PARTICIPACIONES PREFERENTES
JUAN IGNACIO NAVAS ...
Letrado y Socio-Director del bufete Navas& Cusí Abogados
Las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad o entidad que no confieren ni participación en su capital ni tampoco derecho de voto, pero el inversionista tiene derecho a percibir una remuneración predeterminada no acumulativa cuyo devengo estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo consolidante.
Dichos productos financieros se han venido instrumentándose por las enti- dades financieras de este país, en los llamados contratos de adhesión que contie- nen un conjunto de cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato es impuesta por una de las partes, el Banco, y que han sido redactadas y concebidas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Los contratos de adhesión, tal como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 4 de junio de 2002 (JUR 2002, 209773), se caracterizan por cuatro notas: «su predisposición unilateral; la ausencia de negociación individual; estar destinadas a una pluralidad de contratos y figurar con un texto proforma en un impreso normali- zado que el predisponente, que tiene el carácter de profesional [...](toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresa- rial, ya sea pública o privada), somete a la firma del adherente».
No es poco frecuente que entre el clausulado de los contratos de participa- ciones preferentes elaborados por las entidades financieras se incluya una cláu- sula de Convenio Arbitral. La redacción de dichas cláusulas, como es lógico,
varía según la entidad de que se trate, pero todas ellas tienen como objetivo someter a Arbitraje de Derecho todos los conflictos y controversias, que en relación al contrato de participaciones preferentes, puedan surgir.
La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje en su artículo 9 regula expresamente la forma y el contenido que las cláusulas del convenio arbitral.
En cuanto a la forma, dicho precepto dispone que el convenio arbitral podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo indepen- diente. Además, deberá constar por escrito en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telegramas, télex, fax u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo.
En cuanto a su contenido, como resulta lógico, el mismo «deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual».
Asimismo, la propia Ley contiene una disposición específica relativa a todo convenio arbitral que se halle contenido en un contrato de adhesión, supuesto que resulta aplicable a los contratos de participaciones preferentes cuando éstos contienen dicho Convenio. Pues bien, en esos casos, dispone el artículo 9.2 de la citada Ley que la validez de dicho convenio y su interpretación se regirán por lo dispuesto en las normas aplicables a ese tipo de contrato.
Entre dicha normativa, es de obligada mención la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que establece tres supuestos en los que dichas cláusulas no quedarán incorporadas al contrato. En primer lugar, la cláusula de convenio arbitral no quedará incorporada al contrato cuando el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa dicha cláusula, al tiempo de la celebración del contrato. En segundo lugar, cuando no hayan sido firmadas. En tercer y último lugar, la cláusula de convenio arbitral no quedará incorporada al contrato de participaciones prefe- rentes cuando sea ésta ambigua, oscura e incomprensible, salvo que en este último caso haya sido expresamente aceptada por el adherente y se ajuste a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato. Con dicha regulación, parece clara la intención del legislador de proteger a la parte adherente de la relación contrac- tual. Así, condiciona la Ley la incorporación de la cláusula a que el adherente haya tenido la oportunidad real de conocer la misma; que la haya firmado, cuando así la Ley lo exige; y que la redacción de la misma sea clara y com- prensible.
Tras esta breve exposición, procede analizar pormenorizadamente la pro- blemática actual relativa a la validez de la cláusula de convenio arbitral conte- nida en los contratos de participaciones preferentes, en aquellos supuestos en los que se inician acciones judiciales instando la nulidad de dichos contratos.
Son numerosos los supuestos en que, tanto particulares como empresas, suscribieron contratos de participaciones preferentes en la creencia de que se
trataban de simples depósitos sin riesgo alguno. Sin embargo, las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participa- ción en su capital ni derecho de voto. Se trata productos financieros complejos, perpetuos y de riesgo elevado, cuya rentabilidad no está garantizada y, por tanto, comportan el riesgo de pérdida del capital invertido.
Ante esta situación, son muchos los han decidido emprender acciones lega- les contra las entidades bancarias a fin de que se declare la nulidad de los contratos de participaciones preferentes, por error en la prestación del consenti- miento, y poder así recuperar el capital invertido que creían seguro «en manos de los bancos».
En los procedimientos en que el afectado por las participaciones preferen- tes insta la nulidad del contrato en que las mismas se instrumentaron, es fre- cuente que la entidad financiera demandada formule declinatoria, alegando la falta de Jurisdicción del Juzgado o Tribunal, fundamentándola en la cláusula de convenio arbitral contenida en el citado contrato.
