1
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
Trabajo de Graduación previo a la obtención del título de:
MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
TEMA:
EL ABUSO DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN FRENTE
A LA EFECTIVA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.
AUTOR: Ab. José Patricio Salazar Villa
ASESORES: Dra. Consuelo Silva Acosta Mg.
Dr. Galo Pazmay Ruiz M.Sc.
AMBATO – ECUADOR
2
APROBACIÓN DE LOS TUTORES
En calidad de Asesores de Tesis, designados por disposición de la Dirección de Investigación de
la UNIANDES, Certificamos que el Ab. José Patricio Salazar Villa, alumno de la MAESTRÍA
EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL, desarrolló su Trabajo de Graduación de Maestría
con el Tema: “EL ABUSO DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN FRENTE A LA
EFECTIVA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA”, quien ha cumplido con todos los
requerimientos exigidos por la Universidad, por lo que se aprueba la misma.
El interesado puede hacer uso del presente para los efectos oportunos, así como también se
autoriza la presentación para la evaluación por parte del jurado respectivo.
Atentamente,
Dra. Consuelo Silva Acosta Mg. Dr. Galo Pazmay Ruiz M.Sc.
3
DECLARACIÓN DE AUTORIA DE LA TESIS
JOSE PATRICIO SALAZAR VILLA, Maestrante de la Facultad de Jurisprudencia de La
Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaro em forma libre y
voluntaria que la presente investigación y elaboración del Trabajo de Graduación de Maestría,
que versa sobre: “EL ABUSO DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN FRENTE A LA
EFECTIVA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA”, así como las expresiones vertidas en la
misma son de autoría del compareciente, quien lo ha realizado a base de recopilación
bibliográfica de la legislación ecuatoriana e internacional, y consultas en internet.
Atentamente,
Ab. José Patricio Salazar Villa
4
DEDICATORIA
Somos administradores de riqueza cuyo verdadero dueño es Dios, quien guía
mi vida y me permite ser quien soy por ello este trabajo va en su honor, lo
dedico también, a mi amada esposa Mónica por ser mi mejor mitad, a mi
pequeña hija Valentina la extensión de mi vida, a mis padres, por su infinito
amor, a mis hermanos, quienes fueron el mejor de los estímulos y supieron
darme su aliento y unas horas que solo a ellos pertenecían y el apoyo que
siempre necesité, GRATITUD A TODOS ELLOS.
Atentamente,
Ab. José Patricio Salazar Villa
5
AGRADECIMIENTO
Por medio del presente trabajo de investigación, quiero expresar mi profundo agradecimiento, a
la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, por haberme permitido
continuar con mis estudios de Cuarto Nivel, de manera especial a la Dra. Consuelo Silva Acosta
Mg., y Dr. Galo Pazmay Ruiz M.Sc., que con su sabiduría ha conducido de manera idónea este
trabajo propuesto, mi profunda gratitud, a todos los catedráticos que de manera muy idónea nos
supieron orientar durante el desarrollo del programa académico que con su experiencia y
conocimientos contribuyeron a mi formación profesional.
Atentamente,
Ab. José Patricio Salazar Villa
Maestrante
6
CONTENIDO
PágPORTADA………... I
APROBACION DEL TUTOR... II
DECLARACION DE AUTORIA DE TESIS... III
DEDICATORIA... IV
AGRADECIMIENTO... V
INDICE GENERAL.……….. VI
INDICE DE CUADROS Y GRAFICOS... VII
RESUMEN EJECUTIVO………...……... VIII
INTRODUCCION……..………...……... 1
CAPITULO I
EL PROBLEMA
1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA…..………. 41.1.1 FORMULACION DEL PROBLEMA ………... 6
1.1.2 DELIMITACION DEL PROBLEMA…………... 6
1.2 OBJETIVOS………... 6
1.2.1 OBJETIVO GENERAL………... 6
1.2.2 OBJETIVOS ESPECIFICOS... 7
1.3 JUSTIFICACION... 7
CAPITULO II
MARCO TEORICO
7
2.1 ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS……… 9
2.2 FUNDAMENTACION CIENTIFICA...……… 9
2.2.1 EL DERECHO PUBLICO Y PRIVADO... 12
2.2.2 DERECHO PUBLICO... 12
2.2.3 DERECHO PRIVADO…...……….. 13
2.2.4 DERECHO ADMINISTRATIVO……….. 13
2.2.5 LA ADMINISTRACION PUBLICA………. 14
2.2.6 EL HECHO Y ACTO ACTIVO.……… 14
2.2.6.1 EL ACTO JURIDICO………... 14
2.2.6.2 EL HECHO JURIDICO………... 15
2.2.6.3 EL HECHO ADMINISTRATIVO……... 15
2.2.7 LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS………. 16
2.2.7.1 CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO LEGITIMO... 16
2.2.7.2 DIFERENCIAS ENTRE ACTO NORMATIVO Y ACTO ADMINISTRATIVO... 17
2.2.7.3 EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO... 19
2.2.7.4 ACTOS ADMINISTRATIVOS Y ACTOS DE DERECHO PRIVADO... 21
2.2.7.5 CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS... 22
2.2.7.6 REQUISITOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS……….. 24
8
2.2.7.8 LA EFICACIA ADMINISTRATIVA……… 25
2.2.7.9 EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO……….. 25
2.2.7.10 ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO………. 26
2.2.7.11 LA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO……… 27
2.2.7.12 EL FIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO……… 28
2.2.7.13 CARACTERÍSTICAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO……… 28
2.2.7.14 LA LEGITIMIDAD MATERIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO……….. 29
2.2.8 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS……… 29
2.2.9 SILENCIO ADMINISTRATIVO……… 30
2.2.10 PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO………. 32
2.2.11 PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO…… 33
2.2.11.1 PRINCIPIO DE LEGALIDAD……….. 33
2.2.11.2 PRINCIPIO DE JERARQUÍA……….. 34
2.2.11.3 PRINCIPIO DE TUTELA………. 34
2.2.11.4 PRINCIPIO DE PUBLICIDAD………. 34
2.2.11.5 PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN………. 34
2.2.11.6 PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL……….. 35
2.2.11.7 PRINCIPIO DE CONCENTRACIÓN……….. 35
9
2.2.11.9 PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD………. 35
2.2.12 PRINCIPIO DE OFICIALIDAD……… 36
2.2.12.1 TRÁMITE DE ALEGACIONES……… 36
2.2.12.2 TRÁMITE DE PRUEBA……… 36
2.2.12.3 LA EJECUCIÓN………. 38
2.2.13 LA ACCIÓN DE PROTECCION……….. 38
2.2.13.1 PROCEDIMIENTO EN LA ACCIÓN DE ACCIÓN DE PROTECCIÓN………… 42
2.2.13.2 FUNCIÓN PRIVADA DEL PROCESO……… 43
2.2.13.3 FUNCIÓN PÚBLICA DEL PROCESO………. 43
