DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Prof. Mario Ramírez Necochea Prof. Mario Ramírez Necochea
Primer Semestre de !!" Primer Semestre de !!" PRIMERA PARTE PRIMERA PARTE INTROD#CCI$N INTROD#CCI$N I. NOCIONES %ENERALES I. NOCIONES %ENERALES Co&ce'to de DIP Co&ce'to de DIP Rama del
Rama del derecho que derecho que se preocse preocupa de las rupa de las relacioneelaciones juríds jurídicas entricas entre particue particulares, clares, cuando éstauando éstas contiens contienenen elementos internacionales relevantes
elementos internacionales relevantes..
Esta definición se ha construido sobre la base de la función que cumple el DIP en la vida jurídica y por Esta definición se ha construido sobre la base de la función que cumple el DIP en la vida jurídica y por sus caracteres específicos, y no, como lo han hecho muchos autores, en base a su contenido actual, puesto sus caracteres específicos, y no, como lo han hecho muchos autores, en base a su contenido actual, puesto que es una rama que evoluciona de acuerdo con los requerimientos de cada época.
que es una rama que evoluciona de acuerdo con los requerimientos de cada época. E(eme&tos de( Co&ce'to de DIP
E(eme&tos de( Co&ce'to de DIP
).* Re(acio&es +,rídicas e&tre
Partic,(ares-).* Re(acio&es +,rídicas e&tre Partic,(ares- sean éstos personas naturales o jurídicas, importando sean éstos personas naturales o jurídicas, importando solamente que acten a título privado, pues de lo contrario se les aplicaría el Derecho Internacional solamente que acten a título privado, pues de lo contrario se les aplicaría el Derecho Internacional Pblico, por lo tanto el Estado puede ser re!ulado por ambas ramas dependiendo del título en virtud del Pblico, por lo tanto el Estado puede ser re!ulado por ambas ramas dependiendo del título en virtud del cual acte.
cual acte.
.* E(eme&tos I&ter&acio&a(es
Re(ea&tes-.* E(eme&tos I&ter&acio&a(es Re(ea&tes- se requiere que el elemento internacional suscite conflicto se requiere que el elemento internacional suscite conflicto de leyes, así la nacionalidad, territorio, bienes, etc.
de leyes, así la nacionalidad, territorio, bienes, etc. De&omi&aci/& de( DIP
De&omi&aci/& de( DIP
En el common"la# se le denomina
En el common"la# se le denominaconflict of lawconflict of law, pues es un ramo que soluciona conflictos de leyes,, pues es un ramo que soluciona conflictos de leyes,
apuntando esta definición al car$cter atributivo de sus re!las m$s características. apuntando esta definición al car$cter atributivo de sus re!las m$s características.
%a denominación del DIP es confusa en relación a lo que se trata en los dos p$rrafos si!uientes, sin %a denominación del DIP es confusa en relación a lo que se trata en los dos p$rrafos si!uientes, sin embar!o, se puede concluir previamente que la denominación se funda en la
embar!o, se puede concluir previamente que la denominación se funda en laexistencia de elementosexistencia de elementos internac
internacionales en ionales en las relaciones jurídicaslas relaciones jurídicas &car$&car$ctecter r intinternaernacioncional'al' de de sujetos particularsujetos particulareses &car$cter &car$cter
privado', por
privado', por lo lo que que se se trata trata de de una una rama rama del del derecho derecho distintdistinta a del del Derecho Internacional Derecho Internacional Pblico y Pblico y deldel Derecho Privado, con las cuales e(iste un mero alcance de nombre.
Derecho Privado, con las cuales e(iste un mero alcance de nombre. Car0cter I&ter&acio&a( de( DIP
Car0cter I&ter&acio&a( de( DIP
)e basa en que el objetivo de esta rama se diri!e a las relaciones que conten!an elementos vinculados a )e basa en que el objetivo de esta rama se diri!e a las relaciones que conten!an elementos vinculados a soberanías distintas, siempre y cuando estos elementos sean relevantes, es decir, que comprometan soberanías distintas, siempre y cuando estos elementos sean relevantes, es decir, que comprometan efectivamente a las le!islaciones.
efectivamente a las le!islaciones. Por lo tanto, no dice
Por lo tanto, no dice relación ni con el si!nificado comn que se le atribuye a dicha e(presión, ni con relación ni con el si!nificado comn que se le atribuye a dicha e(presión, ni con laslas fuentes del ramo, teniendo especialme
fuentes del ramo, teniendo especialmente en nte en cuenta que la cuenta que la mayoría de las normas del mayoría de las normas del DIP son de DIP son de derechoderecho interno, por lo que se podría caer en el error de decir que es un derecho internacional cuyas normas son interno, por lo que se podría caer en el error de decir que es un derecho internacional cuyas normas son nacionales.
nacionales.
Car0cter Priado de( DIP Car0cter Priado de( DIP
)e basa en que quienes participan en las relaciones o situaciones jurídicas re!uladas son personas o )e basa en que quienes participan en las relaciones o situaciones jurídicas re!uladas son personas o a!e
a!ententes s quque e actactaan n a a títítultulo o parpartiticuculalar, r, no no imimporportatando ndo quque e mumuchachas s vevececes s lalas s mamateteriarias s re!re!ulauladasdas pertene*c
pertene*can an a a la la esfera esfera del del Derecho Derecho Pblico Pblico de de cada cada Estado Estado &principal&principalmente mente +onflic+onflictos tos de de %eyes %eyes queque delimitan el imperio de las normas estatales o el $mbito de aplicación del rdenamiento -urídico de cada delimitan el imperio de las normas estatales o el $mbito de aplicación del rdenamiento -urídico de cada país, y +onflic
país, y +onflictos de -urisdicciótos de -urisdicción que se refieren a la +ompetn que se refieren a la +ompetencia del Poder -udicencia del Poder -udicial de cada país', de loial de cada país', de lo
contrario se podría decir, errando una ve* m$s, que es un derecho nacional &por el ori!en de sus normas' contrario se podría decir, errando una ve* m$s, que es un derecho nacional &por el ori!en de sus normas' pblico.
pblico.
II. M1TODOS DEL DIP
II. M1TODOS DEL DIP PARA LA SOL#PARA LA SOL#CION DE CON2LICTOCION DE CON2LICTOS DE LE3ESS DE LE3ES Co&f(ictos de Le4es
Co&f(ictos de Le4es
)on aquellos que sur!en cuando se
)on aquellos que sur!en cuando se trata de re!ular una relación jurídica vinculada, en forma relevante, atrata de re!ular una relación jurídica vinculada, en forma relevante, a dos o m$s le!islaciones, entre éstas la nacional del tribunal que conoce del asunto &le( fori o ley del foro'. dos o m$s le!islaciones, entre éstas la nacional del tribunal que conoce del asunto &le( fori o ley del foro'. M5todo Atri6,tio7 I&directo o de E(ecci/& de Le4
M5todo Atri6,tio7 I&directo o de E(ecci/& de Le4 +onsiste en ele!ir a una de
+onsiste en ele!ir a una de las le!islacilas le!islaciones en conflicto para que sea ones en conflicto para que sea ésta la que se ésta la que se aplique a la soluciónaplique a la solución del conflicto en cuestión.
del conflicto en cuestión.
%a elección se reali*a a través de
%a elección se reali*a a través denormas atributivasnormas atributivas, las que no solucionan el conflicto sustantivo, sino, las que no solucionan el conflicto sustantivo, sino
que atribuyen competencia a una determinada le!islación, la que ser$ aplicada para la solución del que atribuyen competencia a una determinada le!islación, la que ser$ aplicada para la solución del conflicto en cuesti
conflicto en cuestión, es decir, esta ón, es decir, esta norma le indica al jue* a quien se norma le indica al jue* a quien se le ha solicitado el conocimiele ha solicitado el conocimiento delnto del asunto, la le!islación que debe aplicar para resolver el asunto determinado.
asunto, la le!islación que debe aplicar para resolver el asunto determinado. /ste es el
/ste es el método típico de solución de conflictométodo típico de solución de conflictos en s en DIP, es decir, el DIP, es decir, el de mayor aplicación pr$ctide mayor aplicación pr$ctica, puesca, pues constituye una respuesta ló!ica al dilema que plantea la pluralidad de le!islaciones eventualmente constituye una respuesta ló!ica al dilema que plantea la pluralidad de le!islaciones eventualmente aplicables.
aplicables. Ejemplo0
Ejemplo0 Art. 955 Art. 955 ..
Crítica a( M5todo Atri6,tio Crítica a( M5todo Atri6,tio
El método soluciona el conflicto internacional en base a le!islaciones nacionales &por lo que e(iste El método soluciona el conflicto internacional en base a le!islaciones nacionales &por lo que e(iste contradicción', entre las que e(isten conceptos diametralmente opuestos sobre distintas materias &cada contradicción', entre las que e(isten conceptos diametralmente opuestos sobre distintas materias &cada ordenamiento estatal est$ concebido para las situaciones internas, de acuerdo con los conceptos e ordenamiento estatal est$ concebido para las situaciones internas, de acuerdo con los conceptos e intereses de cada país', por lo que la mayoría de las veces se satisface al Estado cuya le!islación dirimió intereses de cada país', por lo que la mayoría de las veces se satisface al Estado cuya le!islación dirimió el conflicto, m$s éste subsiste respecto del otro o de los otros Estados.
el conflicto, m$s éste subsiste respecto del otro o de los otros Estados.
