Roj: STSJ AR 1419/2020 - ECLI:ES:TSJAR:2020:1419
Id Cendoj:50297340012020100564Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede:Zaragoza
Sección:1
Fecha:21/12/2020
Nº de Recurso:581/2020
Nº de Resolución:632/2020
Procedimiento:Recurso de suplicación
Ponente:JOSE ENRIQUE MORA MATEO
Tipo de Resolución:Sentencia
Sentencia número 000632/2020 Rollo número 581/2020
MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a: Dª MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
En Zaragoza, a veintiuno de diciembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En los recursos de suplicación núm. 581 de 2020, (Autos nº 3/2019) interpuestos por la parte demandante D. Aureliano y por la parte demandada SISTEMAS Y MONTAJES INDUSTRIALES S.A (SISTEM), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Seis de Zaragoza de fecha 28 de septiembre de 2020, siendo codemandados SOCIEDAD IBERICA DE CONSTRUCCIONES ELECTRICAS S.A. y FOGASA en materia de despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Aureliano , contra Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas S.A. y otros ya nombrados, en materia de despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº Seis de Zaragoza, de fecha 28 de septiembre de 2020, siendo el fallo del tenor literal siguiente:
"Que estimando como estimo parcialmente la demanda de despido interpuesta por D. Aureliano frente a la mercantil Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas S.A y la mercantil Sistemas y Montajes Industriales S.A. debo declarar y declaro improcedente el despido del demandante condenando a la codemandada Sistemas y Montajes Industriales S.A. (SISTEM) a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución OPTE por el abono de la indemnización de 2.936'84 euros brutos o por la readmisión del actor en idénticas condiciones a las ya existentes, con el abono -en este caso- de los correspondientes salarios de tramitación desde la fecha del despido (24/11/2018) a razón de 59'33 euros/día, absolviéndole del resto de pedimentos deducidos frente a ella; y absolviendo a la mercantil codemandada Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas S.A de todos los pedimentos deducidos en su contra en el Suplico de la demanda. La opción por el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
La opción debe ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo señalado, sin esperar a la firmeza de la Sentencia.
No se hace pronunciamiento frente al FOGASA.".
SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:
"PRIMERO.- El demandante D. Aureliano ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas S.A. (en adelante SICE) como trabajador por cuenta ajena con la categoría profesional de operador-auxiliar de organización, con una antigüedad de 21/6/2017 y retribución con prorrata de pagas extras de 59,33 euros diarios.
Las partes suscriben sucesivos contratos de trabajo; el inicio en la prestación de servicios profesionales tiene lugar en la fecha indicada (se aporta el Informe de Vida Laboral y diferentes contratos). El último contrato suscrito es temporal por interinidad, celebrado el 7/9/2018, adscrito a las actuaciones de emergencia de servicios mínimos de conservación y explotación de las instalaciones, sistemas inteligentes de transporte en las carreteras gestionadas desde el centro de gestión de Pirineos-Valle del Ebro.
Ninguno de estos datos recogidos en demanda han sido controvertidos.
No consta afiliado a ningún sindicato y no es ni ha sido legal representante de los trabajadores. Ninguno de estos datos ha sido controvertido.
SEGUNDO.- En el BOE de 15-3-2018 se publicó el anuncio por el Ministerio del Interior, Dirección General de Tráfico, de licitación de Servicios, Obras y Suministros para la conservación y explotación de las instalaciones ITS en las carreteras gestionadas desde los centros de gestión de la DGT, 5 lotes. El lote 4 era el del CGT Pirineos-Valle del Ebro y fue adjudicado a SISTEM, cuya adjudicación se comunicó en la plataforma de contratación del sector público el 6-8-18.
En fecha 22-10-18 SICE remite SISTEM listado del personal a subrogar (en total 31 trabajadores).
En fecha 25-10-18 SISTEM contestó a SICE que no se cumplían los requisitos legales ni convencionales para que surja la obligación de esta compañía de subrogar a los trabajadores de la empresa saliente. En nueva carta de 23-11-18 SICE reiteró a SISTEM su obligación de subrogar a tal plantilla.
TERCERO.- El 21/11/2018 la empresa SICE le hace entrega de comunicación de subrogación en la nueva adjudicataria del servicio al que está adscrito, Sistemas y Montajes Industriales S.A. (en adelante SISTEMS), con baja en TGSS el 23/11/2018:
"Mediante el presente escrito le comunicamos que Vd causará baja en esta empresa con fecha del próximo 23 de noviembre. Por anuncio de adjudicación de 6 de agosto de 2018 de la Dirección General de Tráfico, le ha sido adjudicado a Sistemas y Montajes Industriales, S.A. en adelante SISTEM, el contrato de "Servicios, obras y suministros para la conservación y explotación de la instalaciones ITS en las carreteras gestionadas desde los centros de Gestión de la Dirección General de Tráfico, Lote 4", con número de expediente NUM000", que Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, S.A., en adelante SICE, viene prestando para la Dirección General de Tráfico. Por ello, SISTEM prestará el servicio detallado para la Dirección General de Tráfico, a partir del 24 de noviembre, subrogándose los contratos de trabajo del personal que actualmente tiene SICE en este servicio con el objeto de dar cumplimiento a la cláusula final del Convenio colectivo del sector Industria Siderometalúrgica de Zaragoza. La citada cláusula final estipula que "en todo lo no previsto en el texto del articulado de este convenio, se estará a lo dispuesto en el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, al Acuerdo marco de la Industria del Metal (CEM) y al texto de la derogada Orden de Trabajo para la Industria Siderometalúrgica de 29 de julio de 1970, que ambas partes aceptan como norma pactada, y demás disposiciones de general aplicación."; y es esta última norma, Ordenanza de Trabajo para la Industria Siderometalúrgica de 29 de julio de 1970, la que a través de una de sus Normas Complementarias de la Ordenanza Laboral Siderometalúrgica aplicables a los trabajadores dependientes de Empresas de montaje y auxiliares de este sector laboral, de 28 de abril de 1976, que contempla la subrogación del personal adscrito en el caso de sucesión de empresa en el servicio."
