Roj: STS 2169/ ECLI: ES:TS:2013:2169

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Roj:

STS 2169/2013

- ECLI:

ES:TS:2013:2169

Id Cendoj:28079120012013100354

Órgano:Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Sede:Madrid

Sección:1

Fecha:16/04/2013

Nº de Recurso:10907/2012

Nº de Resolución:329/2013

Procedimiento:Penal. Procedimiento abreviado y sumario

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA

Tipo de Resolución:Sentencia

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL Y la representación de Felicisimo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, que condenó Felicisimo por delito de abusos sexuales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente Felicisimo representado por el Procurador Sr. García Rodríguez.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Cáceres, instruyó Diligencias Previas 1/12 contra Felicisimo , por delito de abusos sexuales, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, que con fecha 12 de julio de dos mil doce dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"El procesado Felicisimo residía en España desde hace más de diez años en la ciudad de Cáceres, CALLE000 número NUM000 , piso NUM001 NUM002 , con su esposa y sus cuatro hijos menores.

Desde el año 2004 hasta el 2010, el procesado comenzó a mantener relaciones sexuales no consentidas con su hija María Antonieta (nacida el día NUM003 del año 1996), de ocho años de edad, con frecuencia cuasisemanal, aprovechando para ello la poca edad de la niña y el ascendiente que como padre tenía sobre ella, para lo cuál se valía a la hora de la siesta mientras su mujer había salido a trabajar y los demás hijos estaban en el comedor, o se metía en la cama de la menor cuándo todos estaban acostados y dormidos.

Al principio el procesado realizó a la menor tocamientos en los pechos, la vagina y el clítores, la desnudaba y le introducía el dedo en la vagina; cuando la menor cumplió los 9 años el procesado empezó a penetrarla vaginalmente, lo que vino repitiendo hasta que ésta cumplió los 13 años, pese a que la misma lloraba y al dolor que estas penetraciones la causaban. Desde el primer momento el procesado dijo a la menor que esto era un secreto entre los dos y que no se lo contara a nadie; en una de las ocasiones en que el procesado estaba con la menor, ésta le empujó de la cama, sin que desde entonces estos hechos se hayan vuelto a repetir.

El procesado, cuando su hija Montserrat (nacida el día NUM004 del año 200), tenía ocho años, mantuvo un contacto sexual con la misma (sin que haya podido determinarse la fecha del mismo), para lo cual se metió en la cama de la niña y la acarició todo el cuerpo hasta llegar a la vagina, diciéndole la menor que parase, para acto seguido levantarse la misma de la cama, meterse en el baño y encerrarse en él.

El procesado carece de antecedentes penales y tiene conservada su capacidad intelectual, sin manifestaciones de trastornos psicopatológicos de entidad ni síntomas de deterioro cognitivo. En su personalidad no hay datos que permitan señalar la incidencia de cualquier parafilia, especialmente paidofilia".

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" FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos al acusado don Felicisimo , como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de diez años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a su hija María Antonieta al domicilio donde resida o al lugar en que se encuentre a menos de -200 metros-, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante el plazo de 20 años, superior en diez años a la duración de la pena de prisión impuesta; Igualmente, a tenor del artículo 46 del Código penal , se inhabilita especialmente al condenado para el ejercicio de la patria potestad de María Antonieta hasta la mayoría de edad de ésta, subsistiendo los derechos de los que el hijo sea titular el hijo respecto del penado, abonándosele el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa; en concepto de daños morales el acusado indemnizará a su hija María Antonieta en la cantidad de -60.000- euros, aplicándosele a la misma lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se acuerda que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

Debemos absolver y absolvemos al procesado Felicisimo del delito de abuso sexual del que venía acusado por el Ministerio Fiscal.

El procesado hará frente a la mitad de las costas procesales de esta causa, declarándose de oficio la otra mitad. Se acepta por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia del condenado, dictado por el Juez de Instrucción en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J. practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de la Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador. Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguients al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Felicisimo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y la representación del recurrente, formalizaron el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El Ministerio Fiscal:

PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida de los arts. 182, 1 y y 2, en relación con el art. 181.1. y 2 y 180.1.3º del C. Penal.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 851.3º de la LECrim.

