como expendedor de gasolina, situación en la que inició proceso de incapacidad temporal en 17/01/18 que agotó el 15/07/19, tramitándose expediente de incapacidad permanente en el que por resolución de 20/05/20 se le reconoció nueva incapacidad permanente para la segunda profesión indicada, y, simultáneamente, se declaró la incompatibilidad entre las dos pensiones de referencia, manteniéndose la inicialmente reconocida. En abril de 2020 el trabajador solicitó prestación por desempleo, siendo denegada por resolución del Servicio Público de Empleo estatal (en adelante "SEPE") por considerar que la posibilidad de devengar esa prestación solo sería posible en caso de que el cese en la profesión de expendedor de gasolina se hubiera producido por causa distinta a su nueva declaración de invalidez, ya que, habiéndose producido tal declaración y generado el correspondiente derecho a pensión, ésta resultaba incompatible en el desempleo.
Impugnada esta resolución ante el juzgado de lo social de Teruel, recayó sentencia desestimatoria.
El actor ha recurrido con amparo en el apdo. c) del art. 193 LRJS.
SEGUNDO . - En el único motivo que integra ese recurso invoca la " incorrecta aplicación del artículo 282.2 de la LGSS /2015 en relación con los artículos 16.2 y 16.4 del RD 625/1985 , artículos 49.1 e ) y 48.2 del Estatuto de los Trabajadores , así como la Sentencia del TS de julio de 2015, rec. 2951/2014 .".
En orden a resolver la problemática que plantea el recurso que pende ante esta Sala hemos de comenzar diferenciando entre dos cuestiones jurídicas distintas: si el Sr. Leoncio reunía los requisitos legales para acceder a la prestación de desempleo y, caso de reunirlos, si esa prestación era incompatible con la pensión de incapacidad permanente total que le fue reconocida en mayo de 2020.
Por lo que se refiere a la primera de esas cuestiones hemos de partir de la base de que sí concurrían en este caso los indicados requisitos. Las resoluciones del SEPE referidas en los hechos declarados probados sexto y séptimo muestran que la razón en la que se basó ese Organismo para denegar la prestación de desempleo consistía en considerarla incompatible con la pensión de incapacidad permanente, de modo que es en este último extremo donde debemos centrar nuestra atención.
TERCERO - La normativa aplicable en la materia nos remite al art. 282 LGSS, cuyo apartado dos prescribe en su primer párrafo: " La prestación y el subsidio por desempleo serán, asimismo, incompatibles con la obtención de prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que estas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación o el subsidio".
Esta regulación hemos de ponerla en conexión con las previsiones del art. 16 RD 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por Desempleo, a tenor del cual:
"1 . Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación o subsidio por desempleo y pase a ser pensionista de invalidez, podrá optar entre seguir percibiendo aquéllos hasta su agotamiento o la pensión que le corresponda por invalidez.
2. Cuando el trabajador pierda su trabajo como consecuencia de haber sido declarado inválido permanente total, podrá optar, si reúne los requisitos para causar prestación por desempleo, entre percibir la prestación por desempleo que le corresponda hasta su agotamiento o la pensión de invalidez.
3. Se entenderá que el trabajador ha optado por la pensión de invalidez cuando la haya sustituido por una indemnización a tanto alzado.
4. Cuando un inválido permanente total pierda o se le suspenda un trabajo compatible con su situación de pensionista por invalidez, tendrá derecho a percibir la prestación o subsidio por desempleo que le corresponda además de la pensión de invalidez".
Las partes procesales polemizan sobre si resulta aplicable en este caso el apartado 2 ó el 4 del precepto que se acaba de transcribir. Para la magistrada de instancia y el SEPE entra en juego el apartado 2, que interpretan en el sentido de que solo establece un derecho de opción entre pensión de incapacidad permanente y desempleo, por lo que, habiendo optado el Sr. Leoncio por aquella pensión, ya no puede acceder al desempleo. Por el contrario, el recurrente entiende que la regla a considerar es la contenida en el apartado 4, del que resulta que, habiendo sido compatible la actividad de expendedor de gasolina con la de pensionista de incapacidad permanente total como operario de limpieza y mecánico de automóviles, la pérdida de esta actividad genera derecho a desempleo.