1dem$s, en virtud del método los tribunales nacionales deben utili*ar la ley e(tranjera, !ener$ndose 1dem$s, en virtud del método los tribunales nacionales deben utili*ar la ley e(tranjera, !ener$ndose problem
problemas en su aplicación &interpreas en su aplicación &interpretación, determtación, determinación de alcanceinación de alcances, desconocimies, desconocimiento de institucionto de instituciones,nes, etc.'.
etc.'. 2inalme
2inalmente, la mec$nica de este método no funciona cuando opera el orden pnte, la mec$nica de este método no funciona cuando opera el orden pblico del país en el cual seblico del país en el cual se va a aplicar la ley e(tranjera, pues al ser un concepto impreciso, indeterminado y localista, introduce va a aplicar la ley e(tranjera, pues al ser un concepto impreciso, indeterminado y localista, introduce incertidumbre sobre la eventual aplicación de la ley e(tranjera esco!ida.
incertidumbre sobre la eventual aplicación de la ley e(tranjera esco!ida. M5todo S,sta&tio7 Directo o Materia(
M5todo S,sta&tio7 Directo o Materia( )e
)e basbasa a en en la la aplaplicaicacióción n de de una normuna norma a mamateteriarial l o o susustastantintiva va de de DIDIP P quque e solsolucucioiona na el el coconflnflictictoo directamente.
directamente.
Estas normas pueden clasificarse en tres !rupos0 Estas normas pueden clasificarse en tres !rupos0 )*
)* Re8(as Nacio&a(es o Le9 2ori-Re8(as Nacio&a(es o Le9 2ori- +ada Estado puede establecer sus propias re!las sustantivas de DIP, +ada Estado puede establecer sus propias re!las sustantivas de DIP, de acuerdo con sus propias concepciones, pero considerando el car$cter transnacional de las materias. de acuerdo con sus propias concepciones, pero considerando el car$cter transnacional de las materias. 1sí, la le( fori
1sí, la le( fori puede dar la solución directa, sin tener que puede dar la solución directa, sin tener que ordenar la aplicación de todo un ordenamientoordenar la aplicación de todo un ordenamiento jurídico e(t
jurídico e(tranjero, sin embar!ranjero, sin embar!o, por ser una solución nacional o local, a pesar de que la situación que seo, por ser una solución nacional o local, a pesar de que la situación que se trata de resolver sea transnacional, se presenta el mismo problema que con el método atributivo, pues trata de resolver sea transnacional, se presenta el mismo problema que con el método atributivo, pues resuelve el conflicto desde el punto de vista de la le!islación de un país, pudiendo ser distintos los puntos resuelve el conflicto desde el punto de vista de la le!islación de un país, pudiendo ser distintos los puntos de vista de las dem$s le!islaciones.
de vista de las dem$s le!islaciones. Ejemplo0
Ejemplo0 Art. !"5 inc. #$ Art. !"5 inc. #$ ..
*
contrario se podría decir, errando una ve* m$s, que es un derecho nacional &por el ori!en de sus normas' contrario se podría decir, errando una ve* m$s, que es un derecho nacional &por el ori!en de sus normas' pblico.
pblico.
II. M1TODOS DEL DIP
II. M1TODOS DEL DIP PARA LA SOL#PARA LA SOL#CION DE CON2LICTOCION DE CON2LICTOS DE LE3ESS DE LE3ES Co&f(ictos de Le4es
Co&f(ictos de Le4es
)on aquellos que sur!en cuando se
)on aquellos que sur!en cuando se trata de re!ular una relación jurídica vinculada, en forma relevante, atrata de re!ular una relación jurídica vinculada, en forma relevante, a dos o m$s le!islaciones, entre éstas la nacional del tribunal que conoce del asunto &le( fori o ley del foro'. dos o m$s le!islaciones, entre éstas la nacional del tribunal que conoce del asunto &le( fori o ley del foro'. M5todo Atri6,tio7 I&directo o de E(ecci/& de Le4
M5todo Atri6,tio7 I&directo o de E(ecci/& de Le4 +onsiste en ele!ir a una de
+onsiste en ele!ir a una de las le!islacilas le!islaciones en conflicto para que sea ones en conflicto para que sea ésta la que se ésta la que se aplique a la soluciónaplique a la solución del conflicto en cuestión.
del conflicto en cuestión.
%a elección se reali*a a través de
%a elección se reali*a a través denormas atributivasnormas atributivas, las que no solucionan el conflicto sustantivo, sino, las que no solucionan el conflicto sustantivo, sino
que atribuyen competencia a una determinada le!islación, la que ser$ aplicada para la solución del que atribuyen competencia a una determinada le!islación, la que ser$ aplicada para la solución del conflicto en cuesti
conflicto en cuestión, es decir, esta ón, es decir, esta norma le indica al jue* a quien se norma le indica al jue* a quien se le ha solicitado el conocimiele ha solicitado el conocimiento delnto del asunto, la le!islación que debe aplicar para resolver el asunto determinado.
asunto, la le!islación que debe aplicar para resolver el asunto determinado. /ste es el
/ste es el método típico de solución de conflictométodo típico de solución de conflictos en s en DIP, es decir, el DIP, es decir, el de mayor aplicación pr$ctide mayor aplicación pr$ctica, puesca, pues constituye una respuesta ló!ica al dilema que plantea la pluralidad de le!islaciones eventualmente constituye una respuesta ló!ica al dilema que plantea la pluralidad de le!islaciones eventualmente aplicables.
aplicables. Ejemplo0
Ejemplo0 Art. 955 Art. 955 ..
Crítica a( M5todo Atri6,tio Crítica a( M5todo Atri6,tio
El método soluciona el conflicto internacional en base a le!islaciones nacionales &por lo que e(iste El método soluciona el conflicto internacional en base a le!islaciones nacionales &por lo que e(iste contradicción', entre las que e(isten conceptos diametralmente opuestos sobre distintas materias &cada contradicción', entre las que e(isten conceptos diametralmente opuestos sobre distintas materias &cada ordenamiento estatal est$ concebido para las situaciones internas, de acuerdo con los conceptos e ordenamiento estatal est$ concebido para las situaciones internas, de acuerdo con los conceptos e intereses de cada país', por lo que la mayoría de las veces se satisface al Estado cuya le!islación dirimió intereses de cada país', por lo que la mayoría de las veces se satisface al Estado cuya le!islación dirimió el conflicto, m$s éste subsiste respecto del otro o de los otros Estados.
el conflicto, m$s éste subsiste respecto del otro o de los otros Estados.
1dem$s, en virtud del método los tribunales nacionales deben utili*ar la ley e(tranjera, !ener$ndose 1dem$s, en virtud del método los tribunales nacionales deben utili*ar la ley e(tranjera, !ener$ndose problem
problemas en su aplicación &interpreas en su aplicación &interpretación, determtación, determinación de alcanceinación de alcances, desconocimies, desconocimiento de institucionto de instituciones,nes, etc.'.
etc.'. 2inalme
2inalmente, la mec$nica de este método no funciona cuando opera el orden pnte, la mec$nica de este método no funciona cuando opera el orden pblico del país en el cual seblico del país en el cual se va a aplicar la ley e(tranjera, pues al ser un concepto impreciso, indeterminado y localista, introduce va a aplicar la ley e(tranjera, pues al ser un concepto impreciso, indeterminado y localista, introduce incertidumbre sobre la eventual aplicación de la ley e(tranjera esco!ida.
incertidumbre sobre la eventual aplicación de la ley e(tranjera esco!ida. M5todo S,sta&tio7 Directo o Materia(
M5todo S,sta&tio7 Directo o Materia( )e
)e basbasa a en en la la aplaplicaicacióción n de de una normuna norma a mamateteriarial l o o susustastantintiva va de de DIDIP P quque e solsolucucioiona na el el coconflnflictictoo directamente.
directamente.
Estas normas pueden clasificarse en tres !rupos0 Estas normas pueden clasificarse en tres !rupos0 )*
)* Re8(as Nacio&a(es o Le9 2ori-Re8(as Nacio&a(es o Le9 2ori- +ada Estado puede establecer sus propias re!las sustantivas de DIP, +ada Estado puede establecer sus propias re!las sustantivas de DIP, de acuerdo con sus propias concepciones, pero considerando el car$cter transnacional de las materias. de acuerdo con sus propias concepciones, pero considerando el car$cter transnacional de las materias. 1sí, la le( fori
1sí, la le( fori puede dar la solución directa, sin tener que puede dar la solución directa, sin tener que ordenar la aplicación de todo un ordenamientoordenar la aplicación de todo un ordenamiento jurídico e(t
jurídico e(tranjero, sin embar!ranjero, sin embar!o, por ser una solución nacional o local, a pesar de que la situación que seo, por ser una solución nacional o local, a pesar de que la situación que se trata de resolver sea transnacional, se presenta el mismo problema que con el método atributivo, pues trata de resolver sea transnacional, se presenta el mismo problema que con el método atributivo, pues resuelve el conflicto desde el punto de vista de la le!islación de un país, pudiendo ser distintos los puntos resuelve el conflicto desde el punto de vista de la le!islación de un país, pudiendo ser distintos los puntos de vista de las dem$s le!islaciones.
de vista de las dem$s le!islaciones. Ejemplo0
Ejemplo0 Art. !"5 inc. #$ Art. !"5 inc. #$ ..