Añadía que a partir del próximo día 24 de noviembre comenzaría a prestar servicios en SISTEM.
CUARTO.- El día 24/11/2018 el demandante acude a su puesto de trabajo y la mercantil SISTEM le impide la entrada al mismo, retirándole también la tarjeta de acceso al centro de trabajo.
La empresa codemandada SISTEM no ha subrogado al demandante ni a ningún otro empleado de SICE, ni permitió el acceso al Centro de Gestión de la DGT a los anteriores trabajadores de SICE desde el 24-11-18. SICE dio de baja a 19 trabajadores de los 31 que trabajaban en esta contrata.
QUINTO.- SISTEM planteó a la Comisión Paritaria del Convenio colectivo provincial para la Industria Siderometalúrgica de Zaragoza consulta interpretativa el 11-1-2019 sobre la subrogación convencional sin que en dicha Comisión se alcanzara acuerdo alguno sobre la cuestión planteada.
SEXTO.- La mercantil MATINSA dirigió consulta a la DGT sobre el proceso de licitación NUM000 manifestando que el pliego no incluye los listados del personal subrogable de cada uno de los lotes "siendo imprescindible que dicha información se facilite para poder valorar correctamente los costes de prestación del servicio". La DGT contestó que respecto a CGT sureste (lote 1) que "estos equipos están adscritos al Convenio colectivo siderometalúrgico provincial de Málaga, estando s sujetos al a normativa que establezca el mismo". Lo mismo contestó respecto a lote 2 pero en referencia al Convenio colectivo siderometalúrgico provincial de A Coruña, respecto al lote 3 CGT Norte, idéntica respuesta con referencia al Convenio colectivo siderometalúrgico provincial de Valladolid; en relación al lote 4 CGT Pirineos-Valle del Ebro contestó que "estos equipos están adscritos al Convenio colectivo siderometalúrgico provincial de Zaragoza, que no contempla la subrogación de trabajadores" y respecto al lote 5 CGT Baleares, que están adscritos al Convenio colectivo siderometalúrgico provincial de Illes Balears.
SÉPTIMO.- El pliego de prescripciones técnicas particulares de 2018 para la ejecución del contrato consistente en "Servicios, obras y suministros para la conservación, adecuación y explotación de las instalaciones ITS en las carreteras gestionadas desde los centros de gestión de la DGT, 5 lotes, del que el lote 4 era el correspondiente al CGT Pirineos-Valle del Ebro" fijó como objeto del contrato la prestación de actuaciones de mantenimiento preventivo, servicio de reparación, conservación y explotación, reparación de daños causados por terceros, mejora, actualización de equipos obsoletos y complemento de funcionalidad de todos los equipos e instalaciones para la regulación, control del tráfico y control de velocidad instalados en la carreteras perados por los centros de gestión de tráfico de la Dirección General de Tráfico. Para el desarrollo de los trabajos se establecieron tres grupos de operaciones, que clasifican las tareas a efectuar en tres grupos de operaciones, que clasifican las tareas a efectuar en tres grupos de unidades de obra que enumeran los equipos y materiales necesarios para llevar a cabo dichas tareas, quedando clasificados de la siguiente manera: 1. Operaciones tipificadas del Grupo I, que comprenden las taras y operaciones de conservación sistemática correspondientes al: 1.1 Equipamiento en carretera: - Cámaras de Vídeo - Paneles de mensaje variables - Estaciones remotas - Estaciones de toma de datos - Estaciones meteorológicas - Lectores de matrícula - Cámaras y sistemas de control de infracciones - Cinemómetros de control de velocidad en un punto y cinemómetros de control de velocidad media en tramo - Paneles prisma - Semáforos - Otros sistemas e instalaciones de seguridad vial (intersecciones inteligentes, señales activas, etc.) - Obra civil y estructuras - Suministro Eléctrico, pilas de combustible y paneles solares 1.2 Equipamiento y sistemas de Centro de Gestión de Tráfico - Sistemas de Gestión de Tráfico - Sistemas de alimentación ininterrumpida y equipos de climatización - Sistemas de vigilancia y contraincendios - Redes de comunicación y seguridad. 2. Operaciones tipificadas del Grupo II, que recogen los trabajos y materiales necesarios para la conservación, reparación y adecuación de elementos y subsistemas necesarios para garantizar el funcionamiento y optimización de los sistemas antes mencionados, complementando la funcionalidad de los sistemas. 3. Operaciones tipificadas complementarias del Grupo III, consistentes en tareas de carácter menos recurrente y que suponen un valor adicional a la conservación y servicio prestado por los centros de gestión de tráfico. Se señaló expresamente que se excluía del ámbito de ese contrato la conservación de la Red de Comunicaciones de la Dirección General de Tráfico, incluidos los equipos de comunicaciones de gestión de dicha red tanto en el centro de gestión como en nudos de comunicaciones.