2.2.14 LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS……….. 43
2.2.14.1 NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO……….. 43
2.2.14.2 FUNCIÓN DEL PROCESO……….. 44
2.2.14.3 FUNCIÓN PRIVADA DEL PROCESO……… 44
2.2.14.4 FUNCIÓN PÚBLICA DEL PROCESO………. 45
2.2.14.5 TUTELA CONSTITUCIONAL DEL PROCESO………. 45
2.2.14.6 LA INSTANCIA………. 46
2.2.14.7 LA ACCION……….. 46
2.2.14.8 LA EXCEPCION……….……… 47
10
2.2.14.10 VALORACION Y MEDIOS DE PRUEBA……….. 48
2.2.14.11 LA SENTENCIA……… 49
2.2.15 LOS RECURSOS……… 50
2.2.15.1 CONCEPTO……… 50
2.2.15.2 VARIEDAD DE RECURSOS……… 50
2.2.15.3 RECURSO DE REPOSICIÓN……… 50
2.2.15.4 RECURSO DE APELACIÓN……… 50
2.2.15.5 RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA……….. 50
2.2.15.6 RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO……… 51
2.2.15.7 RECURSO DE QUEJA……….. 51
2.2.16 LA COSA JUZGADA……… 52
2.2.17 LA EJECUCION……… 52
2.2.18 LA JURISDICCION……… 52
2.2.19 CLASIFICACION DE PROCESOS POR EL MODO……….. 55
2.2.20 CLASIFICACION DE PROCESOS POR EL OBJETO……… 56
2.2.21 PROCEDIMIENTOS VOLUNTARIOS……… 56
2.2.22 TUTELA CONSTITUCIONAL DEL PROCESO………. 57
2.2.23 LA INSTANCIA………. 58
11
2.2.25 LA ACCION……….. 59
2.2.26 LA EXCEPCION……… 59
2.2.27 LA PRUEBA……….. 60
2.2.28 VALORACION Y MEDIOS DE PRUEBA……….. 60
2.2.29 LA ACCION DE PROTECCION EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA……… 60
2.2.29.1 JUICIO DE AMPARO EN MÉXICO……… 61
2.2.29.2 RECURSO DE AMPARO EN ESPAÑA……….. 63
2.2.29.3 LA ACCIÓN DE TUTELA EN COLOMBIA……… 64
2.2.29.4 EL RECURSO DE PROTECCIÓN EN CHILE………. 66
2.2.29.5 RECURSO DE AMPARO EN REPUBLICA DOMINICANA………. 68
2.3 IDEA A DEFENDER………. 70
CAPITULO III
MARCO METODOLOGICO
3.1 MODALIDAD DE INVESTIGACIÓN…..……….. 713.2 TIPO DE INVESTIGACION... 71
3.3 POBLACION Y MUESTRA………. 72
3.4 METODOS, TECNICAS E INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN………… 73
12
3.6 VERIFICACION DE LA IDEA A DEFENDER……... 86
CONCLUSIONES……….. 87
RECOMENDACIONES………. 88
CAPITULO IV
MARCO PROPOSITIVO
4.1 TITULO... 894.2 DESARROLLO DE LA PROPUESTA... 89
BIBLIOGRAFÍA... 91
ANEXOS... 96
13
CUADRO Y GRAFICO No. 1……… 76
CUADRO Y GRAFICO No. 2...……… 77
CUADRO Y GRAFICO No. 3……… 78
CUADRO Y GRAFICO No. 4..………..……… 79
CUADRO Y GRAFICO No. 5……… 80
CUADRO Y GRAFICO No. 6……… 81
CUADRO Y GRAFICO No. 7……… 82
CUADRO Y GRAFICO No. 8……… 83
CUADRO Y GRAFICO No. 9……… 84
CUADRO Y GRAFICO No. 10………. 85
14
La Constitución de la República de Ecuador vigente trae consigo una serie de modificaciones
sustanciales en relación a la Constitución Política de 1998. En lo principal con un modelo de
Estado Constitucional de Derechos, con la implementación de la nueva acción de protección,
como garantía jurisdiccional de derechos, sustituyendo a la antigua acción de amparo
constitucional, aparece como un proceso de conocimiento, declarativo, ampliamente reparatorio y
no residual. Al investigar este tema claramente se demuestra que aún en nuestro país existe un
desconocimiento de la aplicación de la Acción de Protección,llegando al punto de que esta acción
es utilizada o interpuesta de manera indiscriminada, sin analizar las causas, sin ajustarse a la
realidad jurídica del actor, incluso incumpliendo los requisitos de procedencia de la acción,
convirtiéndole en un instrumento de omisión de procedimientos en ciertos casos, quitando el
valor jurídico de esta acción.
El estudio se centra en el análisis de la Acción de Protección, con el propósito de evidenciar la
problemática y obtener claridad y orientación para la acertada interpretación de la protección
constitucional en materia de derechos fundamentales. De la investigación obtenida se demuestra
que tanto los Abogados del Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal como los Abogados
en libre ejercicio y Jueces, en forma mayoritaria se han pronunciado afirmativamente sobre la
real problemática existente en la aplicación de la Acción de Protección Constitucional,
determinando la necesidad de una reforma constitucional y reformas a la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
El presente trabajo pone de manifiesto algunas de estas restricciones que han sido utilizadas
como mecanismos de boicot de esta acción, concretamente en lo que tiene que ver con los actos
15
como las decisiones judiciales que por primera vez en nuestro país, son susceptibles de
impugnación vía acción extraordinaria de protección, manteniendo coherencia con el tipo de
Estado que hoy nos cobija, un Estado constitucional de derechos y justicia.
En la Administración Pública prima el principio de legalidad, como una garantía de certeza de los
hechos y actos administrativos, como garantía a un régimen de derechos y respeto a los derechos
fundamentales y de las garantías básicas, constituye la fuente de legitimidad de los poderes
públicos; sin embargo, ese respeto y garantía incondicional de unos derechos no ha sido la
constante dentro de nuestro ordenamiento jurídico.
Frente a las arbitrariedades, abusos e injusticias de autoridad pública y del abuso de los
particulares, o en muchas ocasiones por obviar el procedimiento administrativo obligatorio en
nuestro sistema jurídico, se a previsto algunos mecanismos de garantía y respeto de los derechos,
entre los que destaca la garantía jurisdiccional de la acción de protección.
16
The Constitution of the Republic of effective Ecuador brings I get a series of substantial
modifications in relation to the Political Constitution of 1998. In the main thing with a model of
Constitutional State of Rights, with the implementation of the new protection action, as
jurisdictional guarantee of rights, substituting to the old action of constitutional help, he/she
appears thoroughly as a process of knowledge, declarative, reparatorio and not residual. When
investigating this topic clearly it is demonstrated that still in our country an ignorance of the
application of the Action of Protection exists, arriving to the point that this action is used or
interposed in an indiscriminate way, without analyzing the causes, without being adjusted to the
actor's artificial reality, even incumpliendo the requirements of origin of the action, transforming
him into an instrument of omission of procedures in certain cases, removing the juridical value of
this action.