*
* Re8Re8(as (as Co&Co&e&ce&cio&io&a(es a(es o o Co&Co&e&ce&cio&io&es es I&teI&ter&ar&acio&cio&a(es a(es S,stS,sta&tia&tias-as- +o+on n la la cecelelebrabracición ón dede +onvenciones Internacionales )ustantivas
+onvenciones Internacionales )ustantivas se han tratado de uniformar las soluciones que las distintasse han tratado de uniformar las soluciones que las distintas
le
le!i!islaslacicioneones s dadan n a a lolos s coconflnflicictotos, s, en en vivirturtud d de de quque e la la re!re!ululacación ión m$m$s s sisimplmple e de de lalas s relrelacacionioneses transfronte
transfronteri*as se ri*as se conse!uiconse!uiría a ría a través de un través de un derecho nico, vi!ente en toda la derecho nico, vi!ente en toda la comunidcomunidad internacionalad internacional.. )in embar!o, en la pr$ctica, debido a la diversidad le!islativa y a las diferencias culturales, son muy )in embar!o, en la pr$ctica, debido a la diversidad le!islativa y a las diferencias culturales, son muy pocos
pocos los los temas temas o o matermaterias ias sobre sobre los los cuales cuales se se ha ha lle!ado lle!ado a a un un consenso, consenso, por por lo lo que que las las normasnormas uniformadoras son pocas.
uniformadoras son pocas. Eje
Ejemplmplo0o0 onvenci%n de las &aciones 'nidas sobre los ontratos de ompraventa (nternacional deonvenci%n de las &aciones 'nidas sobre los ontratos de ompraventa (nternacional de )ercade
)ercaderíasrías &445', en la que e(isten acuerdos en cuanto a la formación del contrato y a los derechos y &445', en la que e(isten acuerdos en cuanto a la formación del contrato y a los derechos y
obli!aciones del comprador y del vendedor, sin embar!o, en su 1rt. 67 n7 3 se refiere en forma supletoria obli!aciones del comprador y del vendedor, sin embar!o, en su 1rt. 67 n7 3 se refiere en forma supletoria al sistema de elección de ley aplicable, lo que demuestra que no puede prescindirse del método atributivo. al sistema de elección de ley aplicable, lo que demuestra que no puede prescindirse del método atributivo. Por otra parte, el 1rt. 47 deja a salvo los usos del comercio internacional que constituyen el derecho Por otra parte, el 1rt. 47 deja a salvo los usos del comercio internacional que constituyen el derecho espont$neo o le( mercatoria8
espont$neo o le( mercatoria8onvenci%n de *arsoviaonvenci%n de *arsovia &434' &434' + + de de a a -a+a-a+a &499' &499' sobre sobre ransransporteporte Aéreo
Aéreo (nterna(nternacional cional 88 onvenciones de /inebraonvenciones de /inebra &&4:4:5 y 5 y 44::'' sobre sobre etras etras de de ambiambio o + + 0a1arés0a1arés88 2statut
2statuto del rabajador )i1ro del rabajador )i1ranteante que contiene normas de Derecho del ;rabajo y de la )e!uridad )ocial que contiene normas de Derecho del ;rabajo y de la )e!uridad )ocial
sobre derechos políticos, ré!imen tributario, derechos de familia, derechos económicos y sociales8 sobre derechos políticos, ré!imen tributario, derechos de familia, derechos económicos y sociales8
Arbitr
Arbitraje aje omercomercial ial (nterna(nternacional cional 88 oonvenvencinci%n %n sosobrbre e el el ReReconconociocimimientento o + + la la 2j2jececuciuci%n %n de de lalass 3entencias Arbitrales 2xtranjeras
3entencias Arbitrales 2xtranjeras..
".* Re8(as de Derecho Es'o&t0&eo o Le9
Mercatoria-".* Re8(as de Derecho Es'o&t0&eo o Le9 Mercatoria- El comercio internacional, desconfiado de las El comercio internacional, desconfiado de las le!islaciones y jurisdicciones nacionales por su insuficiencia para re!ular el tr$fico transnacional actual, le!islaciones y jurisdicciones nacionales por su insuficiencia para re!ular el tr$fico transnacional actual, acostumbra valerse de la le( mercatoria, es decir, de los usos y costumbres mercantiles, muchos de los acostumbra valerse de la le( mercatoria, es decir, de los usos y costumbres mercantiles, muchos de los cuales se encuentran confi!urados en cl$usulas o términos de contratación y contratos tipo, que ri!en en cuales se encuentran confi!urados en cl$usulas o términos de contratación y contratos tipo, que ri!en en materia de obli!aciones, y que han sido desarrollados para abarcar a un !ran nmero de personas, materia de obli!aciones, y que han sido desarrollados para abarcar a un !ran nmero de personas, valiéndose de sus propios medios de solución &principalmente arbitraje' y de coacción &como el boycott y valiéndose de sus propios medios de solución &principalmente arbitraje' y de coacción &como el boycott y la falta de credibilidad'. )in embar!o la no ne!ociabilidad de las cl$usulas y los abusos cometidos en la falta de credibilidad'. )in embar!o la no ne!ociabilidad de las cl$usulas y los abusos cometidos en contra de la parte m$s débil en estos contratos de adhesión, son desventajas de este método. 1dem$s, contra de la parte m$s débil en estos contratos de adhesión, son desventajas de este método. 1dem$s, e(iste otro problema frente a la le( mercatoria, y es aquel relacionado con determinar si ésta es o no e(iste otro problema frente a la le( mercatoria, y es aquel relacionado con determinar si ésta es o no derecho, respecto de lo cual e(isten dos posiciones, desarrolladas en base al menor o mayor valor que le derecho, respecto de lo cual e(isten dos posiciones, desarrolladas en base al menor o mayor valor que le atribuyen a la autonomía de la voluntad0
atribuyen a la autonomía de la voluntad0
•
• %a tendencia tradicional sostiene que la creación del derecho es patrimonio del Estado, por lo%a tendencia tradicional sostiene que la creación del derecho es patrimonio del Estado, por lo
tanto, las partes no pueden, en base a su autonomía de la voluntad, crear tales usos y costumbres tanto, las partes no pueden, en base a su autonomía de la voluntad, crear tales usos y costumbres con i!ual fuer*a vinculante.
con i!ual fuer*a vinculante.
•
• En los ltimos a<os, frente a la invocación de la le( mercatoria, los tribunales la han aceptadoEn los ltimos a<os, frente a la invocación de la le( mercatoria, los tribunales la han aceptado
como derecho, sobre la base de que las partes est$n habilitadas para crear un derecho autónomo. como derecho, sobre la base de que las partes est$n habilitadas para crear un derecho autónomo. Ejemplo0
Ejemplo0 (ncoter (ncotermsms, que son términos de contratación &Internacional +omercial ;erms' que resumen, con, que son términos de contratación &Internacional +omercial ;erms' que resumen, con
una si!la, las obli!aciones y responsabilidades de las partes en la contratación internacional. una si!la, las obli!aciones y responsabilidades de las partes en la contratación internacional. Metodo Mi9to o de E9te&sio&
Metodo Mi9to o de E9te&sio&
+onsiste en e(tender la aplicación de la
+onsiste en e(tender la aplicación de la leyes sustantivaleyes sustantivas dictadas para s dictadas para situaciosituaciones domesticas, a aquellasnes domesticas, a aquellas que conten!an elementos internacionales.
que conten!an elementos internacionales. %a
%as s nornormamas s utiutilili*a*adas das parpara a esestotos s efeefectctos os se se dedenomnominainan n nornormas mas de de e(e(tetensinsión8 ón8 pudpudieiendo ndo seser r esestatass sustantivas o atributivas.
sustantivas o atributivas.
Normas de A'(icaci/& I&mediata o Necesaria Normas de A'(icaci/& I&mediata o Necesaria
En cada sistema le!al interno, e(isten normas que se refieren a la or!ani*ación fundamental del Estado, En cada sistema le!al interno, e(isten normas que se refieren a la or!ani*ación fundamental del Estado, derecho pblico, familia, economía y, en !eneral, al orden interno del país. Estas normas son de derecho pblico, familia, economía y, en !eneral, al orden interno del país. Estas normas son de aplicación inmediata o necesaria porque la protección del orden interno es la primera e inmediata aplicación inmediata o necesaria porque la protección del orden interno es la primera e inmediata obli!ación que los Estados deben cumplir por el bien mismo del orden internacional, por esto se aplican obli!ación que los Estados deben cumplir por el bien mismo del orden internacional, por esto se aplican
a estas
a estas ltimltimas, son as, son consideraconsideradas como das como alternatalternativa para iva para re!ular el tr$fico internacional, como método delre!ular el tr$fico internacional, como método del DIP, sin embar!o, la definición y estructura de estas normas no est$n todavía bien determinadas por la DIP, sin embar!o, la definición y estructura de estas normas no est$n todavía bien determinadas por la doctrina.
doctrina.