El total presupuesto para los 5 lotes era de 29.650.747,14 euros IVA incluido.
El presupuesto base de la licitación de este lote era de 5.320.165,70 euros y este lote nº 4 fue adjudicado a SISTEM por un importe de 2.638.802,19 euros sin IVA.
Este contrato de 2018 no incluyó, a diferencia del de 2016, los equipos de comunicaciones entre carreteras, nudos de comunicaciones de Área y el centro de gestión de tráfico de Pirineos-Valle del Ebro. En relación al mantenimiento de los cinemómetros (radares) antes estaba incluido en la licitación de 2016 y en la de 2018, dependía, de si se trataba de avería del radar, en cuyo caso mantenimiento lo ha hacía el fabricante y si no funcionaba por otra causa se distinguía si era referente a problema de comunicación (ya no prestado por SISTEM) o si se debía a su propio mantenimiento, por ejemplo por un problema de acometida eléctrica, en cuyo caso sí era de responsabilidad de SISTEM.
OCTAVO.- El pliego de prescripciones técnicas particulares de 2016 para la ejecución del contrato consistente en "Servicios, obras y suministros para la conservación, adecuación y explotación de las instalaciones ITS en las carreteras dependientes del Centro de Gestión del Tráfico Pirineos-Valle del Ebro tenía por objeto el siguiente: La prestación de actuaciones de mantenimiento preventivo, servicio de reparación, conservación
y explotación, reparación de daños causados por terceros, y mejora, actualización de equipos obsoletos y complemento de funcionalidad de todos los equipos e instalaciones para la regulación, control del tráfico y control de velocidad instalados en las carreteras del cuadro adjunto, incluyendo todos los equipos de comunicaciones entre las carreteras citadas, Nodos de Comunicaciones de Área y el Centro de Gestión del Tráfico de Pirineos-Valle del Ebro, con sede en Zaragoza. Igualmente se consideran incluidos en el presente contrato todos los equipos instalados en el Centro de Gestión y relacionados con las instalaciones citadas. Para el desarrollo de los trabajos se han establecido tres grupos de operaciones, que clasifican las tareas a efectuar en tres grupos de unidades de obra que enumeran los equipos y materiales necesarios para llevar a cabo dichas tareas. De este modo los grupos quedan clasificados de la siguiente manera: _ .
- Operaciones tipificadas del Grupo I, que consisten en la conservación sistemática de los sistemas instalados de Cámaras de Vídeo, Paneles de Mensaje Variable, Estaciones de Tomas de Datos, Estaciones Meteorológicas, Sistemas de Comunicaciones (incluyendo los postes SOS todavía existentes), Cinenómetros, Obra Civil, Estructuras, Suministro Eléctrico y Equipos del Centro de Gestión. .
- Operaciones tipificadas del Grupo II, que recogen los trabajos necesarios para la reparación y adecuación de elementos y subsistemas necesarios para garantizar el funcionamiento y optimización de los sistemas antes mencionados, complementando la funcionalidad de los sistemas. .
- Operaciones tipificadas complementarias del Grupo III, consistentes en tareas de carácter menos recurrente y que suponen un valor adicional a la conservación de las instalaciones.
El total presupuestado para este contrato de 2016 ascendía a 5.521.895,16 euros IVA incluido.
NOVENO.- En la cláusula final del Convenio colectivo provincial para la industria siderometalúrgica de Zaragoza de aplicación a partir del 1- 1-2017 se dice lo siguiente: "En todo lo no previsto en el texto articulado de este convenio, se estará a lo dispuesto en el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, al Acuerdo marco de la Industria del Metal de Aragón (ANIMA), al convenio colectivo estatal de la Industria, la Tecnología y los Servicios del Sector del Metal (C.E.M.) y al texto de la derogada Ordenanza de Trabajo para la Industria Siderometalúrgica de 20 de julio de 1970, que ambas partes aceptan como norma pactada, y demás disposiciones de general aplicación".
DÉCIMO.- La mercantil SICE presentó recurso ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales contra la Resolución en la que se adjudicaron los 5 lotes por la DGT, adjudicando el lote 4 a SISTEM. En dicho recurso se argumentaba por SICE en uno de sus motivos, que ante el indicio de que pudiera existir una obligación de subrogar al personal no se incluyera esta información por el órgano de contratación en el procedimiento de licitación.