En este contexto, el quid de la cuestión es determinar la validez de la cláusula arbitral en estos supuestos, si ésta produce efecto o no, cuando se insta la nulidad del contrato de participaciones preferentes en que el convenio arbitral se halla contenido.
Pues bien, iniciemos el análisis en el único punto no conflictivo. Éste no es otro que, cuando la cláusula arbitral dispone expresamente que los conflictos y controversias que puedan surgir en relación a la validez del contrato de parti- cipaciones preferentes se someterán a Arbitraje de Derecho. En tal caso, no hay lugar a dudas que la cláusula arbitral es plenamente eficaz, pues las partes han acordado expresamente someter las controversias relativas a la validez del contrato al arbitraje. En consecuencia, el Juez o Tribunal es obvio que debería estimar la declinatoria formulada por la entidad financiera y declinará su com- petencia en favor del árbitro o tribunal arbitral designado por las partes, en los términos contenidos en el contrato de participaciones preferentes. Es decir, el Juez o Tribunal se abstendrá de conocer de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje puesto que «en los asuntos que se rijan por esta Ley no intervendrá ningún tribunal, salvo en los casos en que ésta así lo disponga».
Llegados a este punto, cabe hacer hincapié en que son numerosos los su- puestos en los que la cláusula de convenio arbitral de los contratos de participa- ciones preferentes no prevé expresamente «la validez» del contrato entre las controversias que acuerdan someter a Arbitraje de Derecho. Éste es el caso de la siguiente cláusula «Las partes acordamos que, los conflictos o controversias que puedan surgir en relación con este Contrato Marco, su interpretación, cumplimiento y ejecución se someterán a Arbitraje de Derecho». La cuestión es determinar si en estos supuestos las controversias relativas a la validez del contrato se entien- den o no comprendidas en la cláusula arbitral. Al respecto, tal como ya se ha hecho mención, la jurisprudencia no es pacífica.
Una corriente jurisprudencial entiende que las divergencias relativas a la validez del contrato de participaciones preferentes no quedan comprendidas en la cláusula arbitral y que, por tanto, los Jueces y Tribunales españoles son competentes para conocer del asunto, desestimando, en consecuencia, la decli- natoria formulada por la entidad financiera y entrando a conocer del asunto.
En este sentido se pronuncia el Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lérida de 6 de octubre de 2011, en relación a una cláusula idéntica a la anteriormente citada. Al respecto dispone el Auto que «La jurisprudencia ha destacado la prioridad del contenido literal en la interpretación de las cláusulas arbitrales, poniendo de manifiesto que ha de estarse a lo efectivamente pactado como objeto del contrato». Entiende el Juez que las partes han acordado someter a Arbitraje de Derecho las discrepancias surgidas en relación con el Contrato Marco, en cuanto a su interpretación, cumplimiento y ejecución, «sin incluir por tanto, aquellas controversias que versen sobre la ineficacia del contrato [...].
Considera el Auto que dicha cláusula no alcanza el objeto del litigio, la nulidad del contrato de participaciones preferentes por vicios del consentimiento, «por lo que no cabe apreciar la declinatoria formulada al no haberse sometido expresa- mente a arbitraje las cuestiones o controversias sobre nulidad contractual»[...].
En la misma línea se pronuncia el Auto de la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 4ª) de 3 de junio de 2011. En su Fundamento Jurídico Tercero dispone que «la cláusula de sumisión al arbitraje circunscribe su ámbito exclusiva- mente a las cuestiones de ejecución e interpretación del contrato y de las operaciones relacionadas con él. Así se desprende inequívocamente de su tenor literal, pues las expresiones «todo litigio, discrepancia, cuestión o reclamación» no pueden enten- derse como aisladas o desconectadas del resto de la frase en la que están incluidas, al aparecer vinculadas necesariamente con los indicados aspectos de la relación contractual (interpretación y ejecución) mediante el empleo del adjetivo «resul- tante». No se incluye cualquier litigio o cuestión que afecte al contrato, sino única- mente los que resulten de su ejecución o interpretación».
En el mismo sentido, se pronuncia el Auto del Juzgado de Primera Instan- cia núm. 6 de Gijón de fecha 18 de Mayo de 2010 que hace hincapié en que las cláusulas del Convenio Arbitral deben ser interpretadas con arreglo a las normas generales sobre interpretación contenidas en los preceptos del Código Civil que regulan los contratos (STS de 27 de mayo de 2007 [RJ 2007, 3548]
), prevaleciendo el contenido literal en dicha interpretación y estando a lo efec- tivamente pactado como objeto de arbitraje (STS de 5 de septiembre de 2006 [RJ 2006, 6374]). Ante una cláusula como la anterior, dispone el Auto que
«parece evidente que lo que las partes acordaron someter a arbitraje son los litigios, discrepancias, cuestiones o reclamaciones que pudieran surgir como consecuencia de la ejecución o interpretación del contrato, sin incluir, [...] aquéllas controversias que versaren sobre la ineficacia del propio» [...].