TERCERO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim. art. 5.4 de la LOPJ y art. 24 de la CE. CUARTO.- Al amparo del art. 852 de la LECRim., art. 5.4 de la LOPJ y art. 24.2 de la CE.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

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Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de abril de 2013.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

PRIMERO.- La sentencia cuya impugnación casacional conocemos condena al acusado como autor de un delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal, siendo absuelto de otro delito de abuso sexual, en la persona de otra de sus hijas por prescripción del delito. Esta última disposición es objeto de la impugnación del Ministerio fiscal, en tanto que el condenado formaliza otra oposición que articula en cuatro motivos. En síntesis el hecho probado refiere que el acusado desde el año 2004 hasta el año 2012 "comenzó a mantener relaciones sexuales no consentidas con su hija María Antonieta , de ocho años de edad con frecuencia cuasi semanal" aprovechando su edad y su ascedencia. El hecho relata un episodio similar con relación a otra hija, Montserrat , cuando tenía ocho años, pero la niña se marchó de la cama y se encerró en el cuarto de baño. El hecho refiere que los hechos acaecieron cuando la niña tenía ocho años y ésta había nacido en NUM004 de 2000.

La impugnación del Ministerio fiscal se alza contra la aplicación de la prescripción con respecto a los hechos de los que fue víctima Montserrat , hija del acusado, cuando tenía ocho años de edad y que acaecieron en el año 2008, sin especificar, por falta de probanza la fecha concreta de los hechos. Señala la sentencia que de los mismos se tuvo conocimiento en el mes de enero de 2012. Por lo tanto, concluye la sentencia, si los hechos tuvieron lugar entre los meses de julio y diciembre de 2008, habrían transcurrido los tres años que suponen la prescripción, toda vez que de los mismos se tuvo conocimiento en el mes de enero de 2012. La indeterminación temporal no puede perjudicar al reo, por lo que aplica el instituto de la prescripción.

El motivo será estimado. Arguye el Ministerio público que el párrafo segundo del apartado 1 del art. 132 del Código penal señala que para este tipo de delito, delito contra la libertad e indemnidad sexual, los términos de la prescripción de los delitos "se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad", que obviamente no la ha alcanzado.

En efecto, la Ley Orgánica 14/1999 añadió al apartado 1 del artículo 132 del Código Penal lo siguiente: En la tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no consentido, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento.

En consecuencia el delito imputado quedó sometido al régimen de prescripción introducido para ese tipo penal desde la reforma de 1999. Dado que la mayoría de edad no se alcanzará hasta el 2018, los hechos acaecieron en el año 2008 y se formula la denuncia en el mes de enero de 2012, es claro que no se había iniciado el cómputo de la prescripción, lo que hace intrascendente la alegada falta de indicación de la fecha de los hechos imputados.

En consecuencia procede la estimación de la impugnación del Ministerio público y declarar los hechos, tal y como sostiene la acusación, y el hecho probado refleja y se motiva en la fundamentación, la subsunción del hecho ha de realizarse en el tipo penal del abuso sexual del art. 181.1 y 4 en relación con el art. 180.1.3 del Código penal e imponer la pena de dos años de prisión, la accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio y la especial para el ejercicio de la patria potestad respecto de esta víctima durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a la víctima y al domicilio o lugar en que se encuentre a menos de 200 metros, así como a comunicarse con ella por cualquier medio durante el plazo de ocho años de conformidad con lo establecido en el art. 57.2 del Código penal, debiendo indemnizarla por los daños morales en la cantidad de 6000 euros.

RECURSO DE Felicisimo

SEGUNDO.- Formaliza un primer motivo en el que denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del tipo penal aplicado en la sentencia, los abusos sexuales con penetración. Arguye que no se ha practicado prueba suficiente para la declaración fáctica relativa a la penetración, tipo agravado de los abusos sexuales. Refiere la insuficiencia de la testifical de la víctima y de los testimonios de los hermanos que serían referenciales al hecho. El motivo es coincidente con el cuarto en el que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia respecto a las penetraciones.