The study is centered in the analysis of the Action of Protection, with the purpose of to evidence
the problem and to obtain clarity and orientation for the guessed right interpretation of the
constitutional protection as regards fundamental rights. Of the obtained investigation it is
demonstrated that so much the Municipal Decentralized Autonomous Government's Lawyers as
the Lawyers in free exercise and Judges, in majority form have been pronounced affirmatively on
the real one problematic existent in the application of the Action of Constitutional Protection,
determining the necessity of a constitutional reformation and you reform to the Organic Law of
Jurisdictional Guarantees and Constitutional Control.
The present work shows concretely some of these restrictions that have been used as mechanisms
of boycott of this action, in what has to do with the political acts or of government, the normative
17
time in our country, they are susceptible of objection via extraordinary action of protection,
maintaining coherence with the type of State that today covers us, a constitutional State of rights
and justice.
In the Administration Public cousin the principle of legality, like a guarantee of certainty of the
facts and administrative acts, as guarantee to a régime of rights and respect to the fundamental
rights and of the basic guarantees, it constitutes the source of genuineness of the public powers;
however, that respect and unconditional guarantee of some rights has not been the constant inside
our juridical classification.
In front of the outrages, abuses and injustices of public authority and of the abuse of the matters,
or in many occasions to obviate the obligatory administrative procedure in our juridical system,
you had foreseen some guarantee mechanisms and respect of the rights, among those that it
18
INTRODUCCIÓN
La presente Tesis titulada “EL ABUSO DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN FRENTE A LA
EFECTIVA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA”, se realiza como requisito previo a la
obtención del título de Magister en Derecho Civil y Procesal Civil, se desarrolla en cuatro
capítulos, cuyo contenido se desarrolla a continuación.
En el Capítulo I, se describe el planteamiento del problema sobre el Abuso de la Acción de
Protección frente a la efectiva Administración de Justicia, que da lugar a esta investigación, se
realiza la formulación del problema; delimitación del problema; objetivo general proponer una
reforma a la Constitución de la República que permita agotar la vía administrativa antes de
conceder una acción de protección; para evitar el abuso de la acción de protección y garantizar
una efectiva administración de justicia, y los específicos, con los cuales se fundamenta esta
investigación en decir sobra la acción de protección, anterior acción de amparo constitucional,
constituyéndose quizá como una de las garantías jurisdiccionales más importantes y
enriquecedoras dentro del ordenamiento jurídico de un Estado. El estudio se centra en la
Constitución de la República del Ecuador, el Código Civil, Código de Procedimiento Civil, Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
Además se justifica el trabajo de investigación estudiando la tutela de los derechos, encontró
grandes obstáculos por parte de quienes con desconocimiento la utilizaban, la aplicaban e
invocaban, la acción de protección que tiene como reto superar la posición legalista, restrictiva,
subsidiaria y excepcional de aplicación de esta garantía en perjuicio de los derechos
19
En el capítulo II, en este capítulo se desarrolla el marco teórico de la investigación, se refiere a
los elementos fundamentales de la Constitución, estructura, finalidades, principios en la
aplicación de la acción de protección, abarcando temas como los actos y hechos administrativos,
las medidas cautelares, las acciones de protección y su procedimiento, se analizará la institución
jurídica de la cosa juzgada y su vinculación con la acción extraordinaria de protección, así como
las corrientes doctrinarias en torno al tema, y la necesaria inclusión o no en el orden jurídico
constitucional ecuatoriano de una acción que juzgue la violación de un derecho constitucional
dentro de un proceso, el presente trabajo está orientado a constituirse en un aporte que permita
consolidar una conciencia constitucional de respeto de los derechos, estudio que es original el
cual se sustenta en el marco teórico de la investigación, para fundamentar la reforma a la
Constitución de la República del Ecuador, como un mecanismo de tutela de los derechos y
garantías para los ecuatorianos, como fundamentación científica y la idea a defender en base al
análisis realizado y el sustento teórico sobre el tema.
En el Capítulo III, se hace referencia al marco metodológico de la investigación, la misma que
contiene la Modalidad de Investigación, Tipo de Investigación; población y Muestra; así como
los Métodos, Técnicas e Instrumentos de investigación de investigación; igualmente se muestra la
tabulación, graficación e interpretación de las encuentras aplicadas y relevar la importancia de la
propuesta realizada y verificar la idea a defender, para de esta manera redactar las conclusiones y
recomendaciones en base al análisis y descripción de los fenómenos legales investigados.
En el Capítulo IV, finalmente se presenta la propuesta de reforma constitucional que nos
20
actos políticos y de gobierno y su inexcusable óbice para el control de constitucionalidad, pues
ellos, dentro de un Estado Constitucional, no son más que una suerte de actos administrativos
susceptibles de control, validando de esta manera la propuesta.
Mi análisis estará orientado a diferenciar lo que constituyen los actos administrativos y los actos
normativos, así como también pondremos de manifiesto algunos criterios respecto de esta acción
y las leyes autoaplicativas, al igual que los actos de ejecución de leyes, además de destacar que
evidentemente un acto normativo en estricto sentido no habilita la impugnación vía acción de
protección.
21
CAPITULO I
EL PROBLEMA
1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La Administración Pública se manifiesta a través de hechos, actos, contratos, resoluciones y
procedimientos administrativos que producen los órganos de la administración de acuerdo con su
competencia, esto es, todas las actividades que se realizan en el ámbito de sus funciones los
servidores públicos, autoridades funcionarios y empleados de la administración en general
producen efectos jurídicos. Pero, cuando la administración emite actos administrativos que
vulneran los derechos consagrados en la Constitución de la República nuestro ordenamiento
jurídico ha consagrado la Acción de Amparo como una garantía para suspender los efectos
ilegítimos de estos actos, en una forma preferente y sumaria es decir a través de un procedimiento
ágil y oportuno, prohibiendo cualquier acto que tienda a retardar su despacho.
Es práctica diaria en instancias judiciales y administrativas que los funcionarios, litigantes o
administrados, contratantes y abogados incurran en abuso del derecho o de un derecho, como el
hacer uso de una facultad o de un poder más allá de lo que resulta lícito por la naturaleza del
asunto o la costumbre, o el hacer dicho uso con fines distintos de los autorizados por el
ordenamiento jurídico, y de una forma consciente o inconsciente conseguir u obtener beneficios.
Este trabajo investigativo se centra en el análisis legal, doctrinario y casuístico del abuso de la
Acción de Protección como un derecho y para comprender su importancia en el quehacer de la
administración de justicia. Se recurre a puntos de vista filosóficos e históricos. Se analiza el
abuso del derecho como figura jurídica que ha sido ilegítimamente practicada y en forma
22
Sirve de base para este trabajo investigativo la Constitución de la República del Ecuador, el
Código Civil y el Código de Procedimiento Civil, Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, en lo que fuere aplicable, y además otras leyes conexas. Se tratan temas,
a más del indicado, el abuso del proceso, la mala fe y el fraude de la ley procesal.
En la actualidad, vemos que también existe abuso en la aplicación de esta acción constitucional
de protección, por varios motivos, que han convertido en una especie de acción paralela de
administración de justicia, transformándose en un proceso ordinario contrariando la naturaleza de
esta acción que es preferente y sumaria, y que tiene como fin último el de proteger la supremacía
de la Constitución de la República del Ecuador.
