Derecho
Bancario
Córdoba 2008
La banca - Banco Central y Superintendencia
(función de regulación, supervisión, sanción)
Entidades financieras - La moneda y el crédito
Consumidor bancario - Banca electrónica
Depósitos - Cuenta corriente - Caja de seguridad
Garantías - Tarjeta de crédito - Responsabilidad
Régimen penal cambiario- Contratos financieros modernos
Fecha de catalogación: 19/08/2008 Castellanos , Santiago F.
Derecho Bancario / Santiago F. Castellanos y José Carlos
D´Felice. - 1a ed. - Córdoba : Advocatus, 2008. 675 p. ; 23x16 cm.
ISBN 978-987-551-127-9
1. Derecho Bancario. I. D´Felice, José Carlos II. Título
CDD 346.07
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Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Impreso en Argentina
PROLOGO
Cuando la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba hizo la reforma de su plan de estudios se incorporó Derecho Privado VIII - Bancos, Bolsas y Seguros, materia acerca de la cual no se contaba con un material de fácil acceso, salvo mi Manual de Derecho
Comercial, que recién vio su edición actualizada este año 2008. El nuevo plan
representó un desafío para profesores y docentes, que se afrontó con éxito. Cuando iniciamos el dictado de la materia, se convocó a todos los docentes que integraban la Cátedra a trabajar en la producción de material que fuera útil para el alumnado, facilitara la exposición y el estudio de la materia, y colaborara a incorporar nuevas elaboraciones doctrinarias abriendo el camino del análisis de las instituciones. En el marco de esa convocatoria debe juzgarse este trabajo de Santiago Castellanos y José Carlos D’Felice, quienes a lo largo de veinte capítulos, han expuesto distintos aspectos atinentes al derecho bancario.
Iniciándose con el concepto y naturaleza que desarrollan en el capítulo primero, pasando por la revisión de antecedentes históricos (Cap. 2) para atacar la exposición del régimen vigente que inician desde el punto de vista institucional con la exposición de los sujetos y su responsabilidad, una temática en la que se imbrican distintos aspectos relativos a la autoridad, límites, funcio-namiento, responsabilidad y sujetos. Allí analizan el poder de policía a lo largo de tres capítulos con los distintos subtemas: desde la identificación y delimita-ción de la autoridad de aplicadelimita-ción, pasando por el sistema de liquidez y solven-cia, y la autorización para funcionar, para ocuparse también del régimen sancionatorio en que juegan al tiempo las particularidades de las irregularida-des, sus sanciones, y las soluciones para los casos de crisis patrimonial.
El Capítulo 8 está dedicado a los sujetos activos del sistema, que no perte-necen necesariamente a la administración pública, las entidades financieras,
como un corolario de lo expuesto en los anteriores. En tanto el noveno capítu-lo, último de esta parte, se ocupa de la moneda, instrumento esencial del cré-dito y de la actividad, con lo que la parte institucional de la materia queda cerrada y considerada la mayoría de sus temas atinentes.
En la segunda parte, los autores se ocupan de operaciones y contratos con especial referencia a la materia bancaria, que exponen en primer término en general, vinculando la cuestión propuesta con el objeto de la actividad, el cré-dito, para luego exponer de lleno los distintos contratos en particular. El desa-rrollo ocupa contratos específicamente bancarios como depósitos, transferen-cias, mutuo, apertura de crédito comodato y cuenta corriente.
El comercio internacional ocupa el Capítulo 15, en tanto los restantes se refieren a modernas formas de contratación como leasing, factoring, tarje-tas de crédito y fideicomisos, para terminar con los sistemas de ahorro y prés-tamo, aceptaciones y el régimen de garantías, que si bien no son necesaria-mente bancarios, son propios del sistema en los que se utilizan a menudo.
En resumen, un importante trabajo que resulta un significativo aporte para la materia.
José I. Romero Díaz Córdoba, agosto de 2008
I. REGIMEN GENERAL
E INSTITUCIONAL
CAPITULO I
Concepto y naturaleza
A. CONCEPTO. 1 La palabra banco, significado,
concepto general y concepto jurídico.
B. OBJETO. 1. El crédito. 2. La moneda.
C. NATURALEZA: 1. Comercialidad. Especialidad. 2.
Ubicación en el derecho (público o privado). 3. La actividad como servicio público impropio.