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realización del hecho subsumible en el delito por el que ha sido condenado. Particular importancia tiene el testimonio de la menor.

Esta Sala ha señalado reiteradamente que, en principio, la declaración de la víctima es hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos impide en ocasiones disponer de otras pruebas y a que las víctimas participan al Tribunal unos hechos de los que han sido testigos directos. Este criterio jurisprudencial es admitido por el recurrente que lo conoce. Tratándose de una prueba de carácter personal su valoración debe efectuarse por el Tribunal de instancia que ha percibido la prueba a través de sus sentidos, en definitiva a través de la inmediación integrada no sólo por lo que los testigos dicen, sino también por la coherencia interna de sus manifestaciones, la seguridad con que se expresan, las reacciones que ese testimonio provoca en otros intervinientes, etc. Con el fin de garantizar su fiabilidad y tutelar eficazmente el derecho constitucional a la presunción de inocencia esta Sala ha señalado la necesidad de que el Tribunal "a quo", como en toda actividad probatoria, debe efectuar una cuidada valoración de dicho testimonio atendiendo, entre otros posibles factores, a los siguientes criterios: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen; 3º) persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 3 y 15 de abril de 1996, 23 de marzo y 22 de abril de 1999, 6 de abril de 2001, núm. 578/2001, 1854/2001, de 19 de mayo etc.). Estos criterios son proporcionados por la jurisprudencia de esta Sala para procurar la racionalidad en la valoración de la prueba conforme al art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero no suponen que el principio de valoración en conciencia y racional de la prueba ( arts. 741 y 717 de la ley procesal) sea sustituido por unas reglas de valoración como las que se expresan en la sentencia y en la impugnación. Se trata de criterios que esta Sala proporciona a fin de comprobar y ayudar a la racionalidad de la valoración de la prueba pero que no sustituyen a la inmediación en la práctica de la misma.

El tribunal ha tenido en cuenta las declaraciones oídas y conforma su convicción que exterioriza en el hecho probado y en la fundamentación de la sentencia sin que en esa función pueda ser sustituida por esta Sala que carece de la necesaria inmediación en la celebración de la prueba de carácter personal. Repasamos el acta del juicio oral y comprobamos que la prueba desarrollada en el juicio oral tiene el sentido preciso de cargo que permite la declaración fáctica de la sentencia. Así, el tribunal destaca la contundencia del relato de la víctima de los hechos, expresando cómo los hechos se sucedían periódicamente y cómo cuando se retrasaba en la menstruación el padre le decía "como estés embarazada me desaparezco y me escapo del mapa". El propio acusado admite los hechos, aunque no las penetraciones. Los hermanos no sólo son testigos referenciales de los que la hermana les contó, sino que en el caso del hermano éste narra que les sorprendió en una ocasión porque lo sospechaba.

La valoración de la testifical es racional y fundada en la convicción trasmitida por las declaraciones de los menores y por la pericial psicológica practicada en el juicio oral.

TERCERO.- Formaliza un motivo por quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la Ley procesal, la incongruencia omisiva que concreta en el hecho de que el tribunal no ha dado respuesta a la alegación de la parte sobre vulneración del non bis in idem al aplicar el art. 182.2 en relación con el art. 180 1. 3 del Código penal, la especial vulnerabilidad y la minoría de edad. En el tercer motivo reproduce la impugnación desde la perspectiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y recae sobre el mismo hecho, esta ocasión por no motivar lo que considera una vulneración del principio de interdicción de la doble valoración penal del mismo hecho.

El motivo se desestima. El motivo es planteado por un quebrantamiento de forma y la sentencia sí da respuesta al hecho pues la fundamentación es reiterativa en orden a la minoría de edad, lo que impide el consentimiento válido, y a la especial vulnerabilidad de las víctimas de los hechos, a las circunstancias en que estos se producen, a los miedos y sufrimientos padecidos por la conducta del padre que agrede en la forma descrita en el hecho probado.