Este caso se evidencia en los trámites que lleva el Gobierno Autónomo Descentralizado
Municipal de Riobamba, realizado en la Dirección de Asesoría Jurídica y el inusual incremento
de trámite de Acciones de Protección en contra de la Administración Pública por los hechos,
actos, contratos, resoluciones o procedimientos administrativos emitidos por su competencia,
representan el 45% de los procesos que atiende la administración, lo que conlleva el no poder
atender con oportunidad todas las causas que se tramitan, ya que por la naturaleza del trabajo no
se pueden desatender los demás casos, sin que previamente se haya agotado la vía administrativa
lo cual conlleva a que el Gobierno Municipal tenga de litigar indebidamente incumpliendo los
principios de economía procesal, oportunidad y celeridad.
El artículo 88 de la Constitución, consagra a la nueva acción de protección, como una garantía
jurisdiccional profundamente distinta y amplia en relación a la acción de amparo constitucional
prevista en el artículo 95 de la Constitución de 1998.
23
De continuar con esta situación los trámites administrativos del GADM de Riobamba, se
saturaran en gran medida lo que conlleva que se descuiden otros trámites importantes e
incumpliendo el principio de oportunidad y celeridad.
1.1.1 FORMULACION DEL PROBLEMA
El abuso de la acción de protección en los actos administrativos no garantiza la efectiva
administración de justicia.
1.1.2 DELIMITACION DEL PROBLEMA
OBJETO DE ESTUDIO: Procesos Jurídicos del Derecho Civil, Procesal Civil
CAMPO DE ACCIÓN: La Acción de Protección.
ESPACIO: la Presente investigación se llevó a cabo en la Dirección de Asesoría Jurídica del
Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Riobamba.
TIEMPO: Se efectuó de mayo a septiembre del año 2012.
1.2OBJETIVOS
1.2.1 OBJETIVO GENERAL
Proponer una reforma a la Constitución de la República que permita agotar la vía administrativa
antes de conceder una acción de protección; para evitar el abuso de la acción de protección y
garantizar una efectiva administración de justicia.
24
Fundamentar jurídicamente la Constitución de la República, Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, Código Orgánico de Organización Territorial
Autonomía y Descentralización, la vía administrativa; la acción de protección y la
efectiva administración de justicia.
Determinar la incidencia de las acciones de protección en la Dirección de Asesoría
Jurídica del Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Riobamba.
Elaborar los lineamientos de la reforma a la Constitución de la República que permita
agotar la vía administrativa antes de conceder una acción de protección; para evitar el
abuso de la acción de protección y garantizar una efectiva administración de justicia.
1.3JUSTIFICACION
Se ha seleccionado este tema, porque en la actualidad que se presentar en el Gobierno Municipal
de Riobamba, este tema conlleva el analizar y profundizar el abuso en la presentación de las
Acciones de Protección, ya que en nuestro país existe un significativo desconocimiento sobre la
presentación de esta acción, lo cual se evidencia en el alto porcentaje de acciones presentadas en
el Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Riobamba.
Esta acción se encuentra consagrada en el artículo 88 de la Constitución de la República del
Ecuador, a fin de profundizar el estudio de la Acción de Protección constitucional, relacionado
con los actos administrativos del Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Riobamba,
puesto en manos de los titulares de derechos, como un mecanismo ante las amenazas o
25
Si hablamos de las características de la Acción de Protección, se puede señalar que se trata de una
acción de amparo directa y eficaz, para proteger los derechos reconocidos en la Constitución, a la
que son aplicable todas las disposiciones comunes a las garantías jurisdiccionales, lo que
evidencia que a diferencia del texto constitucional sobre el Amparo en la Constitución de 1998,
amparaba los derechos fundamentales de las personas naturales como jurídicas, pudiendo
demandarse dicha acción cuando exista una vulneración de derechos constitucionales.
Es importante la investigación de este tema por cuanto en todo el sector público depende del
alcance y contenido que esta garantía tenga en cada Constitución y el desarrollo constitucional de
cada país, incluyendo la jurisprudencia vinculante, el recurso debe tener conectividad con la
Administración Pública y la Función Jurisdiccional, y lograr la celeridad, eficacia y economía
procesal, ya que en la actualidad se puede evidenciar un alto grado de abuso en la aplicación de
esta norma constitucional, de acuerdo al criterio de juristas en relación a este tema manifiestan
que es una acción subsidiaria o alternativa con la que surge la nueva Constitución, como una
acción de naturaleza principal de mayor jerarquía y totalmente independiente, siendo
beneficiarios directos en primer lugar los usuarios del Gobierno Autónomo Descentralizado de
Riobamba, funcionarios del sector público, a fin de mejorar y convertir en una administración
más diligente, ágil y oportuna.
El desarrollo y propuesta de investigación es totalmente factible por cuanto hace falta una
reforma constitucional de acuerdo al criterio de Jueces, Abogados del GADM de Riobamba,
Abogados en libre ejercicio y funcionarios del sector públicos que brindan un servicio a la
26
CAPITULO II
MARCO TEORICO
2.1 ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS
Una vez realizada la una serie de consultas tanto a través del internet, así como en el Centro de
Investigación Científica de la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, sobre
trabajos anteriores realizados en el tema propuesto “EL ABUSO DE LA ACCIÓN DE
PROTECCIÓN FRENTE A LA EFECTIVA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA”. Por lo
tanto este trabajo de investigación es original y de absoluta responsabilidad del autor.
2.2 FUNDAMENTACIÓN CIENTIFICA
La vigencia de la nueva Constitución de la República del Ecuador produjo cambios
sustanciales en la estructura jurídica, siendo trascendente, la aplicación de una
Constitución democrática con un enfoque diferente mediante su visión neo constitucional,
que concertó la reflexión y estudio de los profesionales en derecho. Dentro de los aspectos
innovadores en materia de Constitución se regula un capítulo trascendente con la
denominación de GARANTÍAS JURISDICCIONALES y entre estas garantías la
especificación de la ACCIÓN DE PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL como una
herramienta eficaz para el amparo de los Derechos Constitucionales de los ciudadanas y
ciudadanos ecuatorianos, contenido en el artículo 88 de la Constitución de la República, la
acción de protección “es el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la
Constitución, y podrá interponerse cuando exista vulneración de derechos
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políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos
constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación
del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por
delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación,
indefensión o discriminación”1.
El artículo 364 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y
Descentralización, manifiesta que “los ejecutivos de los gobiernos autónomos
descentralizados podrán dictar o ejecutar, para el cumplimiento de sus fines, actos
administrativos, actos de simple administración, contratos administrativos y hechos
administrativos.
Se entenderá por acto administrativo toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de
la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales de forma directa.
Por actos de simple administración se entenderán aquellos actos jurídicos de la
administración pública que no crean, modifican ni extinguen derechos subjetivos.
Los contratos administrativos son aquellas declaraciones bilaterales de voluntad
alcanzadas entre un ente estatal o no estatal en ejercicio de una función administrativa y
un particular u otro ente público.