El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en resolución de 18 de octubre de 2018 desestimó el Recurso de SICE y sobre tal motivo contestó lo siguiente:
"En nuestro caso, si lo denunciado es que los pliegos tenían que haber considerado la posible exigencia de subrogación del personal lo cierto es que tal pretendido defecto no ha perjudicado en ningún momento a la propia recurrente -pues obviamente conoció la existencia de la licitación, ya que concurrió a ella- ; y, en todo caso, no necesitaba esperar a la adjudicación para constatar su existencia o conocer su alcance. Al no haber recurrido el pliego en tiempo y forma, y haber esperado a la finalización del proceso de selección contractual, es obvio que se reservaba la posibilidad de beneficiarse de los pliegos que ahora ataca, como eventual adjudicataria, y solo al no haber resultado así, pide su anulación; lo cual es flagrantemente contrario al "venire contra factum proprium" y al principio de buena fe.
Esta alegación, por tanto, debe ser inadmitida, puesto que cualquier recurso indirecto contra los pliegos es extemporáneo, de modo que los mismos han devenido inatacables".
DECIMOPRIMERO.- El acto de conciliación lo fue sin lograrse avenencia entre las partes".
TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por la parte demandante y por la parte demandada Sistemas y Montajes Industriales S.A.
El recurso interpuesto por Sistemas y Montajes Industriales S.A. ha sido impugnado por la parte demandante y por la parte demandada Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas S.A.
El recurso interpuesto por la parte demandante ha sido impugnado por la parte demandada Sistemas y Montajes Industriales S.A.
PRIMERO .- El recurso de la empresa codemandada "Sistem" impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica procesal y sustantiva, para que se revoque la misma y se declare la desestimación de la demanda formulada contra ella, por falta de legitimación pasiva por inexistencia de subrogación.
El recurso del demandante impugna la sentencia dictada, para que se revoque la misma y se declare la nulidad del despido, por superación de los umbrales numéricos de trabajadores despedidos que debería haber llevado a la tramitación de despido colectivo.
Se enjuiciarán los Motivos de ambos recursos por el orden lógico propio del recurso de suplicación.
Sobre el mismo asunto se han dictado ya por esta Sala siete Sentencias, referidas a otros tantos trabajadores en igual situación que el ahora demandante, y a las mismas empresas codemandadas: de 17-4-2020 (r. 99/20); 3-11-2020 (r. 452/20); 30-11-2020 (r. 552/20); 30-11-2020 (r. 558/20); 9-12-2020 (r. 575/20); de 9.12.2020 (r. 563/20) y de 14-12-2020 (r. 583/20).
La decisión del recurso de la empresa seguirá los mismos criterios sentados en las precedentes. El recurso del trabajador introduce una cuestión no tratada en los citados anteriores recursos.
RECURSO DE LA EMPRESA
SEGUNDO. - Con amparo en el ap. a) art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), interesa la empresa recurrente que se declare la nulidad de la sentencia recurrida, mandando reponer los autos al momento anterior al que fue dictada, con denuncia de infracción de los preceptos constitucionales y legales que refiere, en cumplimiento de las garantías, derechos e intereses de las partes. A la Sala incumbe valorar su cumplimiento a través del proceso, hallándose facultada para el examen de las actuaciones sin sujeción alguna a los hechos probados, ni a los motivos de suplicación esgrimidos, determinando si por el Juzgador se han cumplido las exigencias establecidas por los arts. 202 .2 de la LRJS y art. 24 de la Constitución, por incongruencia omisiva causante de indefensión.
TERCERO .- Funda la recurrente el Motivo en la jurisprudencia contenida en STS de 29-1-2019 (r. 226/17), cuyo contenido expone, y en ella se dice, citando la anterior STS de 23- 4-2013: "...la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales"... Aplicando la doctrina antes expuesta al supuesto que se enjuicia, es visto que procede adoptar idéntica solución; aquí existe una incongruencia omisiva, "por error", pues pese a pedirse en la demanda subsidiariamente la declaración de incapacidad permanente parcial no se entró en su examen, como era obligado al contenerse en la demanda la referida petición subsidiaria, lo que condujo al quebrantamiento del deber, también impuesto por el propio art. 359 LEC, en el sentido de que se decida sobre "todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate" decisión ésta que, naturalmente, habrá de venir precedida del oportuno razonamiento, ya que éste viene exigido por el deber de motivación impuesto por el art. 120 .3 CE".
En síntesis, esta Sentencia del TS aprecia incongruencia omisiva en la no decisión de la recurrida acerca de la petición deducida de modo subsidiario de una incapacidad permanente, es decir, de una pretensión formulada en tiempo y forma, de una acción a la que no se ha dado respuesta.
Y expresamente indica la Sentencia invocada en el Motivo: "la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales".
CUARTO .- Lo que lleva necesariamente a la desestimación del Motivo porque, aunque la ahora recurrida contiene una motivación por remisión a la Sentencia de esta Sala de 17- 4-2020 (r. 99/20), relativa a idéntica cuestión litigiosa planteada por otro trabajador en iguales circunstancias que el ahora demandante, con dicha remisión, que se explicita, se da respuesta al objeto del procedimiento, existencia o no de subrogación
empresarial y del consiguiente despido, pretensiones de las partes articuladas en el procedimiento, razonando sobre los motivos que han conducido al pronunciamiento definitivo, y respondiendo a las cuestiones que se alegan por la recurrente, si bien en sentido diferente al pretendido, por estimar que la norma convencional establecía la obligación de subrogar, lo que excluye la existencia de fraude de ley alegado por la recurrente. QUINTO .- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), pretende el recurso de "Sistem" la revisión de los Hechos Probados Séptimo, Octavo y Décimo de la sentencia, con apoyo probatorio en la documental que señala.