E(iste vinculación entre estas normas y el rden Pblico, sin embar!o la diferencia radica en que este E(iste vinculación entre estas normas y el rden Pblico, sin embar!o la diferencia radica en que este ltimo opera a posteriori, cada ve* que una ley e(tranjera, declarada aplicable, sea contraria a ciertos ltimo opera a posteriori, cada ve* que una ley e(tranjera, declarada aplicable, sea contraria a ciertos principio
principios fundames fundamentales &no nentales &no necesariamecesariamente escritnte escritos' del ordeos' del ordenamiento namiento jurídico ijurídico interno.nterno. III. 2#ENTES DEL DIP
III. 2#ENTES DEL DIP
2,e&tes I&ter&as e I&ter&acio&a(es. Partic,(arismo 4 #&iersa(ismo. Derecho de (a H,ma&idad 2,e&tes I&ter&as e I&ter&acio&a(es. Partic,(arismo 4 #&iersa(ismo. Derecho de (a H,ma&idad %a
%a clclasiasificficaciación ón m$m$s s aceaceptaptada da de de lalas s fuefuententes, s, didististin!un!ue e ententre re lalass 4uentes 4uentes (ntern(nternasas, cuya principal, cuya principal
e(presión es la %ey, y las
e(presión es la %ey, y las 4uentes 4uentes (nternac(nternacionalesionales, en que los ;ratados son la principal manifestación., en que los ;ratados son la principal manifestación.
2rente a esta
2rente a esta distincidistinción, los ón, los autores se dividen entre aquellos que estiman que autores se dividen entre aquellos que estiman que los problemas que resuelvelos problemas que resuelve el DIP son propios de cada país, por lo que su solución normal se encuentra en las fuentes internas el DIP son propios de cada país, por lo que su solución normal se encuentra en las fuentes internas && 0artic 0articularisularistastas', y aquellos que piensan que esos problemas, por afectar a la comunidad internacional y', y aquellos que piensan que esos problemas, por afectar a la comunidad internacional y
por ser de nat
por ser de naturale*a iurale*a internacionternacional, deben tnal, deben tener solucener soluciones univeiones universales &rsales &'niversalistas'niversalistas'.'.
%as posiciones anteriores radican en la primacía que puedan tener, entre sí, el ordenamiento interno y el %as posiciones anteriores radican en la primacía que puedan tener, entre sí, el ordenamiento interno y el internacional. 1tendiendo a la efectividad, por poseer una estructura y un poder de coerción bien internacional. 1tendiendo a la efectividad, por poseer una estructura y un poder de coerción bien re!ulados, debería primar el ordenamiento interno por sobre el internacional. Pero, en virtud de que los re!ulados, debería primar el ordenamiento interno por sobre el internacional. Pero, en virtud de que los Estados sur!ieron para incorporarse a un orden internacional, en que las
Estados sur!ieron para incorporarse a un orden internacional, en que las relacionerelaciones jurídicas se someten as jurídicas se someten a un mínimo de re!las comunes, que han ido proliferando en el mundo interrelacionado de hoy, debería un mínimo de re!las comunes, que han ido proliferando en el mundo interrelacionado de hoy, debería primar el orde
primar el ordenamiento inamiento internacionternacional por sobre el intnal por sobre el interno. 1mbaerno. 1mbas conclusios conclusiones no pueden ser v$lnes no pueden ser v$lidas a laidas a la ve*, adem$s es intil buscar supremacías entre ordenamientos jurídicos distintos.
ve*, adem$s es intil buscar supremacías entre ordenamientos jurídicos distintos. %as fuentes internas deben buscar
%as fuentes internas deben buscar su concordancia con las su concordancia con las solucionesoluciones del s del orden internacionalorden internacional, que , que debendeben estar e(presadas en re!las positivas que ase!uren su observancia, lo que sólo se lo!rar$ cuando el orden estar e(presadas en re!las positivas que ase!uren su observancia, lo que sólo se lo!rar$ cuando el orden internacional esté definido y constituido. Por eso, se!n el Prof. =amíre*, se estima que ha sur!ido un internacional esté definido y constituido. Por eso, se!n el Prof. =amíre*, se estima que ha sur!ido un nuevo ordenamient
nuevo ordenamiento, constituido por o, constituido por elel erecho de la -umanidad erecho de la -umanidad , aquel que no emana ni del Estado ni, aquel que no emana ni del Estado ni
de la +omunidad Internacional, sino que de la an!ustia y necesidad del ser humano por sobrevivir, con de la +omunidad Internacional, sino que de la an!ustia y necesidad del ser humano por sobrevivir, con di!nidad
di!nidad, frente a , frente a los ataques que recibe como individuo y como especie. De ahí la relevancia actual quelos ataques que recibe como individuo y como especie. De ahí la relevancia actual que est$n adquiriendo ramas del derecho como la ambiental &cuestiona soberanía absoluta de los Estados para est$n adquiriendo ramas del derecho como la ambiental &cuestiona soberanía absoluta de los Estados para usar y abusar de los =ecursos >aturales de su territorio' y la relativa a los DD.??. &interesan a usar y abusar de los =ecursos >aturales de su territorio' y la relativa a los DD.??. &interesan a nacionales y e(tranjeros'.
nacionales y e(tranjeros'. Le4 Positia I&ter&a Le4 Positia I&ter&a
Es la fuente principal, de lo que emana la paradoja de que el DIP es, b$sicamente, un derecho interno o Es la fuente principal, de lo que emana la paradoja de que el DIP es, b$sicamente, un derecho interno o nacional.
nacional.
Para moderni*ar el sistema de DIP, empe*ando por las normas atributivas, la tendencia actual es la de Para moderni*ar el sistema de DIP, empe*ando por las normas atributivas, la tendencia actual es la de ordenar las normas de conflicto en un sistema coherente, y la de dar mayor espacio a la autonomía de la ordenar las normas de conflicto en un sistema coherente, y la de dar mayor espacio a la autonomía de la voluntad, especialmente en cuanto a la elección de ley y de tribunal en el plano internacional.
voluntad, especialmente en cuanto a la elección de ley y de tribunal en el plano internacional. Características de (a Le4 como 2,e&te de( DIP
Características de (a Le4 como 2,e&te de( DIP ).*
).* %as principales normas se encuentran en el ++, que data del )i!lo @I@, por lo que e(iste un desajuste%as principales normas se encuentran en el ++, que data del )i!lo @I@, por lo que e(iste un desajuste entre la ley y las necesidades del mundo !lobali*ado.
entre la ley y las necesidades del mundo !lobali*ado. .*
.* %as normas son muy e(i!uas, por lo que e(isten problemas ni tratados ni resueltos. 1 pesar de ello, no%as normas son muy e(i!uas, por lo que e(isten problemas ni tratados ni resueltos. 1 pesar de ello, no se ha hecho nin!n esfuer*o de sistemati*ación semejante al que han efectuado otros países.
se ha hecho nin!n esfuer*o de sistemati*ación semejante al que han efectuado otros países. ".*
".* %as normas est$n dispersas, pues no e(iste una estructura or!$nica de DIP, como lo podría ser un %as normas est$n dispersas, pues no e(iste una estructura or!$nica de DIP, como lo podría ser un códi!o, sino que las normas est$n repartidas en distintos libros del ++, leyes especiales, +P+, etc.
códi!o, sino que las normas est$n repartidas en distintos libros del ++, leyes especiales, +P+, etc.
:.*
:.* )on normas imperfectas que producen antinomias, como la e(istencia de jurisprudencia en contrario )on normas imperfectas que producen antinomias, como la e(istencia de jurisprudencia en contrario Ejemplo0 +hileno que, habiéndose casado en 1lemania con una alemana, se divorcia de ella en dicho Ejemplo0 +hileno que, habiéndose casado en 1lemania con una alemana, se divorcia de ella en dicho país. Para q
país. Para que el divue el divorcio val!orcio val!a debe solia debe solicitar el ecitar el e(equatur a l(equatur a la +orte )ua +orte )uprema, la qprema, la que en al!ue en al!unos casos haunos casos ha resuelto no ha lu!ar, fundada en el 1rt. 9 ++, y en otros lo ha aceptado en virtud del 1rt. 35 ++.
resuelto no ha lu!ar, fundada en el 1rt. 9 ++, y en otros lo ha aceptado en virtud del 1rt. 35 ++. Tratados I&ter&acio&a(es
Tratados I&ter&acio&a(es El DIP es
El DIP es la rama del derecho que la rama del derecho que m$s requiere de la e(istencia de tratados y, m$s requiere de la e(istencia de tratados y, precisameprecisamente, son los nte, son los m$sm$s escasos. %a necesidad radica en el $nimo de uniformar las soluciones le!islativas, pues no se le puede escasos. %a necesidad radica en el $nimo de uniformar las soluciones le!islativas, pues no se le puede pedir a un o
pedir a un orden interden interno que se adrno que se adecue a otroecue a otro..