Los hechos administrativos son aquellas actividades materiales traducidas en operaciones
técnicas o actuaciones físicas ejecutadas en ejercicio de una función administrativa,
28
productora de efectos jurídicos ya sea que medie o no una decisión o un acto
administrativo”2.
Los procedimientos administrativos que se ejecuten en los gobiernos autónomos
descentralizados observarán los principios de legalidad, celeridad, cooperación, eficiencia,
eficacia, transparencia, participación, libre acceso al expediente, informalidad,
inmediación, buena fe y confianza legítima.
Los procedimientos administrativos no regulados expresamente en el COOTAD, estarán
regulados por acto normativo expedido por el correspondiente gobierno autónomo
descentralizado de conformidad con este Código.
Para formular peticiones ante los gobiernos autónomos descentralizados no se requiere
patrocinio de un profesional del derecho y podrá presentarse en forma escrita o verbal,
haciendo una relación sucinta y clara de la materia del reclamo.
Para facilitar la formulación de solicitudes, recursos o reclamos, las administraciones de
los gobiernos autónomos descentralizados deberán implementar formularios de fácil
comprensión y cumplimiento, por áreas de servicio de cada dependencia.
La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en el artículo 39,
manifiesta que “La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de
los derechos reconocidos en la Constitución y tratados internacionales sobre derechos
29
humanos, que no estén amparados por las acciones de hábeas corpus, acceso a la
información pública, hábeas data, por incumplimiento, extraordinaria de protección y
extraordinaria de protección contra decisiones de la justicia indígena.
Por otro lado el artículo 58 ibídem, en relación a la acción extraordinaria de protección
manifiesta tiene por objeto la protección de los derechos constitucionales y debido
proceso en sentencias, autos definitivos, resoluciones con fuerza de sentencia, en los que
se hayan violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución.
2.2.1. El Derecho Público y Privado
Al analizar el derecho Público y Privado, se entiende existente una dicotomía, por las
contradicciones existentes en la esencia de los intereses económicos, políticos, y sociales
que constituye el Derecho Público y Privado, de esta manera las normas del “Derecho
público corresponden al interés colectivo, en tanto que las del privado se refieren a
intereses particulares”.3
Pertenecen al derecho público las normas que garantizan el interés general. Su objeto
protegido es el bien público. Pertenecen al derecho privado las normas jurídicas que
garantizan el interés personal, su objeto es proteger el bien privado.
2.2.2.- Derecho Público.- Es el conjunto de normas, reglas y principios jurídicos que
regulan las actividades de las entidades y organismos del Estado en la relación con las
personas naturales y jurídicas de derecho privado.
30
Humberto Pinto manifiesta que “el conjunto de normas que regulan la organización y la
actividad del Estado y de los entes políticos menores a través de los cuales éste realiza sus
fines o disciplinas las relaciones entre los individuos y dichas organizaciones políticas
actuando estas en calidad de autoridad o poder público”.4
Entre las principales disciplinas del Derecho Público tenemos: Derecho Político, Derecho
Constitucional, Derecho Administrativo, Derecho Financiero, Derecho Municipal,
Derecho Penal y del Derecho Procesal.
2.2.3.- Derecho Privado.- Es el conjunto de normas, reglas y principios jurídicos que
regula las relaciones de las personas naturales entre sí y para con el Estado.
Alfredo Pérez Guerrero, manifiesta “que es el conjunto de normas que regula la libre y
espontanea actividad del individuo para su conservación y para la propagación de la
especie, dentro de un orden de principios fundamentales predeterminados en el derecho
público”.5
“El Derecho privado se fundamenta principalmente en la autonomía de la voluntad, en la
propiedad privada, en la libertad de pensamiento, de contratación y de trabajo entre las
áreas principales tenemos: Derecho Civil, Derecho Comercial, Derecho Industrial,
Derecho Minero y Derecho al Trabajo”6.
2.2.4.- Derecho Administrativo
4
PINTO ROGER Humberto, (1972), Curso Básico de Derecho Civil, Tomo I, ED. Andes Bello, Chile. 5
31
El Derecho Administrativo, “derecho”, significa lo RECTO, lo directo, lo justo, el
término “administración”, proviene de “administratio”, para referirse al acto o función
de prestar un servicio bajo el mando y cuidado de otros.
El Derecho Público es el conjunto de normas, reglas y principios jurídicos que regula la
organización y el funcionamiento de los organismos y entidades del Estado en relación
con las personas naturales y jurídicas de derecho privado.
2.2.5.- La Administración Pública
La Administración Pública, es una actividad científica, técnica y jurídica y uno de los
medios que se vale el Estado para lograr obtener que los servicios sean atendidos de la
mejor manera, con el mayor grado de eficiencia, eficacia, calidad y transparencia de sus
actos para el desarrollo del país, la administración es el proceso de planear, organizar,
dirigir, controlar y evaluar la prestación de los servicios públicos para alcanzar los
objetivos programados.
2.2.6.- El Hecho y Acto Administrativo
2.2.6.1 El Acto Jurídico
Alessandri Rodríguez, sostiene que clásicamente el acto jurídico se define como la
manifestación de la voluntad que se hace con la intención de crear, modificar o extinguir
un derecho.7
2.2.6.2.- El Hecho Jurídico
32
Hecho significa acción del hombre, son acciones voluntarias o involuntarias ejecutadas
por los individuos, es el acontecimiento o suceso externo que se vincula con el derecho y
que produce consecuencias jurídicas, como creación, modificación, extinción y
reconocimiento de derechos u obligaciones.
Para Guillermo Cabanellas, manifiesta que el “hecho jurídico es un fenómeno, suceso o
situación que da lugar al nacimiento, adquisición, modificación, conversación,
transmisión o extinción de los derechos u obligaciones”8.
2.2.6.3.- Hecho Administrativos
El hecho administrativo es una actividad externa, física, técnica que se ejecuta por orden
de la autoridad pública es un tiempo y espacio determinado y que se deriva de un acto
administrativo válido y perfecto, ajustado a derecho, y que produce consecuencias
jurídicas, el hecho administrativo puede ser positivo o negativo, lícito o ilícito, legal o
ilegal, constitucional o inconstitucional, son todos los acontecimientos susceptibles de
producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de derechos u
obligaciones. Este precepto comprende no sólo los hechos producidos por el hombre sino
también los de origen natural. En el derecho administrativo tienen importancia los hechos
naturales y los hechos humanos que tengan relevancia jurídica, así en el caso de
demolición de una construcción que amenaza desmembrase. Así sucede, por ejemplo, en
el caso de que la Administración no se pronunciara dentro del plazo establecido para
hacerlo, transcurridos el plazo el silencio de la administración se interpretará como
aceptado lo solicitado.
33
Dijimos que el hecho administrativo es un comportamiento, mientras que el acto
administrativo implica, en algunos casos, una declaración de voluntad que va a producir
efectos jurídicos directos. Habrá, entonces, una distinción clara entre lo que es el acto y lo
que es el hecho. Pero, además, contra los actos que afecten los derechos subjetivos o los
intereses legítimos de los particulares, éstos pueden iniciar recurso en vía administrativa
mientras que los hechos no son, en principio, susceptibles de tal vía de impugnación.