Los motivos de revisión fáctica se reproducen por la recurrente, respecto de los que ya fueron resueltos por las sentencias citadas de esta Sala en los casos precedentes con idéntico objeto. Lo que se pretende es que conste que no existe continuidad en la actividad al ser diversa la misma por haberse reducido, la adición de diversos sobre el pliego de prescripciones técnicas de la contrata, y la relativa al recurso interpuesto por SICE ante el Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales contra la resolución de 13-6-2018.
En el fondo propugna el recurso la sustitución del criterio valorativo de la juzgadora de instancia, que aprecia la totalidad de lo actuado, desde su imparcialidad y con el efecto de la inmediación (insustituible), por la valoración de parte interesada, con apoyo de, sólo, los aspectos probatorios que estima son proclives a sus pretensiones materiales; lo cual no es posible salvo cuando queda evidenciado, de manera plena y sin contradicción, el error de evaluación, algo que en este caso no sucede, a la vista de la prueba practicada, siendo irrelevantes los matices que quieren añadirse al relato.
Por la juzgadora de instancia se ha efectuado una valoración conjunta de la prueba practicada, documental, concluyendo que no solo es importante que la cuantía económica del objeto licitado sea muy similar, sino que son matices técnicos en los que la mercantil SISTEM funda su oposición acerca de que los objetos licitados son distintos. Es decir, la diferencia fundamental entre ambas licitaciones de 2016 a SICE y de 2018 a SISTEM radica en que se excluyen del contrato de 2018 los equipos de comunicaciones entre carreteras, Nodos de comunicaciones de Área y el centro de gestión de tráfico de Pirineos-Valle del Ebro. Es decir, la nueva adjudicataria no va a intervenir en el tema de mantenimiento de equipos de comunicaciones (por ejemplo, canalizaciones y tendido de fibra óptica). Pero apreciada las múltiples tareas que ese repiten entre los pliegos de una y otra contrata no podemos inferir que la consecuencia sea afirmar que ambas contratas no sean sustancialmente iguales y consideramos que la exclusión de una tarea en el ámbito de la contrata no convierte a esta contrata en una licitación sustancialmente distinta de la anterior, puesto que el objeto global del contrato de "servicios, obras y suministros para la conservación, adecuación y explotación de las instalaciones ITS de DGT en las carreteras controladas y gestionadas desde el CGT Pirineos se mantiene a excepción de esa sola tarea.
Estas concretas tareas, en definitiva, constituyen pequeñas diferencias contractuales que no alteran la identidad del objeto entre la licitación de SICE y la vigente de SISTEM.
Como hemos dicho en las sentencias precedentes, "el objeto de ambas y sucesivas contratas era el mantenimiento de instalaciones ITS ("Intelligent Transportation Systems") en carreteras públicas. Se trata de acometidas, cámaras de televisión, detectores, estaciones de toma de datos y remotas, lectores de matrícula, estaciones meteorológicas, nodos de comunicaciones, paneles de mensaje variable, radares etc.
Las diferencias en el contenido tecnológico, numérico o de volumen (temporal y objetivo) de ese servicio de mantenimiento, deben ser valoradas por la empresa que acude a la licitación, al igual que el precio y el contenido del Convenio Colectivo aplicable a esa determinada contrata y en ese territorio, el número de trabajadores, e incluso su cualificación en orden al contenido o exigencias técnicas de los aparatos o instalaciones a mantener, lógicamente cambiantes en cada territorio y en cada periodo contratado. No se trata pues de actividades distintas, las que son objeto de las sucesivas contrataciones, sino de la misma actividad o prestación de servicio, el mantenimiento de los ITS mencionados, que tendrá no obstante obvias diferencias cuantitativas y cualitativas de contenido, en virtud de factores concretos, como los mencionados y eventualmente de otros muchos de innecesaria mención".
En cuanto al pliego de prescripciones técnicas recogidas en el hecho probado séptimo, respecto de lo que se pide adicionar varios extremos en relación al objeto, importe, duración, como se dijo en las sentencias antes mencionadas: están sin embargo sustancial y adecuadamente reflejados en la sentencia, sin que la introducción de esos extremos tenga relevancia alguna para la decisión de la litis. Se pretende, insistimos, resaltar que las contratas no son idénticas, dato fáctico que es pacífico, incontrovertido, basta con leer el contenido de los Hechos Séptimo y Octavo, pero con ello no se ataca el dato relevante, que es la continuidad de la actividad empresarial sustancial, principal, objeto de las sucesivas contratas, con los obligados cambios técnicos que en los respectivos pliegos deben producirse en virtud del desarrollo de las tecnologías y aparatos
a mantener, que no son tan importantes como para cambiar la actividad contratada de un sector industrial a otro, o la cualificación empresarial o profesional precisa.
Por último, en cuanto al hecho décimo, las fechas que se pretende adicionar no acreditan ni constituyen indicio de la existencia de buena fe ni mala fe, es decir, son por sí solas irrelevantes para el fin revisorio pretendido. Se desestiman por todo ello los motivos de revisión fáctica formulados.