%a importancia de los tratados radica en que tratan de dar soluciones atributivas uniformes para las %a importancia de los tratados radica en que tratan de dar soluciones atributivas uniformes para las distintas le!islaciones. >o dan soluciones sustantivas.
distintas le!islaciones. >o dan soluciones sustantivas.
%a tarea de uniformar las normas de conflicto ha sido asumida por la +onferencia de %a ?aya de DIP y la %a tarea de uniformar las normas de conflicto ha sido asumida por la +onferencia de %a ?aya de DIP y la E1, sin perjuicio de los esfuer*os de otros ór!anos, como la BE y C+, entre otros.
E1, sin perjuicio de los esfuer*os de otros ór!anos, como la BE y C+, entre otros.
%a +onferencia de %a ?aya se reunió por primera ve* en 4: y, hasta 45, había tenido A sesiones, %a +onferencia de %a ?aya se reunió por primera ve* en 4: y, hasta 45, había tenido A sesiones, consi!uiendo resultados en materia de compraventa de objetos muebles, forma de los testamentos, consi!uiendo resultados en materia de compraventa de objetos muebles, forma de los testamentos, accidentes de circulación por carreteras, responsabilidad de los fabricantes, obli!aciones alimenticias, accidentes de circulación por carreteras, responsabilidad de los fabricantes, obli!aciones alimenticias, tutela de menores, reconocimiento y ejecución de sentencias e(tranjeras, etc.
tutela de menores, reconocimiento y ejecución de sentencias e(tranjeras, etc. En el $mbito panamericano cabe destacar0
En el $mbito panamericano cabe destacar0 ).* Tratados de Mo&teideo
).* Tratados de Mo&teideo de 4 y 4A5de 4 y 4A5 .* Co&e&ci/& de DIP de La Ha6a&a
.* Co&e&ci/& de DIP de La Ha6a&a de 43, que tiene como ane(o al +ódi!o de ustamante de 43, que tiene como ane(o al +ódi!o de ustamante ".*
".* +onv+onvencienciones y ones y ProtProtocolocolos os suscrsuscritoitos s en en laslas Co&fere&cias Es'ecia(izadas I&teramerica&as so6reCo&fere&cias Es'ecia(izadas I&teramerica&as so6re DIP
DIP oo CIDIP CIDIP
C/di8o de ;,stama&te C/di8o de ;,stama&te En 43 se
En 43 se desarrolldesarrolla el a el +ódi!o 1meri+ódi!o 1mericano de cano de DIP, que tiende a DIP, que tiende a armoni*aarmoni*ar las r las solucionesoluciones le!islativas, ys le!islativas, y que consa!ra normas sobre Derecho +ivil, Cercantil, Penal y Procesal.
que consa!ra normas sobre Derecho +ivil, Cercantil, Penal y Procesal. +hile, al ratificarlo, hi*o una
+hile, al ratificarlo, hi*o una reservareserva en los si!uientes términos Fante el derecho chileno, y con relación a en los si!uientes términos Fante el derecho chileno, y con relación a
los conflictos que se produ*can entre la le!islación chilena y al!una e(tranjera, los preceptos de la los conflictos que se produ*can entre la le!islación chilena y al!una e(tranjera, los preceptos de la le!islac
le!islación actual o ión actual o futura de +hile prevalecer$n sobre dicho códi!o, en futura de +hile prevalecer$n sobre dicho códi!o, en caso de desacuerdo entre unos caso de desacuerdo entre unos yy otrosG, en otras palabras, +hile se obli!a al +ódi!o cu$ndo quiere y le conviene. 1l no e(istir $nimo serio otrosG, en otras palabras, +hile se obli!a al +ódi!o cu$ndo quiere y le conviene. 1l no e(istir $nimo serio de resolver el conflicto se produciría la nulidad de la ratificación, sin embar!o, por haber sido ratificado y de resolver el conflicto se produciría la nulidad de la ratificación, sin embar!o, por haber sido ratificado y promul!
promul!ado como lado como ley de la =ey de la =epblicaepblica, es ley, y a, es ley, y así lo ha falsí lo ha fallado la jlado la jurisprudencurisprudencia m$s fueia m$s fuerte.rte. C(asificaci/& de Le4es
C(asificaci/& de Le4es
%a contiene el 1rt. :7 del +ódi!o y es importante para su interpretación0 %a contiene el 1rt. :7 del +ódi!o y es importante para su interpretación0 FPara el ejercicio de los derechos civiles y para el
FPara el ejercicio de los derechos civiles y para el !oce de las !arantías individual!oce de las !arantías individuales idénticas, las leyes yes idénticas, las leyes y re!las vi!entes en cada Estado contratante se estiman divididas en las tres clases si!uientes0
re!las vi!entes en cada Estado contratante se estiman divididas en las tres clases si!uientes0 ).*
).* %as que se aplican a las personas en ra*ón de su domicilio o de su nacionalidad y las si!uen aunque se%as que se aplican a las personas en ra*ón de su domicilio o de su nacionalidad y las si!uen aunque se trasladen a otro país, denominadas
trasladen a otro país, denominadasPerso&a(es o de Orde& P<6(ico I&ter&oPerso&a(es o de Orde& P<6(ico I&ter&o.. .*
.* %as que obli!an por i!ual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales, denominadas%as que obli!an por i!ual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales, denominadas Territoria(es7 Loca(es o de Orde& P<6(ico I&ter&acio&a(
".* %as que se aplican solamente mediante la e(presión, la interpretación o la presunción de la voluntad de las partes, o de al!una de ellas, denominadasVo(,&tarias o de Orde& Priado.
A'(icaci/& de( C/di8o de ;,stama&te e& Chi(e
?ay que distin!uir, lo que importa para la procedencia o no del =ecurso de +asación en el fondo0 ).* Países =,e (o ha& ratificado- )e aplica como tratado internacional en tres casos0
• +uando la ley interna se remita a los tratados internacionales, como sucede en materias de
e(equatur y de e(tradición
• +uando e(isten materias no resueltas por la ley chilena, es decir, la!unas o vacíos le!ales que
puede solucionar el +ódi!o, como sucede con los conflictos de nacionalidad
• +uando no se opone a la le!islación actual o futura de +hile
.* Países =,e &o (o ha& ratificado- )e aplica y constituye fuente de principios de Derecho Internacional en la decisión judicial, siendo a través de esta vía por la que el +ódi!o tiene su mayor aplicación pr$ctica. Co&e&cio&es CIDIP
Es un !rupo de tratados muy importantes que, periódicamente, sur!en de conferencias interamericanas de DIP. +on estas convenciones se est$ desarrollando un proceso de codificación pues se reali*a por materias y se adeca a las e(i!encias de la realidad, entre las que resaltan las derivadas del proceso de inte!ración.
De las convenciones adoptadas en el marco de la +IDIP, +hile ha suscrito y sólo ha ratificado 0 " +onvención sobre +onflictos de %eyes en Cateria de %etras de +ambio, Pa!arés y 2acturas
* +onvención sobre +onflictos de %eyes en Cateria de +heques * +onvención sobre 1rbitraje +omercial Internacional
* +onvención sobre E(hortos o +artas =o!atorias
* +onvención sobre =ecepción de Pruebas en el E(tranjero
* +onvención sobre =é!imen %e!al de Poderes para ser utili*ados en el E(tranjero * +onvención sobre Prueba e Información acerca del Derecho E(tranjero
* Protocolo 1dicional sobre E(hortos y +artas =o!atorias Cost,m6re I&ter&acio&a(
El erecho onsuetudinario, entendido como distinto del erecho 2scrito por no haber sido
oficialmente redactado por los poderes pblicos, se basa en lacostumbre, entendiendo ésta comotoda fuente de derecho distinta a la le+, sin embar!o dentro de este concepto amplio podría incluirse la
jurisprudencia, pero la diferencia entre ambas fuentes radica en que esta ltima emana de los tribunales y no directamente de la conciencia colectiva.
En el comercio internacional, la costumbre constituye la base de la ex )ercatoria, entendiendo ésta
como la constituida por los usos y costumbres que emanan directamente de la conciencia colectiva del comercio internacional.
En +hile, la costumbre tiene distinto valor en Derecho +ivil y +omercial, sea en cuanto a su prueba, como a su aplicación. =especto a esto ltimo, en Derecho +ivil sólo se aplica la costumbre cuando la ley se remite a ella &1rt. 37 ++', en cambio, en Derecho +omercial la costumbre se aplica cuando la ley se remite a ella e, incluso, en silencio de ley &1rt. A7 ++o'.
+,ris'r,de&cia
%a jurisprudencia internacional emana de los casos de DIP que ha conocido la +orte Internacional de -usticia. En cuanto al tr$fico mercantil, la jurisprudencia emana de los fallos de los ;ribunales de 1rbitraje Internacional.
Para determinar su valor, hay que distin!uir se!n la tradición jurídica del país0
).* Cii(*La>- la jurisprudencia tiene un valor secundario, sin embar!o permite llenar las la!unas que e(isten en la ley. En nuestro país, en virtud del 1rt. :7 ++, no tiene fuer*a obli!atoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren las sentencias, es decir, las sentencias judiciales son de efectos relativos. 1 pesar de esto, en nosotros el DIP tiene un marcado car$cter judicial.