2.2.7 Los Actos Administrativos
El acto administrativo es una declaración de a voluntad administrativa destinada a
producir consecuencias jurídicas públicas o privadas, generales o individuales, directas o
indirectas, definitivas o provisionales, lícitas o ilícitas, para que un acto administrativo
tenga validez jurídica debe reunir requisitos de fondo y de forma.
2.2.7.1.- Concepto de acto administrativo legitimo
“El acto administrativo es legítimo cuando se presume que es emitido por un órgano
competente de las entidades del sector público. Esta presunción se desprende del propio
ordenamiento jurídico que sostiene que cada acto jurídico es válido mientras no se pruebe
lo contrario como de la premisa de que todas las autoridades revestidas del poder el
Estado”.9
El acto administrativo es “singular” cuando sus efectos son hacia una sola persona o un
grupo determinado de personas. Además, Jorge Zavala, lo ratifica en el sentido de que a
diferencia del acto normativo, el acto administrativo de efectos generales se agota al
34
momento de consumarse su fin; pero no se convierte en derecho objetivo o fuente de
derecho ni se convierte en parte integrante del ordenamiento jurídico.
2.2.7.2.- Diferencias Entre Acto Normativo y Acto Administrativo.-
Existen diversas diferencias entre los actos normativos y los actos administrativos, entre
ellas tenemos:
La administración puede anular de oficio en cualquier tiempo los actos normativos, sin
embargo, la administración no puede anular de oficio los actos administrativos
declarativos de derechos, pues éstos deben de someterse al recurso de lesividad ante el
Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
Los actos normativos ilegales son por regla general nulos de pleno derecho, y por otro
lado, los actos administrativos ilegales son por regla general anulables. La potestad
normativa sólo le corresponde a aquellos órganos a quienes la ley ha previsto
específicamente, el poder de dictar actos es una cualidad general de toda la
administración, es su modo normal de expresarse.
Mientras el acto normativo crea derecho y se incorpora al ordenamiento, el acto
administrativo es el resultado de la ejecución del derecho, es concreto, se consume o
finaliza. Si se desea un nuevo cumplimiento, hay que dictar un nuevo acto.
“Entiéndase que las leyes en sentido material son normas generales, abstractas y
permanentes destinadas a regular obligatoriamente un número indefinido de casos. Por
35
serán leyes en sentido formal únicamente aquellas emanadas del órgano legislativo del
Estado, en nuestro caso de la Asamblea Nacional”10.
Naturalmente, esos actos no son formalmente administrativos, ya que no emanan de los
órganos del Estado, pero la aplicación del criterio de que ciertos actos emanados de estas
entidades privadas con prerrogativas de derecho público pueden ser sometidos a la
competencia contencioso-administrativa, ha llevado a la jurisprudencia a llamarlos
directamente actos administrativos.
Los actos emanados de los entes particulares que prestan servicios públicos o que tienen
otras prerrogativas de derecho público, no son actos administrativos porque carecen de los
caracteres de presunción de legitimidad y de ejecutoriedad que tienen los que emanan de
los órganos del Estado.
La Constitución de la República en su artículo 436 numeral 4 señala entre las atribuciones
de la Corte Constitucional una que le permite “Conocer y resolver, a petición de parte, la
inconstitucionalidad contra los actos administrativos con efectos generales emitidos por
toda autoridad pública…”.11
La Administración puede en cualquier momento extinguir en sede administrativa un
reglamento, mientras que no podría hacerlo si se tratara de un acto administrativo que ha
creado derechos subjetivos a favor de particulares, en cuyo supuesto debe ocurrir a la vía
judicial, el acto administrativo se notifica directamente al interesado, lo que supone en
10
MOUCHET, Carlos; ZORRAQUÍN, Ricardo, (1994), Introducción al Derecho, Pag.. 194
36
principio un conocimiento cierto del mismo. En cuanto al reglamento, como que se
publica, sólo implica un conocimiento presunto o ficto de él por parte de los particulares a
quienes se va a aplicar la falta de publicación de un reglamento impide la aplicación del
mismo porque se violaría el principio de igualdad ante la ley que consagra la Constitución
de la República del Ecuador.
2.2.7.3.- Efectos del acto administrativo
El acto administrativo es una declaración unilateral de voluntad y, sin embargo, los
efectos sean bilaterales. Puede suceder, que un acto haya nacido de una declaración
unilateral de voluntad, por ejemplo la imposición de una multa. El acto de emitir la multa
es unilateral, pero los efectos de ese acto son bilaterales, ya que crean obligaciones y
derechos tanto para la Administración como para el particular que ha sido sancionado.
El problema a resolver es el de determinar qué función juega la voluntad de los
particulares en la formación del acto administrativo como en los supuestos en que el acto
lo dicta la Administración a petición de los particulares. Así, por ejemplo, en el supuesto
del permiso de ocupación de un bien del dominio público, la petición del particular
provoca el acto de la Administración que acuerda o deniega el permiso. Se ha sostenido
que en este caso el acto es bilateral, ya que, de no haber intervenido la voluntad del
particular, la Administración no se hubiera pronunciado. Es evidente, sin embargo, que
esa voluntad del particular ha servido solamente para provocar la actividad de la
Administración pero no ha intervenido en la formación del acto, y como para considerar
que el acto sea bilateral, es necesario que la voluntad del particular intervenga en la
37
caso particular del permiso de uso de un bien del dominio público, es posible que la
Administración deniegue el pedido porque entienda que debe privar el uso general sobre
el particular. Indudablemente en este supuesto no puede decirse que haya intervenido la
voluntad del particular, que había solicitado el permiso, en la formación del acto.
En nuestro caso el Código Orgánico de Organización Territorial, Administración y
descentralización del artículo 323, hable sobre la aprobación de otros actos normativos, el
órgano normativo del respectivo gobierno autónomo descentralizado podrá expedir
además, acuerdos y resoluciones sobre temas que tengan carácter especial o específico,
los que serán aprobados por el órgano legislativo del gobierno autónomo, por simple
mayoría, en un solo debate y serán notificados a los interesados, sin perjuicio de disponer
su publicación en cualquiera de los medios determinados en el artículo precedente, de
existir mérito para ello,
Por otro lado el artículo 364, ibídem manifiesta que es potestad ejecutiva de los ejecutivos
de los gobiernos autónomos descentralizados podrán dictar o ejecutar, para el
cumplimiento de sus fines, actos administrativos, actos de simple administración,
contratos administrativos y hechos administrativos.
El acto administrativo es un acto jurídico, es lógico que produzca efectos jurídicos. Ahora
bien, evidentemente esos efectos tienen que ser directos e inmediatos, es decir deben
surgir del acto mismo, no están sujetos al dictado de un acto posterior.