Sigue también la citada corriente jurisprudencia el Auto de la Audiencia Provincial de Albacete de 6 de mayo de 2011 (JUR 2011, 225771) que insiste especialmente en que «La validez y la interpretación o ejecución del contrato son
conceptos totalmente diferentes, tanto desde el punto de vista legal como doctrinal.
La validez es un requisito previo o un presupuesto de la interpretación o ejecución».
Además, dispone que «el artículo 1.284CCno obliga a interpretar los contratos de modo que sus cláusulas tengan «los máximos efectos», sino que trata de evitar interpretaciones absurdas []. Así pues, no haya razón para entender que la sumisión a arbitraje va más allá de lo expresado literalmente en el contrato, y debe tenerse en cuenta, además, que el TS se inclina claramente por la interpretación literal de los convenios arbitrales (STS 844/2006, de 5 de septiembre [RJ 2006, 6374])».
Finalmente, destacar que entre otras resoluciones el Auto del Juzgado de Pri- mera Instancia núm. 7 de Bilbao de fecha 15 de Septiembre de 2010, el Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de León de fecha 19 de Enero de 2011 y el Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Córdoba de fecha 14 de Mayo de 2010, siguen la citada corriente jurisprudencial.
Tal como se ha anunciado anteriormente, la jurisprudencia respecto al tema que estamos analizando no es pacífica. Llegados a este punto, y después de haber ilustrado ampliamente una de las dos corrientes jurisprudenciales existentes, pro- cede hacer referencia a la segunda de ellas.
Pues bien, la segunda corriente jurisprudencial lleva a cabo una interpreta- ción muy distinta de cláusulas de convenio arbitral como la que anteriormente hemos analizando.
En supuestos en los cuales la cláusula de convenio arbitral de un contrato de participaciones preferentes hace tan sólo referencia la interpretación, cumpli- miento y ejecución del mismo, esta corriente jurisprudencial entiende que de di- cha cláusula alcanza y produce sus efectos también en aquellos casos en que se insta la nulidad del contrato de participaciones preferentes.
Numerosos pronunciamientos judiciales avalan la presente posición en base a los fundamentos jurídicos que seguidamente se expondrán. Al respecto, procede citar el Auto de la Audiencia Provincial de Oviedo que interpreta la cláusula ante- riormente citada en el sentido que «aún cuando se realice una interpretación estric- tamente literal de la misma [...] no cabe excluir la nulidad de los contratos como ajena al pacto arbitral».
En el mismo sentido se pronuncia el Auto de la Audiencia Provincial de Astu- rias de 18 de mayo de 2011 (JUR 2011, 268853), entendiendo que las palabras
«interpretación», «cumplimiento» y «ejecución» «no parece que vayan destinadas a introducir restricción o limitación alguna frente al enunciado inicial, sino simple- mente a desarrollar o ejemplificar su contenido».
Finalmente, procede hacer una mención especial al Auto del Juzgado de Pri- mera Instancia de Ripio de 28 de febrero de 2012 que interpreta la siguiente cláu- sula: «Las partes intervinientes acuerdan que todo litigio, discrepancia, cuestión o re- clamación resultantes de la ejecución o interpretación del presente contrato y operación relacionada con él, directa o indirectamente, se resolverá definitivamente mediante arbitraje de Derecho [...]». Considera aquí el Auto que «vista la amplitud de la cláusula [] las partes quisieron incluir en ella la totalidad de los litigios que
pudieran surgir como consecuencia del contrato, sin que pueda entenderse excluida la nulidad del contrato que el apelante pretende» pues la controversia queda situada en el ámbito que las partes acordaron someter a arbitraje».