SEXTO .- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en los arts. 3, 4, 1281 a 1289 del Código Civil, cláusula final del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Zaragoza, Ordenanza de Trabajo del mismo sector de 29/07/1970, y jurisprudencia que lo interpreta. Sostiene el recurso que la citada cláusula final del Convenio Colectivo expresado no contiene remisión alguna a la Orden de 22/4/1976. Sin embargo, esta Sala se ha pronunciado ya en reiteradas ocasiones, en sentido contrario al defendido en el recurso, no solo en los precedentes seguidos por este mismo asunto, sino en casos anteriores.
Dijimos en la Sentencia de 18/9/2019 (r. 418/19):
"En cuanto al Convenio colectivo aplicable, el Convenio de la Industria Siderometalúrgica de Zaragoza, de aplicación a partir del 1-1-2017...en la Cláusula final, dispone: "En todo lo no previsto en el texto articulado de este convenio, se estará a lo dispuesto en el ET, al Acuerdo Marco de la Industria del Metal de Aragón (AMIMA), al convenio colectivo estatal de la Industria, Tecnología y Servicios del Sector del Metal (C.E.M.) y al texto de la derogada Ordenanza de Trabajo para la Industria Siderometalúrgica de 29 de julio de 1970, que ambas partes aceptan como norma pactada, y demás disposiciones de general aplicación.
Como dice la sentencia de esta Sala de 22-5-2013 (r. 201/13): "La Orden de 22/4/1976 establecía normas complementarias de la Ordenanza Laboral Siderometalúrgica aplicables a los trabajadores dependientes de empresas de montaje y auxiliares de este sector laboral. La DT sexta del ET estableció que la vigencia de las Ordenanzas de trabajo finalizaría el 31/12/ 1994, salvo que se prorrogasen hasta el 31/12/1995. No se discute que la relación laboral del actor se rige por el Convenio Colectivo de la industria siderometalúrgica para la provincia de Teruel. La cláusula adicional 4ª de esta norma colectiva se remite en lo no previsto a la "Ordenanza de Trabajo para la Industria Siderometalúrgica en la redacción existente en el momento de su derogación, que se da por introducida en este convenio, y aquellas normas de general aplicación vigentes en el sector, legales o convenidas". La Orden de 22/4/1976 aprueba las "normas complementarias de la Ordenanza Laboral Siderometalúrgica aplicables a los trabajadores dependientes de empresas de montaje y auxiliares de este sector laboral"... Por consiguiente, el Convenio colectivo aplicable se remite expresamente a la Ordenanza de Trabajo para la Industria Siderometalúrgica, cuya redacción vigente en el momento de su derogación da por introducida en el convenio. La citada Orden de 22/4/1976 debe considerarse incluida en la referencia convencional a la Ordenanza Siderometalúrgica porque se trata de una "norma complementaria" de esta ordenanza. Y el art. 5 dispone que los trabajadores cesantes de la empresa auxiliar pasarán a formar parte de la nueva empresa auxiliar "con el mismo carácter" que tenían antes.
La misma doctrina ha sido mantenida por esta Sala en la sentencia de fecha 2-7-2019 R. 330/19, aplicando la cláusula final del Convenio Colectivo provincial para la industria siderometalúrgica de Zaragoza, a partir del 1-1-2017. Por lo que debe de estimarse que el Convenio, por remisión a la Ordenanza de Trabajo para la Industria Siderometalúrgica, y en consecuencia, la Orden de 22-4-1976 que la complementa, establece la sucesión empresarial por cambio de contrata.
...Y así afirma la STS de 7/3/2018 (r. 267/16): "la sucesión o subrogación de la empresa entrante en la prestación del servicio y en las relaciones de trabajo de los que en la saliente prestaban sus servicios se lleva a cabo en virtud de lo que dispone el Convenio sectorial, que precisamente regula de manera específica esa subrogación, que en otro caso y en los supuestos normales no se produciría, lo que determina que las partes que negocian los términos de esa subrogación la puedan llevar a cabo en los términos que estimen convenientes, siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario".
Se desestima, por ello, el Motivo.
SÉPTIMO .- El Motivo Sexto del recurso denuncia infracción del art. 1 de la repetida Orden de 22/4/1976, del que infiere que la misma no es aplicable a un servicio de mantenimiento de carretas de la Dirección General de Tráfico (DGT).
Disponiendo el precepto invocado la aplicación de la discutida Orden a las "empresas de montaje y auxiliares de este sector laboral (siderometalúrgico), y pacífico el Hecho de que a las empresas codemandadas, SICE y SISTEM, antecesora y sucesora en la contrata, les es aplicable el Convenio colectivo de dicho Sector en esta provincia, nada afecta a este litigio que la principal sea un órgano de la Administración del Estado, la DGT, que
por lo tanto es ajena a una de las consecuencias legales de sucesión de las contratas que licita, como es la subrogación de trabajadores entre las empresas adjudicatarias.
Se desestima por tanto el Motivo.
OCTAVO .- El Motivo Séptimo del recurso de la empresa denuncia infracción del art. 5 de la misma Orden de 22/4/1976, alegando que era distinta la actividad contratada por cada una de las empresas codemandadas. El Motivo tampoco puede prosperar puesto que en los Hechos Probados Séptimo y Octavo consta que el objeto de ambas y sucesivas contratas era el mantenimiento de instalaciones ITS ("Intelligent Transportation Systems") en carreteras públicas.