Si el acto emanado del órgano ejecutivo no produjera efectos jurídicos, no sería un acto
38
2.2.7.4.- Actos administrativos y actos de derecho privado
Una diferencia fundamental entre estas dos clases de actos consiste en que los actos
administrativos son dictados por un órgano estatal, el órgano ejecutivo. Por ello el acto
administrativo, cuando contiene obligaciones, obliga a aquellos a quienes va dirigido,
mientras que la declaración de voluntad en derecho privado sólo puede fundar
obligaciones para los propios declarantes. Ello es así porque en el ordenamiento jurídico
privado a nadie le ha sido concedido un poder de voluntad sobre los restantes sujetos de
derecho. Por lo demás, el acto de derecho privado tiene, en general, un fin económico de
incremento patrimonial, mientras que en el administrativo es el interés público el que
preside la formación del acto.
Una diferencia importante entre los actos administrativos y los de derecho privado surge
de los caracteres de los primeros. En efecto, los actos administrativos son en ciertos
supuestos ejecutorios y tienen en su favor una presunción de legitimidad, lo que no ocurre
en los actos de derecho privado. De ello se deriva que si un acto jurídico de derecho
privado es contrario a la ley, no ha de producir las consecuencias jurídicas que buscaba,
mientras que si el acto administrativo es contrario a la ley, ha de tener la fuerza necesaria
para producir efectos jurídicos hasta el momento en que la autoridad judicial lo anule o la
Administración lo revoque. Todo ello en virtud de los caracteres propios del acto
administrativo.
39
Los actos administrativos pueden tener efectos externos, vale decir con relación a
terceros, o pueden tener efectos internos, es decir que se producen en el interior de la
administración, marcando algunas diferencias que son:
a) El régimen de la publicidad es diferente. El acto administrativo debe notificarse y el
reglamento debe publicarse en un periódico oficial. En cambio los actos de la
Administración no es necesario que se notifiquen personalmente ni que se publiquen.
b) Como que de los actos de la Administración no nacen generalmente derechos
subjetivos a favor de terceros, se entiende que la regla de la inmutabilidad o estabilidad de
los actos administrativos no es aplicable.
c) No son recurribles en sede judicial, salvo cuando afectan el status jurídico de un
funcionario público.
Podemos citar entre estos actos los siguientes:
a) Las órdenes. Son declaraciones de voluntad de los órganos administrativos que crean
obligaciones para determinadas personas. Las órdenes no privan a los particulares de los
derechos subjetivos, pero influyen en su ejercicio. Las órdenes pueden ser positivas o
negativas. En las órdenes positivas hay que cumplir ciertas acciones, observar
determinada conducta o realizar una prestación. Las órdenes negativas obligan a que el
particular se abstenga de cumplir una determinada actividad. Entre las órdenes positivas
pueden citarse la orden de demolición de un edificio que amenaza ruina, las obligaciones
en materia tributaria. Entre las órdenes negativas estarían las que se dan para evitar el
40
b) Actos traslativos de derecho. Estos actos en general, se conocen con el nombre de
actos de expropiación, pero esta denominación puede dar lugar a un equívoco, ya que
dichos actos pueden tener como objeto no solamente el derecho de la propiedad privada
en su integridad, sino también facultades particulares contenidas en ese derecho. Se
denominan actos traslativos de derechos aquéllos por los cuales la Administración Pública
transfiere, coactivamente, de un sujeto que es el expropiado a otro que es el expropiante,
la propiedad de una cosa o una facultad inherente al derecho de propiedad, haciendo
surgir correlativamente un derecho de crédito del expropiado contra el expropiante. Los
actos de expropiación tienen de común con las órdenes su fundamento en la supremacía
general de la Administración.
c) Actos extintivos de derechos y de relaciones jurídicas. Se comprenden en esta
categoría actos de distintas especies, que tienen en común el carácter de extinguir un
derecho o una relación jurídica. Entre los actos que actúan directamente sobre un derecho
determinado procediendo a su extinción, podemos recordar la confiscación que extingue
el derecho de propiedad. Cabe comprender también aquellos actos que declaran la
caducidad de derechos creados en mérito de disposiciones preexistentes y que constituyen
una sanción por el comportamiento del sujeto pasivo. Así la caducidad en cuanto a
permisos de ocupación del dominio público. Son también actos extintivos aquéllos que
eliminan del mundo jurídico un acto administrativo.
Desde este punto de vista la doctrina clasifica los actos en expresos, tácitos y presuntos.
En los expresos existe una clara e inequívoca exteriorización de la declaración de
41
ante la conducta administrativa se supone racional la existencia de una voluntad que
produce efectos jurídicos. Un ejemplo de acto tácito sería la designación de un nuevo
funcionario ante una renuncia no aceptada formalmente. Del acto expreso: de la nueva
designación se deduce la aceptación de la renuncia del funcionario renunciante. En
cambio en el acto presunto no existe ni una declaración concreta administrativa, ni una
conducta a la que se pueda atribuir determinado valor o sentido en virtud de una
interpretación racional. El significado de esta conducta la fija en forma expresa el
ordenamiento jurídico, cerrándose así los pasos a toda labor interpretativa. Es lo que
ocurre cuando la ley atribuye un sentido al silencio de la Administración. En cuanto al
acto expreso, podrá ser oral, escrito o mímico, según el lenguaje que se utilice para su
exteriorización. Los actos administrativos son generalmente escritos, pero en ciertas
oportunidades pueden ser orales.
2.2.7.6 REQUISITOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
Requisitos de Fondo La voluntad; La competencia; El objeto lícito; La causa lícita; y, El fin lícito.
Requisitos de Forma Verbal; y, Escrita.
Las formalidades Esenciales;
42
2.2.7.7 La Eficiencia Administrativa
El primer inciso del artículo 10 del Reglamento General a la Ley de Modernización del Estado
señala que “El proceso de eficiencia administrativa se traduce en la capacidad para optimizar la
utilización de recursos humanos, financieros, materiales y tecnológicos, mediante el uso racional
de los sistemas administrativos en los que se de una acertada correlación entre los objetivos,
funciones, instancias y decisiones, para mejorar el nivel de gestión de la Administración Pública,
a fin de responder a los requerimientos y demandas nacionales”.
2.2.7.8 La Eficacia Administrativa
“La eficacia administrativa es el resultado de la gestión administrativa “La eficacia y eficiencia
no son sinónimos, un administrador puede ser eficiente, esto es, tiene capacidad y preparación
correspondiente pero puede ser ineficiente. Por lo contario, un administrador puede ser eficaz por
su experiencia pero para poder ser un administrador profesional le faltará la eficiencia. Es decir,
no siempre el fin justifica los medios”.12
2.2.7.9.- El Procedimiento Administrativo
El procedimiento puede ser considerado desde dos puntos de vista: como garantía jurídica y
como instrumento de eficacia.