.* Commo&*La>- la jurisprudencia es la fuente principal del derecho en !eneral y, por lo tanto, también del DIP an!loamericano. En estos sistemas el derecho lo hace el jue*.
Doctri&a
>o tiene fuer*a obli!atoria por no ser derecho positivo, sin embar!o, y aunque indirectamente, es la fuente m$s importante en DIP porque permite llenar los vacíos, debido a la e(i!idad de la ley y, adem$s, le da valor cuando ésta se ajusta a los principios teóricos doctrinarios. 1dem$s la -urisprudencia también sostiene esta posición al se<alar que, a falta de tratado, debe resolverse por los principios del Derecho Internacional tales como han sido !eneralmente formulados por sus e(positores y aplicados por las naciones en sus relaciones entre sí.
%a importancia de la doctrina es an mayor cuando el le!islador interno se remite al Derecho Internacional en conjunto o a sus principios teóricos, otor!$ndole a la doctrina, de esta forma, el car$cter de un derecho directo y positivo.
Ejemplo0 1rts. H5 inc. 37 ++, 7, H:6, HA6 y H9 +PP. Pri&ci'ios Doctri&arios Re(atios a (a Le4 Atri6,tia
El Derecho, en !eneral, debe ser !uiado por los valores de la justicia y de la se!uridad jurídica, sin embar!o la doctrina del DIP postula principios específicos para éste, relacionados principalmente con la norma atributiva, pues es ésta la que plantea problemas que le son e(clusivos y que, por lo mismo, requiere de orientaciones teóricas especiales.
).* Pri&ci'io de( Res'eto I&ter&acio&a( de (os Derechos Ad=,iridos- se deben respetar, en el orden interno, los derechos adquiridos en virtud de un ordenamiento jurídico e(tranjero. En EE.BB., éste es el llamado principio de losvested ri1hts.
.* Pri&ci'io de( Orde& P<6(ico- en el plano interno, el orden pblico es una limitación a la autonomía de la voluntad, en cambio, en el DIP el orden pblico se refiere a las instituciones b$sicas del Estado, actuando como límite a la le!islación e(tranjera cuando e(iste infracción a él, ya sea por la aplicación de la ley e(tranjera en virtud de una norma atributiva o por el ejercicio de derechos adquiridos en el orden e(tranjero, es decir, una ley e(tranjera no puede aplicarse, o un derecho adquirido no puede ejercerse, cuando sean contrarios a ciertas normas de la le( fori consideradas fundamentales.
".* Pri&ci'io de (a Co&e9i/& m0s Estrecha- se debe buscar el centro de 1ravedad de la relaci%n jurídica &nombre que le da Jon KierLe al principio' para encontrar la norma de solución m$s pró(ima a
ella. Para )avi!ny es necesario que, para cada relación de derecho, se busque el territorio jurídico al que ella pertenece o esté sometido se!n su propia naturale*a, en el cual ten!a ella su asiento.
en todos los países las mismas cone(iones internacionalmente habituales, para lo que se requieren tratados. El objetivo de ésto es la necesidad de certe*a y de estabilidad en su re!ulación que requieren las relaciones jurídicas, lo que obviamente no se consi!ue a través de normas atributivas diferentes.
?.* Pri&ci'io de (a Armo&ía I&ter&a- no deben e(istir antinomias o re!las que den soluciones contradictorias a un mismo asunto, sino que armonía y coherencia interna del sistema, lo que tiene importancia respecto del problema de la le!islación aplicable a la cuestión preliminar.
@.* Pri&ci'io de (a 2i&a(idad de (as Le4es I&ter&as- )i la finalidad social perse!uida por la ley sustantiva del foro requiere su aplicación a un caso dado, debe atenderse a ésta y no a la ley e(tranjera que también pueda ser aplicable. Para la doctrina norteamericana, este principio se centra en el interés que ten!a el Estado para aplicar su propia ley.
IV. EVOL#CION HISTORICA
%a teoría jurídica se construyó a través del tiempo, por lo que muchos conceptos de la primera parte de la historia son b$sicos, sin embar!o y a pesar de esto, no dejan de tener vital importancia, tanto en esa época como en el desarrollo que el DIP ha alcan*ado en la actualidad0
).* Territoria(idad- %a ley nacional es la que se aplica dentro de los límites territoriales, no acept$ndose la aplicación de la ley e(tranjera. Ejemplo0 1rt. A ++.
.* E9traterritoria(idad- %a ley nacional si!ue a las personas donde sea que éstas vayan.
".* Estat,to Perso&a(- Es aquel que se refiere a las personas y que se confunde con la ley e(traterritorial. Ejemplo0 1rt 9 ++.
:.* Estat,to Rea(- Es aquel que se refiere a los bienes y que se confunde con la ley territorial. Derecho Roma&o
En =oma, antes del Di!esto, se tenía claro que a los 0ere1rinos no se les podía aplicar el (us ivile que
era la ley privativa de los romanos, por lo tanto se creó el 0retor 0ere1rino y el (us /entium. )in
embar!o, e(isten relaciones jurídicas entre romanos y pere!rinos, por lo tanto, MNué le!islación se aplicaba a estas relacionesO. +on el Edicto de +aracalla se les dio la nacionalidad romana a los pere!rinos, por lo que a todos se les aplicó el derecho civil. +on -ustiniano se reali*ó la consa!ración positiva del derecho, sin embar!o no quedó huella de la diferencia entre &acionales y 2xtranjeros.
Derecho %erm0&ico
Paralelamente, en el Derecho Kerm$nico aparece el concepto de e+ 2xtraterritorial . 1l invadir al
Imperio =omano, coe(isten dos !rupos de leyes &romana y !erm$nica', por lo que aparece el concepto de
e+ 0ersonal , es decir, aquella que se aplica dependiendo de la persona de que se trata.
2e,da(ismo
+on el 2eudalismo se establece que la nica ley que impera dentro del feudo es la e+ erritorial .
Esc,e(a Estat,taria Ita(ia&a S III a( V B;a(di&i7 acc,rsio7 Sasoferrato
Posteriormente aparecen las +iudades Estado en el norte de Italia, que se distin!uen de los feudos principalmente por ser políticamente autónomas y por tener una economía abierta. /stas se ri!en por sus propios 2statutos, por lo tanto, debido a la proliferación de éstos y a la apertura económica que !eneró
causó el desarrollo del comercio internacional, los /losadores 2statutarios de la 2scuela de 6olonia
trataron de solucionar el problema de la determinación de la le!islación aplicable a través del concepto del 4actor de onexi%n entre el problema jurídico y el estatuto determinado a aplicar, por lo que
modificaron li!eramente el car$cter territorial de éstos con la e(traterritorialidad en su aplicación para favorecer las necesidades del comercio e(terior. 1dem$s, distin!uieron entre el 2statuto 0ersonal y el 2statuto Real se!n el énfasis que, en la aplicación, se daba a cada uno de los elementos determinantes.
Esc,e(a Estat,taria 2ra&cesa S VI B
En 2rancia, en el )i!lo @JI, aparecen los !randes Estados >acionales, por lo que se presenta el problema de mantener la e1islaci%n ocal o aceptar la e1islaci%n &acional . Dar!entre plantea que la re!la
!eneral es la erritorialidad con el objeto de mantener la Autonomía de las ostumbres ocales, pero,
e(cepcionalmente, e(isten e+es 0ersonales, en lo relativo al Estado y +apacidad Keneral, que si!uen a
las personas. Dumoulin se<ala que e(iste una voluntad implícita de someterse a la le!islación del sitio en que se celebra el acto, es decir, aco!e la e(traterritorialidad para luchar contra el territorialismo de las costumbres de cada provincia, fundamentando la aplicación de la ley en la autonomía de las partes para ele!ir la ley que re!ula su contrato. 1parece el concepto de Autonomía de la *oluntad .
Esc,e(a Estat,taria Ho(a&desa S. VII
En ?olanda nace el (0 , debido a la e(istencia de relaciones con otros países y por necesidades de
política"económica. )e postuló que había que mantener y respetar los erechos Adquiridos en el
e(tranjero, pero no aplicar la e+ 2xtranjera, adem$s, estos derechos sólo se respetan en la medida que
no se opon!an al7rden 08blico &acional . Esta misma concepción es la que imperó, hasta hace pocos
a<os, en EE.BB.
Esc,e(a Estat,taria 2ra&cesa de( Si8(o VIII
El activo comercio que ejercia 2rancia obli!o a sus juristas a ampliar la aplicación e(traterritoria de la ley.
+ontinuaron aceptando la división de estatutos personales, reales y mi(tos pero dando mayo importancia a lo personales. &frolan0 las personas son mas importantes que los bienes.ohurier0 en caso de dudas sobre si el estatuto es real o personal prima el ultimo.
Esc,e(as Moder&as
En el )i!lo @I@, )avi!ny sostiene que la aplicación del erecho 2xtranjero se basa en una obli!ación
jurídica nacida de la onvivencia (nternacional , y elabora el concepto de laonexi%n ms 2strecha.
Canccini se opone a la distinción entre e+ 0ersonal y e+ Real , pues el elemento importante es la &acionalidad . 1mbos autores mantienen la limitación del Respeto por el 7rden 08blico &acional a la Aplicaci%n de la e+ 2xtranjera.