El motivo se desestima. Esta Sala, en reiterada jurisprudencia, por todas STS 1369/2009 de 29 de diciembre, ha declarado que de acuerdo con nuestro precedentes jurisprudenciales, STS 333/2007, de 26 de marzo, no cabe apreciar vulneración del principio "non bis in idem" " cuando la especial vulnerabilidad de la víctima proviene de causa distinta de su propia edad, de modo que junto a la circunstancia de que la víctima sea menor de trece años concurre una especial relación, bien de confianza o familiar o de convivencia del acusado con los padres del menor y, por tanto, con éste, cosa que, sin la menor duda, le hacía especialmente vulnerable y facilitó la

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comisión del hecho delictivo. En definitiva, la jurisprudencia ha entendido que sólo en aquellos casos en que además de la edad concurran otras circunstancias incardinables en la especial vulnerabilidad de la víctima, será compatible la aplicación del subtipo agravado, mientras que en aquellos supuestos en los que sólo sea la edad el hecho tomado para aplicar el tipo básico y la agravación no cabe esta última por infracción del " "non bis in idem" ". Así, entre otras, las SSTS 210/98, 123/01 o 645/03, exponen que el principio de interpretación taxativa del tipo penal impide, sin incurrir en el vedado " "non bis in idem" ", tomar la misma edad dos veces, pues la ley no distingue distintas edades posibles dentro del término genérico víctima menor de 12 años que contemplaba el artículo 181.2.1º CP, de forma que: " "si se sobreañadiese la especial agravación por esta circunstancia de la edad sin que en la relación de hechos probados exista ningún otro aditamento es obvio que se produce la vedada incursión en el principio" "non bis in idem" ". Por ello, debe reducirse la valoración especial a aquellos supuestos en que además de la corta edad de la víctima se añada otra circunstancia confluyente en esa especial vulnerabilidad y así lo entiende la generalidad de la doctrina científica" (también SSTS 259 y 1697/00, 38/01, 1974/02 y 224/03). Esta última señala que en definitiva serán compatibles ambas circunstancias cuando no se tenga en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino todas las circunstancias concurrentes, y entre ellas, la personalidad del sujeto pasivo del delito y los elementos objetivos para aprovecharse sexualmente de la víctima.

El hecho probado refiere la edad de la perjudicada, menor de trece años y también la especial vulnerabilidad de la menor, por el hecho de la relación familiar del acusado respecto a la menor, y la convivencia del acusado con ella de la que se aprovechó para la comisión del hecho delictivo, pues el acusado aprovechaba la ausencia de la madre para la realización de las conductas típicas, revelando la mayor antijuridicidad según resulta de la edad también de la especial vulnerabilidad de la menor respecto a su agresor, familiar y conviviente, hasta el punto que la sentencia impugnada refiere la imposibilidad de que la menor perjudicada en los hechos pudiera reaccionar frente a la agresión por la convivencia, la relación familiar del condenado con la menor, la convivencia y el temor de la menor hacia el agresor.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

III. FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 12 de julio de dos mil doce por la Audiencia Provincial de Cáceres , en la causa seguida contra Felicisimo , por delito de abusos sexuales, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Felicisimo , contra la sentencia dictada el día 12 de julio de dos mil doce por la Audiencia Provincial de Cáceres , en la causa seguida contra el mismo, por delito de abusos sexuales. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas correspondientes a su recurso . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Cáceres, con el número 5 Cáceres y seguida ante la Audiencia Provincial de Cáceres, por delito de abusos sexuales contra Felicisimo y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 12 de julio dos mil doce, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

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ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO.- Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso interpuesto por elMinisterio Fiscal.

III. FALLO

F A L L A M O S: Que ratificamos la condena por delito continuado de abuso sexual respecto a los hechos realizados sobre la menor María Antonieta .

Además, que debemos condenar y condenamos como autor de un delito de abuso sexual de los arts. 181.1 y 4, en relación con el art. 180.1 y 3 a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN, accesorias legales y la prohibición de aproximarse a su hija Montserrat al domicilio donde resida o al lugar en que se encuentre a menos de -200 metros-, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante el plazo de 12 años, superior en diez años a la duración de la pena de prisión impuesta.

Asimismo se le impone el pago de la mitad de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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