Este procedimiento administrativo se establece como garantía del particular. En este sentido se
debe establecer que los interesados tienen derecho al debido proceso adjetivo que comprende:
43
a) El derecho a ser oído, vale decir a exponer sus pretensiones y defensa antes de la emisión de
actos que se refieren a sus derechos subjetivos o intereses legítimos, a interponer recursos y
hacerse defender y representar profesionalmente.
b) Derecho a ofrecer y producir prueba. El particular puede ofrecer la prueba que haga a su
derecho, sin prejuicio de que la Administración requiera los informes y dictámenes necesarios
para el esclarecimiento de los hechos.
c) Derecho a una decisión fundada. El acto administrativo debe considerar los principales
argumentos y cuestiones propuestas en cuanto fueren conducentes a la solución del caso.
3. El procedimiento como instrumento de eficacia
Los trámites administrativos concluyen por resolución expresa o tácita, por caducidad o por
desistimiento del procedimiento o del derecho. El decreto también instituye un procedimiento de
queja por defectos en la tramitación, incumplimiento de los plazos legales o reglamentarios en
que se incurriere durante el procedimiento. Esa queja debe instaurarse ante el inmediato superior
jerárquico y debe resolverse dentro de los quince o treinta días.
El acto administrativo es nulo de nulidad absoluta e insanable cuando hubiere vicio de error o de
dolo en el procedimiento, violencia física o moral sobre el agente o simulación absoluta. Además,
cuando se haya partido, para la determinación del acto, considerando hechos o antecedentes
inexistentes o falsos. También cuando hubiere violación de la ley aplicable a formas esenciales o
de la finalidad que inspiró el dictado del acto.
44
Para que un acto administrativo sea válido debe contar con los elementos requeridos por el
ordenamiento jurídico para su formación y existencia. Concurriendo todos los elementos, el acto
administrativo es perfectamente válido.
El análisis de los elementos del acto va a resultar de importancia, no sólo en cuanto a la validez y
perfección del mismo, sino en lo que respecta a los vicios que el acto puede presentar y que han
de estudiarse con relación a cada uno de los elementos. La doctrina acostumbra a estudiar
conjuntamente los elementos que hacen a la legitimidad del acto y los vicios de los mismos.
2.2.7.11.- La motivación del Acto Administrativo
El artículo 76, numeral 7, literal l) de la Constitución de la República del Ecuador manifiesta que
“Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la
resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la
pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones
o fallos que no se encuentren debidamente motivados se consideraran nulos. Las servidoras o
servidores responsables serán sancionados”.13
Es la expresión de las razones que han llevado al órgano administrativo a dictar el acto, como
también a la expresión de los antecedentes de hecho y de derecho que preceden y lo justifican. En
nuestro derecho positivo se dice que el acto administrativo debe ser motivado, expresándose en
forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando además los hechos y
antecedentes que le sirven de causa y el derecho aplicable.
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Un acto administrativo no es formalmente perfecto y por lo tanto válido, si no está motivado,
pues la circunstancia de que la Administración no obra arbitrariamente sino en los límites que el
ordenamiento jurídico legal le impone, hace imprescindible que sus decisiones expresen los
motivos de hecho y de derecho que concurren para determinar su legitimidad.
2.2.7.12.- El fin del acto administrativo
Como es natural, el fin del acto administrativo consiste en la satisfacción del interés público. Si la
ley ha previsto el fin que debía perseguir la Administración al dictar el acto y el funcionamiento
lo dictó con un fin distinto, habrá desviación de poder y por ello el fin se considera un requisito
esencial del acto administrativo, es indispensable como condición de validez del acto
administrativo. La idea del fin responde a la pregunta ¿para qué se dictó el acto administrativo?,
así como la idea de causa responde a la pregunta ¿por qué se dictó el acto? Si la actividad de la
Administración está reglada, la legalidad del acto implicará que la Administración ha observado
el fin indicado por la norma. Si la actividad fuera discrecional, también el fin sería reglado.
2.2.7.13.- Características del Acto Administrativo
Las características del acto administrativo, ejecutoriedad y presunción de legitimidad, se
presentan en el supuesto de que el acto sea perfecto, es decir que sea válido y eficaz. El acto
administrativo es perfecto cuando tiene todos los elementos esenciales que lo constituyen y ha
cumplido su ciclo de formación.
Si el acto es regular, o sea válido o anulable, pero no es eficaz, carecerá de ejecutoriedad. Ello
ocurre en el supuesto de que el acto administrativo no fuera notificado al particular. Asimismo si
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manifiestamente nulo y, en consecuencia no tendría la presunción de legitimidad. La
Administración tiene a obligación de revocarlo.
La doctrina establece dos clases de fundamentos para explicar la ejecutoriedad del acto
administrativo: un fundamento de carácter político y otro fundamento de carácter jurídico. En lo
que se refiere al fundamento de carácter político, la ejecutoriedad es lógica, ya que se trata de
satisfacer los intereses generales cuya realización no puede ser perjudicada por la acción de los
particulares. Es de pensar que los servicios públicos deben ser prestados en forma regular y
continua y sin demora o impedimento alguno, razón por la cual los particulares no pueden trabar
en forma alguna esta actividad de la Administración.
2.2.7.14.- La legitimidad material del acto administrativo
“Cuando se habla de legitimidad, se piensa en la aceptación de las decisiones del poder y del
alcance de las instituciones políticas y sociales; se habla sobre la correspondencia de estas
decisiones con la realidad social imperante; y se piensa sobre el referente mismo de los que se
considera válido socialmente. Pero legitimidad que entendemos supera a la mera legalidad
teóricamente suficiente, sigue siendo en la teoría de la política y del derecho un espacio
institucional, de conformación de la decisión de los servidores públicos”14.
2.2.8.- Contratos Administrativos
El Contrato Administrativo es un eficaz instrumento jurídico que guía el desenvolvimiento de la
acción estatal, instrumental y seccional.
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Los contratos son de carácter civil o administrativo se deriva de la voluntad de las partes de
someterse a un régimen especial de derecho público, surge de la simple voluntad de las partes.
Cada vez que la administración pública manifiesta su voluntad, lo hace a través de actos
administrativos, por ello decimos que el acto administrativo es la expresión de voluntad por
excelencia de la administración.
En términos generales, la doctrina y la legislación distinguen al acto administrativo y al acto
normativo por los efectos que producen los mismos. Por un lado, el acto administrativo produce
efectos singulares, particulares o individuales y por otro, el acto normativo produce efectos
generales.
Para Roberto Dromi, quien manifiesta en referencia al acto administrativo que “característica
fundamental del acto es que produce efectos jurídicos subjetivos, concretos, de alcance sólo
individual, a diferencia del reglamento, que produce efectos jurídicos generales.” Y también, en
referencia al reglamento señala que “El reglamento es una norma jurídica de carácter general. Se
diferencia del acto administrativo que produce, como ya hemos visto, efectos jurídicos subjetivos
individuales. Los reglamentos son actos normativos.
2.2.9.- Silencio Administrativo
La Ley de Modernización del Estado, en el Art. 28, referente al derecho de petición, el cual
manifiesta que todo reclamo, solicitud o pedido a una autoridad pública deberá ser resuelto en un
término no mayor a quince días, contados a partir de la fecha de su presentación, salvo que una
norma legal expresamente señale otro distinto. En ningún órgano administrativo se suspenderá la