A. Concepto
1. La palabra banco, significado, concepto general y concepto jurídico
Manuel Ossorio en su Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y
Sociales define a banco como “Establecimiento de crédito constituido en sociedad por acciones y cuyas operaciones pueden encaminarse a diversos fines: recepción en depósito (cuentas corrientes, libretas de ahorro, custo-dia en cajas fuertes) de dinero y otros bienes muebles de los particulares; descuento de documentos; fomento agrícola industrial; préstamos hipotecarios. En términos más generales, el banco es una empresa dedica-da a recibir capitales ociosos, para dedica-darles una inversión útil, al mismo tiempo que facilita las operaciones de pago y negocio con valores” (1).
La ley 21.526 de entidades financieras en su art. 1º regula lo que es una entidad financiera como también regula su creación, funcionamiento y disolu-ción: “Quedan comprendidas en esta ley y en sus normas reglamentarias
las personas o entidades privadas o públicas -oficiales o mixtas- de la Nación, de las provincias o municipalidades, que realizan intermediación habitual entre la oferta y demanda de recursos financieros”.
Se le han hecho dos objeciones a esta definición:
- En primer lugar da a entender que las personas físicas pueden ser repu-tadas entidades financieras, interpretación a la que induce la expresión “per-sonas o entidades”, si le damos a la “o” un significado disyuntivo.
- La segunda objeción es por el empleo de la palabra “entidad”, pues etimológicamente ente proviene del latín ens que significa: lo que existe, ex-presión de gran vaguedad y amplitud.
(1) OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Heliasta, Bs. As., 1992.
Por otro lado el Dr. José I. Romero sostiene: “... Concepto de Banco... a
él no se puede llegar sino a través de la caracterización de sus opera-ciones, por ello hay bancos comerciales, hipotecarios, de inversión, etc., según el tipo de actuación que realice en el marco de la definición gene-ral de banco: el intermediario en las operaciones de crédito, aunque en forma accesoria realice otras operaciones, incluso relacionadas con el cambio de moneda...” (2).
Aquí se ve la vieja discusión en torno a la naturaleza jurídica de la activi-dad comercial y aquí -en concreto- sobre la activiactivi-dad bancaria. Es así que podrá ser definida bajo una concepción objetiva o subjetiva. Si tomamos este último caso diremos que son bancos quienes han recibido esta calificación por parte de un ente superior y, en este caso, todas sus actividades se reputarían mercantiles y financieras sin tener en cuenta la naturaleza concreta de ellas. Mas allá de haber sido ésta la postura que se implementó en el primer ordena-miento bancario argentino, hoy por hoy no puede dejar de reconocerse que se encuentra bastante lejos de nuestro derecho positivo. En efecto, “...
Partien-do de la aplicación de un criterio objetivo, entendienPartien-do como actividad bancaria la realización habitual de intermediación en el crédito, se si-gue necesariamente que cualquier persona que realice la actividad está comprendida en el sistema. Por el contrario, adoptando un criterio netamente subjetivo, solamente están incluidos en el sistema aquellas personas que fueren previamente admitidas en él...” (3).
En lo que hace expresamente a lo que debe entenderse por actividad ban-caria, es bueno entender que ésta se da con la intermediación habitual entre la oferta y demanda de recursos financieros cualquiera sea su forma. Lo que no hay que perder de vista es que esta intermediación entre los recursos finan-cieros puede ser típica o atípica y dentro de la primera: autorizada o de hecho. Nos explicamos: el artículo primero de la L.E.F. encuadra dentro de su ámbito a la intermediación típica de recursos financieros, es decir aquella que se da obteniendo ingresos de fondos proveniente de terceros para afectarlos direc-tamente a préstamos que realizara a nombre propio a otros sujetos; a su vez, esta puede ser autorizada (art. 1º) o de hecho (art. 38); es decir, sujetos que
(2) ROMERO, José Ignacio, Manual de derecho comercial. Parte General, Depalma, Bs.
As., 1996.
realizando la actividad mencionada no han recibido previamente la autoriza-ción por parte del organismo estatal competente para actuar.