DIP e& (a act,a(idad
El sistema actual hace primar la 'niformidad de las 3oluciones y refuer*a la Autonomía de la *oluntad ,
adem$s, en virtud de la/lobali:aci%n, sur!e la necesidad de que prolifere la e(istencia deratados y onvenciones (nternacionales.
V. NACIONALIDAD Co&ce'to de Nacio&a(idad
*ínculo jurídico que existe entre una persona + un 2stado determinado. %a nacionalidad interesa a la
Pri&ci'ios de (a Nacio&a(idad
).* Toda 'erso&a de6e te&er ,&a &acio&a(idad, salvo e(cepciones, como la Pérdida de >acionalidad en nuestra +P=, que puede lle!ar a afectar a la comunidad internacional por la e(istencia de ap$tridas.
.* Nadie ',ede te&er m0s de ,&a &acio&a(idad, pues para que e(ista un orden las personas deben estar adscritas a un Estado.
"*. Toda 'erso&a ',ede cam6iar (i6reme&te de &acio&a(idad, ésto en virtud de que la nacionalidad se basa en un sentimiento que une a las personas con el Estado, y no en una utilidad.
:.* No se ',ede 'ro(o&8ar e( i,s sa&8,i&i i&defi&idame&te e& e( e9tra&ero, es decir, el ius san!uini no faculta a que la nacionalidad de una persona se traspase, de !eneración en !eneración, a sus descendientes en el e(tranjero.
Co&f(ictos de Nacio&a(idad 'or (a A'(icaci/& de s,s Pri&ci'ios
2rente a un conflicto de nacionalidad, en el que est$ involucrada la le( fori &por ejemplo, ante tribunal chileno se discute si @ es chileno o peruano', es ésta la ley que el jue* est$ obli!ado a aplicar. )in embar!o, si no est$ sometida o involucrada la ley chilena &por ejemplo, ante tribunal chileno se discute si @ es peruano o boliviano', Ma qué norma se acudeO %a respuesta es a la +onstitución, aun cuando esta solución pueda sonar iló!ica por no contemplar la +arta 2undamental normas que soluciones conflictos de nacionalidad, sin embar!o, no se aplica la +onstitución, sino que en virtud de ella, se aplica el +ódi!o de ustamante &;ratado Internacional ratificado por +hile, que si contiene normas de DIP al respecto'. El +ódi!o se aplica como principio o como tratado en atención a la e(istencia o no de ratificación en el país del tribunal que conoce de la materia.
Co&f(icto de Nacio&a(idad de Ori8e& El + se<ala que0
).* )i la le!islación del Estado est$ involucrada, el jue* aplica su propia le!islación &le( fori'
.* )i no est$ involucrada la le!islación del Estado, el jue* debe atender al domicilio de la persona y aplicar tal ley.
".* )i la persona no tiene domicilio en nin!uno de los países cuya nacionalidad se discute, se aplica la +onstitución como principio, pues en ella se contienen los principios !enerales de nuestro rdenamiento -urídico sobre nacionalidad.
Co&f(icto de Domici(io
)i adem$s de discutirse la nacionalidad se discute el domicilio, hay que distin!uir0
).* )i la persona tiene domicilio en los dos países cuya nacionalidad se discute, hay que estarse a la ley del ltimo domicilio adquirido.
.* )i la persona tiene domicilio solo en uno de los países cuya nacionalidad se discute, hay que estarse a la ley del domicilio que coincida con la nacionalidad discutida.
".* En cambio, si la persona no tiene domicilio en nin!uno de los países cuya nacionalidad se discute, se aplican los principios !enerales del país ju*!ador.
Co&f(icto de Nacio&a(idad Ad=,irida
).* En caso de Nat,ra(izaci/& I&diid,a(, se aplica la ley de la nacionalidad que se supone adquirida. .* En caso de Nat,ra(izaci/& Co(ectia hay que distin!uir don situaciones0
• Por Independencia de un ;erritorio0 se debe ver si e(iste ;ratado entre el estado anti!uo y el
independi*ado0
a )i e(iste, ese tratado debe necesariamente aplicarse por toda autoridad de un tercer Estado. 6 1 falta de tratado, hay que hacer una nueva distinción0
i.* )i el ju*!ador ha reconocido al Estado independi*ado, se aplica la ley del Estado nuevo. ii.* )i el ju*!ador no ha recocido al nuevo Estado, se debe aplicar la ley del Estado anti!uo.
• Por 1ne(ión de un ;erritorio0
a )i se trata de 1ne(ión ;otal, se entiende que esta naturali*ación afecta a todos los nacionales del país ane(ado, que pasan a tener la nacionalidad del ane(ante.
6 )i se trata de 1ne(ión Parcial, se aplica la misma re!la de la naturali*ación colectiva en caso de independencia.
P5rdida de Nacio&a(idad0
)i se pierde por la adquisición de una nueva, es necesario esco!er entre las leyes de los dos Estados, teniendo en cuenta que siempre debe prevalecer la ley de la nacionalidad que se supone perdida.
Rec,'eraci/& de
Nacio&a(idad-• 1p$trida0 se aplica la ley de la nacionalidad que se pretende haber recobrado.
• >aturali*ación0 se aplica ley de la nacionalidad primitiva, es decir, aquella que se pretende haber
recobrado.
SE%#NDA PARTE
TEORA %ENERAL DE LOS CON2LICTOS DE LE3ES I. NORMAS DE CON2LICTO 3 2ACTORES DE CONEI$N Co&ce'to de Norma Atri6,tia
Esta teoría !ira en torno de la &orma Atributiva, también llamada &orma de onflicto o &orma de olisi%n, es decir, aquella que se forma por la cate!oría jurídica m$s el factor de cone(ión a una
le!islación determinada, y por lo tanto, tiene por función el determinar o esco!er la le!islación, nacional o e(tranjera, que va a re!ir una relación jurídica de DIP, cuando es utili*ada en el Cétodo Indirecto de )olución de +onflictos de %eyes.
Cate8oría +,rídica
%a ate1oría ;urídica, es decir el problema o relación jurídica, tiene vínculos que la conectan a una
determinada le!islación aplicable para su solución. %as !randes cate!orías jurídicas son las mismas en todos los sistemas modernos, pero el contenido de ellas pueda variar de un país a otro, lo que puede dar ori!en alonflicto de alificaci%n.
Ejemplo0 )ucesión por +ausa de Cuerte, Estado +ivil, +ontratos, Catrimonio, Personas, ienes, 2orma de los 1ctos, Procedimientos, Delitos, +uasidelitos, etc.
2actor de Co&e9i/&
%os 4actores de onexi%n son aquellos vínculos o elementos esenciales que conectan un problema o
relación de DIP con un ordenamiento jurídico determinado. Este factor, también llamado 4actor ocali:ador , varía dependiendo de la cate!oría jurídica de que se trate y, también, puede ser distinto al
que utilice otro Estado para la misma cate!oría jurídica, dando lu!ar al onflicto del Reenvío y al onflicto de la uesti%n 0reliminar .
Ejemplo0
).* Nacio&a(idad- =especto de personas naturales o jurídicas, o de bienes a los que se les recono*ca este atributo, como 1rt. 9 ++.
.* Domici(io- En cuanto vincula a las personas, o a al!unos bienes, al territorio de un Estado determinado, como 1rt. 499 ++.
".* L,8ar do&de se e&c,e&tra ,&a 'erso&a- %o que dice relación con la residencia, morada, etc., como 1rt. A ++.
:.* L,8ar do&de se e&c,e&tra ,& 6ie&- 1rt. H inc. Q ++
?.* L,8ar do&de se rea(iza ,& acto- Keneralmente, este factor de cone(ión se aplica a la forma de celebración de los actos, en virtud del 0rincipio e1is ocus Re1it Actum, como el 1rt. 6 ++.
@.* A,to&omía de (a Vo(,&tad- %as mismas partes pueden establecer, e(presamente, a que le!islación someten su relación jurídica.
Ti'os de Norma Atri6,tia
).* Norma Atri6,tia #&i(atera(- 1quella que se limita a ordenar la aplicación de la le!islación nacional, por lo que sólo atiende al ordenamiento jurídico interno. ;ambién es denominada &orma (mperfecta o &orma (ncompleta, en virtud de que no determina la le!islación aplicable a una cate!oría
jurídica en !eneral, sino que sólo a la parte de ésta que se sita o refiere a la norma nacional. Esta norma no contempla la aplicación de la ley e(tranjera, por lo que el jue* sólo aplica su ley. 2inalmente, la norma da énfasis a la coherencia del derecho interno, por lo que sólo puede contemplarse como parte inte!rante de la le!islación interna de cada país.