Se trata de acometidas, cámaras de televisión, detectores, estaciones de toma de datos y remotas, lectores de matrícula, estaciones meteorológicas, nodos de comunicaciones, paneles de mensaje variable, radares etc. Como ya hemos dicho antes, no se trata pues de actividades distintas, las que son objeto de las sucesivas contrataciones, sino de la misma actividad o prestación de servicio, el mantenimiento de los ITS mencionados, que tendrá no obstante obvias diferencias cuantitativas y cualitativas de contenido, en virtud de factores concretos como los mencionados y eventualmente de otros muchos de innecesaria mención.
No se infringe pues en la sentencia el art. 5 de la Orden de 1976, por lo dicho; ni tampoco se infringe el principio y norma de respeto a la cosa juzgada, al no haber identidad, ni de objeto ni de norma jurídica aplicable, entre el litigio y sentencia que se invoca como base de la excepción citada, Sentencia del TSJ de Castilla y León de 24/7/2019, y el presente proceso.
NOVENO .- Entiende el Motivo Octavo del recurso que la sentencia infringe el art. 37 de la Constitución y el art. 82 del Estatuto de los trabajadores, en cuanto a la fuerza vinculante de los convenios colectivos.
Precisamente es la fuerza vinculante del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Zaragoza (BOP de 10/10/2017) la que impone la subrogación litigiosa por la remisión expresa que hace su Clausula Final a la Ordenanza de Siderometalurgia: "En todo lo no previsto en el texto articulado de este convenio, se estará a lo dispuesto en el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores de los Trabajadores, al Acuerdo Marco de la Industria del Metal de Aragón (AMIMA), al convenio colectivo estatal de la Industria, la Tecnología y los Servicios del Sector del Metal (C.E.M.) y al texto de la derogada Ordenanza de Trabajo para la Industria Siderometalúrgica de 29 de julio de 1970, que ambas partes aceptan como norma pactada, y demás disposiciones de general aplicación".
Ambas partes, dice, pues, el Convenio, "aceptan como norma pactada" la Ordenanza (legalmente derogada) de 1970, a cuyo contenido, forzoso es unir la Orden que la complementa, de 1976, pues es parte material, aunque no formal, de la misma Ordenanza, la cual dispone un deber de asunción de contratos por cambio de empresario que hoy se denomina, usualmente, subrogación convenida o convencional de trabajadores. Convencional en cuanto las empresas y los representantes de los trabajadores de este sector siderometalúrgico provincial, declaran, en el Convenio Colectivo que suscriben, la aceptación de esa antigua norma, como pactada por las propias partes firmantes del Convenio.
Se desestima el Motivo.
DÉCIMO .- En el último Motivo del recurso se denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 1258 del Código Civil: "Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley".
Es precisamente una consecuencia legal de la adjudicación de la contrata a la recurrente, la obligación de subrogación litigiosa, por las razones expuestas, obligación que la licitante conoce pues se contiene, lo diga o no expresamente el pliego de condiciones, en la normativa legal y convencional expuesta, cuya fuerza vinculante hemos citado en el anterior Fundamento.
UNDÉCIMO .-Inexistentes pues las infracciones legales denunciadas en el recurso de la empresa, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada. Por imperativos legales ( arts. 203, 204 y 235 de la LRJS) las costas del recurso, en su dimensión normada, deben ser impuestas, a la empresa recurrente; y debe disponerse la pérdida del depósito constituido para recurrir.
RECURSO DEL DEMANDANTE Y CAUSAS DE OPOSICION SUBSIDIARIAS.
DUODÉCIMO .- El recurso y las causas de oposición subsidiarias formuladas con carácter cautelar por el trabajador en su escrito de impugnación, tienen idéntico objeto por lo que se enjuiciarán conjuntamente a continuación.
La pretensión del demandante, sobre nulidad del despido, es impugnada por la también recurrente "Sistem" alegando, en primer lugar, que es una variación sustancial de la demanda por introducir una cuestión nueva respecto al escrito de demanda.
Sin embargo, en la demanda se hizo constar una alegación de nulidad del despido porque "no se han cumplido -dice el Hecho sexto- los requisitos del despido colectivo". Dado el contenido que debe tener la demanda, según el art. 80 de la LRJS, la pretensión de nulidad efectuada, por no haberse cumplido los requisitos del despido colectivo, es suficiente para evitar la indefensión de las demandadas, que pueden preparar adecuadamente el juicio y su defensa frente a la pretensión indicada, que señala su razón en el incumplimiento de los requisitos del despido colectivo.
DECIMOTERCERO .- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la LRJS, pretende el recurso del demandante la adición de un nuevo Hecho Probado al relato de la sentencia, sobre número de trabajadores de los centros de trabajo de ambas empresas en Zaragoza con apoyo probatorio en la documental que señala, informes de la Inspección de Trabajo y de la Tesorería de la Seguridad Social, obrantes en el p. 154 del Expediente Judicial Electrónico (EJE).