Por otro lado tenemos la actividad financiera atípica. En este supuesto, distinto al anterior, es un sujeto quien con fondos propios se encarga de llevar a cabo préstamos. Este supuesto encuentra recepción normativa en el art. 3º L.E.F., en cuanto dispone que “Las disposiciones de la presente ley podrán aplicarse a personas y entidades públicas y privadas no comprendidas expre-samente en ella, cuando a juicio del Banco Central de la República Argentina lo aconsejen el volumen de sus operaciones y razones de política monetaria y crediticia”. Como se advierte las razones por las cuales el BCRA puede hacer extensiva la normativa a estos sujetos son taxativas debiendo expedirse en tal caso mediante una resolución fundada en tal sentido aconsejando que en aten-ción al volumen de sus operaciones y razones de política monetaria y crediticia es conveniente su incorporación al régimen prescripto por la L.E.F..
Para concluir sobre este punto, destacamos que la ley 21.526 menciona como fundamentales, tres funciones realizadas por los bancos:
1. Captación de recursos financieros en forma masiva (mediación en los depósitos).
2. Reintegro de los fondos recibidos según las órdenes del depositante (mediación en los pagos).
3. Habilitación de fondos mediante operaciones de crédito (mediación en el crédito).
B. Objeto
1. El crédito
El Dr. José I. Romero aporta diferentes clasificaciones sobre las opera-ciones bancarias, y destaca que indudablemente la más útil es la que contiene la ley 21.526 por ser sencilla, clara y tener trascendencia obligatoria. El art. 21 de la ley de entidades financieras, al describir la capacidad de los bancos comerciales deja instalada una clasificación en activas, pasivas y de servicio: “Los bancos comerciales podrán realizar todas las operaciones activas, pasi-vas y de servicios que no le sean prohibidas por la presente ley o por las normas que con sentido objetivo dicte el Banco Central de la República Ar-gentina en ejercicio de sus funciones”.
Las operaciones activas y pasivas lo serán en atención a la posición asu-mida por el banco, ya sea si es deudor o acreedor. En el primer caso si es deudor estamos ante una operación pasiva, y si es acreedor, frente a una operación activa.
Podemos plantear una explicación en los siguientes términos:
- En las activas el banco otorga el crédito y jurídicamente es el acreedor. - En las pasivas el banco recibe el crédito y jurídicamente es el deudor. - Las de servicio (o neutras) son todas aquellas que realiza un banco y que jurídicamente no se encuentran en las anteriores.
La operación característica de las entidades financieras es la mediación en el crédito indirecto: dando a crédito el dinero que recibieron a crédito; por ende es el dinero el objeto correspondiente a los contratos bancarios (merca-dería propia de la actividad bancaria). El objeto de la obligación asumida en los contratos a vencer por el banco (operación pasiva) o por el cliente (operación activa), pero son elementos que están siempre presentes, aun cuando el banco actúa como mero mediador en operaciones de pago o en las operaciones de custodia o en la emisión de títulos valores.
Etimológicamente, la voz crédito proviene de credere, locución latina que implica creer, tener confianza, de donde se puede dar una noción jurídica del crédito que podría ser la voluntad de ser acreedor de una obligación aplazada; realizar anticipadamente la prestación y ser acreedor del equivalente econó-mico. El interés sería el precio del tiempo.
2. La moneda
Para un economista, la moneda en cualquiera de sus distintas formas, es el más común de los elementos de cambio, una promesa de pago respaldada por la garantía del Estado, lo que explica su carácter generalmente localista.
En muchas oportunidades, la unidad monetaria está respaldada por una de-terminada actividad de metal fino, conocida con el nombre de patrón monetario metálico. Junto a este sistema existe otro sin respaldo metálico reclamable, den-tro del cual la moneda, representada por un billete de papel, es inconvertible y tiene curso forzoso. Su emisor es por lo general el Estado, representado por cualquiera de sus instituciones financieras, comúnmente por el Banco Central. En términos generales se lo define como una cosa valiosa a la cual la autoridad pública le ha atribuido la función de unidad de medida de valor de todos los bienes; distinguiendo las siguientes funciones:
- Instrumento de cambio, que facilita la satisfacción de las necesidades humanas.
- Medida de valor, porque actúa como denominador común de los demás bienes.
- Instrumento de pago, en cuanto todas las obligaciones son susceptibles de ser solventadas en dinero.
El dinero presenta las siguientes características:
- Es una cosa, en cuanto “objeto corporal susceptible de tener un valor” (art. 2311 C.C.).
- Es fungible, porque cualquier unidad monetaria es intercambiable por otra representativa de igual valor.
- Es consumible, porque una vez usado en cualquier operación deja de existir para quien la usa.