Ejemplo0 1rt. H ++
.* Norma Atri6,tia ;i(atera(- 1quella que mira panor$micamente y atiende a las diversas le!islaciones, determinando la le!islación aplicable, sea ésta nacional o e(tranjera. ;ambién se denomina
&orma 0erfecta o &orma ompleta, por ser su principal característica la de siempre resolver el problema
de que se trate. 1dem$s, esta norma produce siempre una disociación entre la competencia jurisdiccional &aquella que determina el tribunal internacionalmente competente' y la competencia le!islativa &aquella que se refiere a la ley de fondo aplicable al asunto', de forma que el tribunal puede aplicar, eventualmente, su propia ley o una e(tranjera. 2inalmente, por dar énfasis al aspecto internacional de la relación jurídica, esta norma puede no sólo establecerse en el derecho interno sino que también en ;ratados Internacionales.
Ejemplo0 1rt. 499 ++
Pro6(ema de (a Norma Atri6,tia #&i(atera(
El problema de esta norma es que no siempre soluciona los problemas jurídicos, por lo tanto de al!una forma hay que encontrar la solución en la aplicación de estas normas, lo que se lo!ra a través de la
6ilaterali:aci%n de la &orma Atributiva 'nilateral .
Ejemplo0 En +hile se discute en tribunales la propiedad sobre un bien situado en 2rancia, encontr$ndose el demandado en +hile, por lo tanto, MNué le!islación aplicar$ el jue* para solucionar el problemaO El 1rt. H ++ se refiere, solamente, a que los bienes situados en +hile y los efectos de contratos celebrados en el e(tranjero para cumplirse en +hile, se someten plenamente a la le!islación chilena, sin embar!o, nada dice respecto de bienes situados en el e(tranjero y el ré!imen jurídico aplicable. 1 pesar de ésto, el jue* chileno decidir$ aplicar la %e!islación 2rancesa porque, a falta de ley, se debe fallar se!n los principios informadores del ordenamiento jurídico, y el principio subyacente al 1rt. H ++ es aquel que determina que los bienes se deben re!ir por la le!islación del lu!ar en el que se encuentran. Por lo tanto, al bilaterali*ar el 1rt. H ++ &hacer una norma aplicable a una situaci%n similar o anlo1a, a pesar de no estar expresamente consa1rada, en virtud de un principio sub+acente', se aplica la %e!islación
2rancesa, pero se aplica como principio, por lo que no procede el =ecurso de +asación. II. POSI;LES CON2LICTOS
Co&f(ictos e&tre Normas Atri6,tias de disti&tos Orde&amie&tos +,rídicos
;odos los Estados tienen sus propios3istemas de 3oluci%n de los onflictos de e+es, los que pueden
vincularse entre sí por las &ormas Atributivas, sin embar!o, como éstas atienden a las ate1orías ;urídicas y a los 4actores de onexi%n, el distinto tratamiento que, en uno y otro Estado, se les puede dar
a estos elementos, !enerar$ ciertos conflictos respecto a las Relaciones de los 3istemas de 3oluci%n.
).* Co&f(icto de Ca(ificaci/&- alificar esdeterminar la naturale:a jurídica de una relaci%n de derecho, con el objeto de ubicarla dentro de al1una de las cate1orías del sistema le1al . +omo resultado de la
calificación, el jue* que conoce del asunto determinar$ la normativa aplicable dependiendo de la cate!oría jurídica de que se trate, por lo que se trata de una cuestión previa al de solución del problema de fondo que se le plantea. )i bien la tarea, la mayoría de las veces, es f$cil a nivel nacional, en el campo del Derecho +omercial Internacional actual han sur!ido fi!uras que no concuerdan plenamente con los esquemas conocidos en los ordenamientos estatales &franchisin!, factorin!, etc'. En materia internacional no es f$cil la reali*ación de esta tarea pues las distintas le!islaciones en jue!o, en un caso determinado, pueden calificar de forma también distinta una misma relación jurídica, de manera tal que, de aceptar una u otra calificación, varía la le!islación aplicable al problema de fondo, o le( causae, produciéndose un conflicto de calificaciones.
Ejemplos0
• ?olandés e(tiende testamento oló!rafo en 2rancia, le!islación que lo permite por considerarlo un
aspecto de forma, sin embar!o la le!islación holandesa prohíbe a sus nacionales testar de esta forma, para ase!urar la e(presión auténtica de su voluntad, por lo que la norma es parte de la ley personal del testador. 1mbas le!islaciones concuerdan en que la ley personal se ri!e por la ley
nacional, y que la forma de los actos se ri!e por la ley del lu!ar de celebración, por lo que las normas atributivas son las mismas, sin embar!o las calificaciones son distintas &cuestión de forma o asunto de ley personal'.
• El matrimonio artholo se establece en 1r!elia donde el marido, antes de morir, adquiere un bien
raí*. %a cónyu!e solicita el reconocimiento de la cuarta del cónyu!e pobre sobre el inmueble, que es un derecho contemplado en la le!islación an!lomaltesa sobre ré!imen matrimonial, pero desconocida para el derecho sucesorio francés. 1mbas le!islaciones concuerdan en que los derechos sucesorios sobre los bienes se ri!en por la le( situ, y el ré!imen matrimonial por la le!islación del domicilio de los contrayentes al momento de casarse, sin embar!o las
calificaciones son distintas &el derecho invocado es sucesorio para una le!islación, y propio del ré!imen matrimonial para la otra'.
;radicionalmente, se han planteado las si!uientes octrinas para la 3oluci%n del onflicto0
• Ca(ificar se8<& (a Le9 Ca,sae- 1l!unos autores sostienen que la solución est$ en calificar
aplicando la ley e(tranjera, pues ésta es indivisible y, por lo tanto, debe re!ir la calificación de las materias que cai!an bajo su competencia. )in embar!o, esta doctrina no resiste el ar!umento en virtud del cual e(istiría un círculo vicioso, pues, para determinar la le( causae, el jue* debe interpretar previamente su norma atributiva, lo que no puede hacer con las calificaciones de una le( causae que an no conoce.
Ejemplo0 Catrimonio celebrado en Estado de 1ri*ona, donde e(iste le!almente el matrimonio consensual. )ería reconocido por la ley chilena como v$lido, en virtud del 1rt. 9 %C+, pues se estaría calificando el matrimonio de acuerdo a la le( causae. En cambio, si se califica el acto se!n la le( fori, el acto celebrado no sería matrimonio &1rt. 53 ++', lo que resulta absurdo y atentatorio contra la di!nidad de las personas, pues una situación personal como ésta no puede quedar, en el plano internacional, a los tecnicismos de las distintas definiciones locales.
• Ca(ificar se8<& (a Le9 2ori- %a mayoría de los autores sostienen que la solución est$ en la
calificación aplicando la le!islación del tribunal, pues éste est$ obli!ado por su le!islación. -ustifican esta posición se<alando que la calificación es inseparable de la norma atributiva, pues esta ltima se ha dictado conforme a los conceptos jurídicos del sistema le!islativo al que pertenece, por lo que el DIP de la le( fori se desnaturali*aría si fuese calificado por una
le!islación e(tranjera, lo que implica que el jue* debe, por lo tanto, interpretar la norma atributiva se!n las re!las de interpretación de su propio sistema jurídico. 1dem$s, la determinación de la ley aplicable es el efecto de una calificación previa, por lo que mal podría el jue* calificar aplicando la le( causae, si ésta an no est$ determinada y, por lo mismo, no se
conoce.
Ejemplo0 >uestra le!islación no se pronuncia sobre los conflictos de calificación, aunque e(iste jurisprudencia de la +orte )uprema, al respecto, que opta por la le( fori en la calificación de los
conceptos de muerte civil y de nacionali*ación en país e(tranjero. 1dem$s, el 1rt. HQ del +ódi!o de ustamante &En todos los casos no previstos por este +ódi!o, cada uno de los estados contratantes aplicar$ su propia calificación a las instituciones o relaciones jurídicas que hayan de corresponder a los !rupos de leyes mencionados en el 1rt. :Q', y otras disposiciones del mismo, confirma la valide* !eneral de este sistema.
• Ca(ificaci/& a,t/&oma- lo anterior !enera inconvenientes debido a la calificación reali*ada con
el derecho nacional, ya sea, le( fori o le( causae. 2rente a esto se desarrolló una tercera calificación basada en los conceptos porpios del derecho internacional privado impulsada por rabel. %os vínculos del DIP no pueden encasillarse en cate!orías estatales, sino que debe reali*arse una síntesis de las diferentes le!islaciones, que ten!a valor universal, independiente de la le( fori. Bna tarea como la anterior, es de sumo difícil en vista de las diferencias que e(isten entre los distintos ordenamientos locales.
• Ca(ificar se8<& Le9 fori7 'ero co& Criterios I&ter&acio&a(es- %a octrina )oderna sostiene
que, por tratarse de un problema internacional, de cate!orías internacionales, que se mueven en el plano internacional, se debe calificar aplicando la le( fori con criterios internacionales. Desde un punto de vista pr$ctico, es conveniente que el jue* califique aplicando su propia ley, pues ésta es la que conoce, sin embar!o, ello debe hacerlo evitando proyectar localismos jurídicos a situaciones que no son locales, es decir, la calificación que reali*a para un caso con elementos internacionales no puede ser i!ual a la que hace para un caso doméstico, lo que se lo!ra teniendo en cuenta re!las e instituciones aceptadas por los sistemas le!ales for$neos. 1simismo, los conceptos de DIP deben ser interpretados en sentido amplio para abarcar, en ellos, los conceptos