Ha concluido aquí el análisis jurisprudencial respecto de la cuestión que nos ocupaba. Sin embargo, es de obligada mención, en el ámbito del Derecho Banca- rio, en general, y de las participaciones preferentes, en particular, el Real Decreto- Ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de cré- dito. En concreto, resulta de especial interés lo previsto por su artículo 47 que limita los derechos de los inversores afectados por una acción de gestión de instru- mentos híbridos de capital y de deuda subordinada. Éstos «no podrán iniciar nin- gún otro procedimiento de reclamación de cantidad con base en un incumplimiento de los términos y condiciones de la emisión correspondiente, si dichos términos han sido afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada acordada por el FROB y la entidad está cumpliendo con su contenido» sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 69 de dicho Real Decreto-Ley. Asimismo, dispone su apartado segundo, que «Fuera de lo dispuesto en el artículo 71.1, los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no po- drán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada».
El anterior precepto tan sólo es aplicable a los afectados inversionistas de las entidades intervenidas por el FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Ban- caria) los cuales, si bien no podrán reclamar indemnización alguna alegando in- cumplimiento contractual (dice el Real Decreto-Ley «de los términos y condiciones de la emisión correspondientes») entendemos que sí sería planteable la acción de nulidad (ya sea por arbitraje o por procedimiento ordinario), ya que si nunca exis- tió negocio jurídico y el acto celebrado fue nulo, ninguna disposición legal sería aplicable a un acto inexistente. Obsérvese que el artículo 47.2 establece que no se podrá reclamar ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos hí- bridos de capital y de deuda subordinada. Sin embargo, entendemos que dicho precepto no es aplicable a una relación negocial que nunca existió, de la cual sólo cabe decretar su nulidad y sus consiguientes efectos, cuando se insta un procedi- miento judicial con éxito que declara la ineficacia y nulidad del acuerdo suscrito.
Finalmente, antes de concluir, cabe hacer referencia a dos puntos adicionales e íntimamente relacionados con el arbitraje: los costes del procedimiento arbitral y el control judicial de los laudos arbitrales.
El arbitraje se concibe y se entiende como un método extrajudicial de resolu- ción de controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, tal como dispone el artículo 2.1 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.
Así, una de las materias cuyas controversias son susceptibles de ser resueltas en un procedimiento arbitral son las que puedan surgir en torno a los contratos de participaciones preferentes. Es habitual, tal como se ha venido mencionando a
lo largo de todo el artículo, que las entidades financieras incluyan en los clausula- dos de los contratos de adhesión que instrumentan este tipo de productos, cláusu- las de convenio arbitral. Sin embargo, frecuentemente, dichas cláusulas de sumi- sión expresa tan sólo favorecen a una de las partes, la que las ha redactado, y acostumbran a suponer un problema para la otra parte dado los elevados costes que el procedimiento arbitral comporta. No hay que olvidar la facilidad de la enti- dad bancaria para acudir a un procedimiento arbitral y asumir los elevados costes del mismo, facilidad que no es la misma para la parte adherente. Ésta última, que se encuentra en una evidente posición de desigualdad frente a la entidad finan- ciera, ve limitado su derecho a dirimir los conflictos sobre el contrato de permuta financiera dado que, ante una cláusula de convenio arbitral, deberá renunciar a iniciar procedimiento alguno si no puede soportar los elevados costes que el mismo conlleva.
Finalmente, cabe destacar la desventaja que en nuestra opinión puede supo- ner para la parte adherente supone la inclusión de una cláusula de convenio arbi- tral en el contrato de participaciones preferentes. Ello es evidente si tenemos en cuenta la inexistencia de una segunda instancia que pueda revisar la decisión adoptada por el árbitro o tribunal arbitral respecto a la controversia suscitada.
Contra el laudo arbitral tan sólo es posible instar la acción de anulación prevista en el artículo 40 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, que sólo pros- perará si se fundamenta en alguno de los motivos tasados que enumera el artículo 41 del citado texto legal. Concretamente un laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación del mismo alegue y pruebe: que el convenio arbi- tral no existe o no es válido; que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos; que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión; que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley; que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje; o que el laudo es contrario al orden público.
La única ventaja pues, que vislumbramos del arbitraje sobre la jurisdicción ordinaria sería la celeridad con la que se celebra el arbitraje. En numerosas ocasio- nes, la resolución tardía de un procedimiento jurisdiccional puede suponer, en la práctica, una resolución sin efectividad alguna.
Cabes pues concluir, ante la jurisprudencia no consolidada en una línea u otra, que en los casos de Convenio Arbitral entendemos que sería de observa- ción la doctrina de la que sí existe mayoritariamente acuerdo de protección a la parte débil, al inversionista. En este caso, examinando cuidadosamente si por las circunstancias concretas de cada caso, el necesitado de protección jurídica, se ve privado de la misma por una actuación abusiva de la otra parte contra- tante, superior, con más medios, en este caso, las entidades financieras.