El texto propuesto señala que la empresa SICE contaba a 23-11-2018 en el centro de trabajo de Zaragoza con 48 trabajadores, de los que 19 fueron dados de baja en Seguridad social en esa fecha; y que la empresa Sistem contaba a 24-11-2018 en su centro de Zaragoza con 14 trabajadores.
Reiterada jurisprudencia (entre otras muchas, SsTS de 12-5-2017, rco. 210/15; 15-1-2019, rc. 212/17; o 9.9.2020, rc. 13/18), respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si tal hecho resalta, de forma clara, patente y directa de prueba documental o pericial obrante en autos.
Los documentos invocados para sustentar la pretensión revisora no contienen con la necesaria claridad los datos numéricos de trabajadores de los centros de trabajo respectivos, como se evidencia con la lectura del listado de la Tesorería y del informe de la Inspección. No es posible por ello, en este trámite del recurso de suplicación, la adición solicitada, además de la irrelevancia para el fin pretendido, por cuanto luego se dirá. DECIMOCUARTO .- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), denuncia el recurso del demandante infracción de lo dispuesto en los arts. 51 .1 y . 2 y 55 .6 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 124 de la LRJS, en especial sus apartados 11 y 13 .a .3ª. Se desestima el Motivo por cuanto se une indefectiblemente a la revisión fáctica anterior no lograda.
Por otro lado, el despido de 19 trabajadores de la contrata (baja en Seguridad Social), sin duda plural por afectar a 19 trabajadores de los 31 de la contrata de la saliente SICE (total éste que fue el comunicado a Sistem como trabajadores a subrogar, según se declara en los Hechos probado segundo y cuarto de la sentencia de instancia), tuvo lugar a causa de la negativa a la subrogación de la empresa entrante, Sistem.
No hay datos fácticos acreditados que permitan concluir que la no aceptación por Sistem de la subrogación en los contratos de esos 19 trabajadores (el resto hasta 31 no fueron dados de baja por SICE lo que hace presumir que les destinó a otros puestos de trabajo) constituye un despido colectivo tácito o irregular, porque no está demostrado ni los trabajadores empleados en la empresa ni los empleados en su centro de trabajo de Zaragoza.
Incluso en el caso de que los trabajadores de la contrata asumida por Sistem fueran los 14 que sostiene el demandante, este número no supera el de 20 trabajadores del centro de trabajo y, en virtud de lo dispuesto en la Directiva 98/59 y jurisprudencia del TJUE, "la obligación de respetar las garantías que caracterizan los despidos colectivos, está exclusivamente referida a los centros en los que presten habitualmente servicio más de 20 trabajadores", como textualmente dice la STS de 14-7-2017 (r. 74/17), que desestimó la calificación como despido colectivo tácito o irregular por contar el centro de trabajo con 18 trabajadores [en igual sentido, SsTS de 17-10-2016 (r. 36/16), que confirmó la del TSJ del Pais Vasco de 21-5-2015 citada en el recurso; o la de 17-1-2018 (r. 171/17), entre otras].
Entiende la Sala que, pendiente la decisión sobre la obligatoriedad de la subrogación, el número de trabajadores del centro de trabajo -aceptando tener como tal el conjunto de personal, materiales y oficina de la actividad de la contrata- no es la suma total de los despedidos por la saliente, 19, más los empleados en aquella por la entrante -14 según pretende el recurrente- sino únicamente éstos últimos. Porque si al perder la contrata la saliente entiende que no puede dar trabajo a 19 personas, y la entrante comenzó a desempeñarla con 14, es una u otra cifra la que procede emplear en la actividad, y no la suma de ambas, superior incluso a la que inicialmente pretendió la saliente que debía subrogar la empresa entrante (31).
DECIMOQUINTO .- Finalmente, respecto a las causas subsidiarias de oposición al recurso de Sistem, formuladas por el demandante de forma cautelar para el supuesto de que se absolviera de la demanda definitivamente a la empresa Sistem, se interesa, primero, la adición de un nuevo hecho probado a la sentencia sobre el número de trabajadores en los centros de trabajo de ambas empresas. El Motivo es igual que el formulado en el recurso del mismo recurrente, y se desestima en consecuencia por las razones ya expuestas en el anterior Fundamento Decimotercero.
En segundo lugar, por el cauce procesal del art. 193 c) de la Ley procesal, se denuncia la infracción de los ya citados preceptos, también invocados en el cuerpo del recurso, en reclamación de nulidad de despido por parte de la empresa SICE, para el caso de que recayera definitiva sentencia de condena a esta empresa con absolución de la empresa "Sistem", condena que cautelarmente se interesa.
La ya declarada falta de acreditación de la existencia en la contrata de centro de trabajo con más de 20 trabajadores, tanto respecto a la empresa saliente como a la entrante, conlleva la desestimación del Motivo, por iguales razones a las indicadas en el Fundamento Decimocuarto anterior.
En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente
F A L L O
Desestimamos los recursos de suplicación seguidos con el nº 581 de 2020, ya identificados antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Con imposición a la empresa recurrente de las costas de su recurso en cuantía de 800 euros en concepto de honorarios de cada Letrado impugnante. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, que se ingresará en el Tesoro Público.
Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:
- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia. - El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.
- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo "observaciones" la indicación de "depósito para la interposición de recurso de casación".
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.