Aprecia este Tribunal que no parece dudoso que las dos normas de referencia regulan situaciones distintas, ya que, de no ser así, una de ellas resultaría tautológica. Con esta perspectiva se entiende que el apartado 2 se refiere al supuesto en que el trabajador accede a una pensión de incapacidad permanente total por primera vez, mientras el apartado 4 aborda el caso de quien, siendo ya titular de una pensión de incapacidad permanente, accede a otra segunda. Este último es el supuesto en el que nos encontramos y respecto a él la norma nos dice que el trabajador tiene derecho a percibir la prestación o subsidio por desempleo que le corresponda, además de la pensión de invalidez. Por tanto, ambas prestaciones serían compatibles.
CUARTO .- En coherencia, no compartimos la decisión de instancia, sobre la que el SEPE insiste en su escrito de impugnación de recurso, viniendo a decir que el Sr Leoncio ya ha optado por la pensión de incapacidad permanente y ésta es incompatible con la prestación de desempleo.
No es así. El recurrente no optó por la pensión de incapacidad permanente derivada de la profesión de expendedor de gasolina por encima de la prestación de desempleo. Optó en favor de la pensión de incapacidad permanente total derivada de la profesión de operario de limpieza y mecánico de automóviles frente a la pensión de incapacidad permanente derivada de la profesión de expendedor de gasolina. Consecuencia de tal opción es que percibe solo una de estas dos pensiones. Pero esta incompatibilidad no puede llevarse más allá y deducir que también hay incompatibilidad con la prestación de desempleo consecutiva a la extinción de la relación laboral mantenida tras la primera pensión de invalidez. Si lo entendiéramos de este modo estaríamos aplicando una doble incompatibilidad: por un lado entre las dos pensiones de incapacidad permanente total;
por otro, entre el desempleo y la incapacidad permanente.
QUINTO .- Por ello se aplica en este caso la citada excepción a la regla de incompatibilidad de prestaciones de la seguridad social establecidas en el art. 282 dos LGSS, a tenor de la cual el desempleo será compatible con la prestación derivada de la realización del trabajo que origina el desempleo.
La STS de 7/7/15 (RCUD 2951/14) así lo entiende en un caso similar en todo al presente, como nos muestra el supuesto que describe el relato de hechos declarados probados: un trabajador que demandó a INSS y SEPE para obtener la declaración de compatibilidad entre IPT y desempleo, al haberle sido reconocida IPT como oficial de artes gráficas, y " percibiendo esa prestación, se empleó como almacenero (también de artes gráficas), siendo despedido el 17/06/11, por lo que instó la prestación de desempleo, que le fue reconocida desde el 18/06/11 al 17/04/13. Unos días antes, el 03/06/11, había obtenido una nueva declaración de IPT para esa segunda actividad tras hallarse en IT, situación en la que agotó el período correspondiente a la m isma". De donde se evidencia que la obtención de reconocimiento de una segunda invalidez fue previo a su despido, coincidiendo así con el caso presente en cuanto a que, a la postre, el debate de aquel supuesto resuelto por el TS se centró en la eventual compatibilidad entre la pensión de incapacidad permanente inicial y el desempleo derivado de la pérdida de la posterior actividad para la que fue nuevamente declarado incapaz permanente. El TS concluyó que tal compatibilidad existía y ese criterio resulta extensivo al caso presente.
Por lo que se estima el recurso.
SEXTO.- No procede la imposición de costas, no solo porque solo cabe en caso de pérdida de recurso sino, además, porque ambos litigantes están exentos legalmente de su abono.
En atención a lo expuesto,
F A L L A M O S
Estimamos el recurso de suplicación nº 83/2021, interpuesto por D. Leoncio contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Teruel de fecha 1 de diciembre de 2020, dictada en autos nº 231/2020, correspondiente a juicio promovido por el hoy recurrente contra "Servicio Público de Empleo Estatal".
En consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y reconocemos el derecho del recurrente a percibir prestación de desempleo a razón de 720 días calculados sobre importe bruto de 1.069,32 euros los 6 primeros meses y un descuento de seguridad social de 71,70 euros, resultando una cantidad de 997,62 euros. A partir del sexto mes el importe será de 763,80 euros brutos menos los descuentos, con un total 692,10 euros netos.
Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:
- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.
- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.
- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo "observaciones" la indicación de "depósito para la interposición de recurso de casación".
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.