- Es eminentemente divisible, porque puede ser fraccionado indefinidamente. - Es una cantidad, en cuanto a las unidades monetarias carecen de toda nota individual, importando sólo el género al que pertenecen.
- Es de curso legal, en cuanto su valor nominal está certificado por el Estado en cada pieza, no pudiendo discutir los particulares ese valor.
- Es de curso forzoso, en cuanto los particulares están obligados a recibir moneda legal, como medio de pago.
El dinero puede ser visto desde el punto de vista económico como el común denominador de valores y medio económico de cambio, pero no cons-tituye ese el objeto de interés, sino los aspectos jurídicos: medio de pago que jurídicamente constituye una cosa mueble, ultra fungible, consumible y que recibe una determinada unidad; de allí que la deuda de dinero consiste en una particular forma de dar cosas ciertas que tiene particularidades.
Más extensamente ver Capítulo IX.
C. Naturaleza
1. Comercialidad. Especialidad
Tradicionalmente, el derecho bancario se ha considerado una parte del derecho mercantil y del derecho privado.
El derecho bancario es el ejemplo típico de lo que se ha denominado la
publicitación del derecho mercantil (4), en cuanto a que sus preceptos cada
vez más parecen pertenecer al derecho público que al privado. No obstante, no se puede decir que sea un derecho autónomo; estos caracteres son fruto de la misma condición que ostenta el derecho comercial por la gran incidencia que tiene en la sociedad moderna capitalista, dándose una expansión del dere-cho financiero.
La autonomía se encuentra en aspectos: didácticos, científicos, legislati-vos y doctrinales. En ninguno de éstos puede afirmarse que el derecho banca-rio la tenga según Benélbaz y Coll (5), ya que forma parte del derecho
comer-cial a cuyo cuerpo legislativo pertenece, didácticamente lo integra y científica y doctrinariamente no tiene independencia que justifique su individualidad.
2. Ubicación en el derecho (público o privado)
Parte de la doctrina (Benélbaz y Coll) sostiene su doble carácter, convi-viendo normas y principios de derecho público y privado. Del cuerpo normati-vo constituido por la L.E.F. (ley 21.526), surge este doble orden de relaciones que involucra la actividad de los bancos:
- La relación de éstos con el B.C.R.A. (Banco Central de la República Argentina) es tópico de derecho público.
- La relación de los bancos y demás entidades financieras con sus clientes es tema de derecho privado.
3. La actividad bancaria como servicio público impropio
La naturaleza jurídica de la actividad bancaria es controvertida, existiendo doctrinariamente diferentes posiciones:
(4) ROMERO, José Ignacio, Curso de derecho comercial, Depalma, Bs. As., t. I, p. 14.
(5) BENELBAZ, Héctor A. - COLL, Osvaldo, Sistema bancario moderno: Manual de derecho
- La actividad bancaria ha sido caracterizada por algunos autores como una función de servicio público. Wald, siguiendo el pensamiento de la doctrina francesa, sostiene que la actividad de los banqueros ha dejado de ser un asunto de carácter privado y define a la institución financiera atribuyéndole el carácter de instrumento de un servicio público de distribución y regulación del crédito considerando que la función bancaria se aproxima a la noción de servicio público.
- Fargosi sostiene que no se dan los elementos tipificantes de los servicios públicos en la actividad bancaria, cuales son: uniformidad, igualdad, obligato-riedad. En contra de esta posición, bien cabe destacar que no existe la carga de prestar servicio en cabeza de los bancos en forma indiscriminada, sino que ello lo será a quienes revistan la calidad o condición de clientes y para ello en forma previa deberá sortear una admisión por parte de la entidad financiera. Sin embargo, bien cabe resaltar que existe un interés público en el control de la actividad, tendiente a la protección de los intereses económicos de la comunidad. En mérito de ello existe un ejercicio del poder de policía finan-ciero que lleva a cabo el Estado por medio del B.C.R.A. en atención a los intereses en juego.
La actividad bancaria es entonces una actividad privada y de interés públi-co pero no es un servicio públipúbli-co.
- Villegas afirma la naturaleza de servicio público de esta actividad,
conclusión apoyada por definiciones de autores de derecho público como Ismael Farrando y Patricia R. Martínez quienes sostienen en su Manual
de derecho administrativo que se define como servicio público impropio
a aquellos prestados por personas privadas pero bajo el control y regulación de la Administración.
La Corte de Justicia de Catamarca considera a la actividad bancaria como un servicio público, así lo ha expresado en el fallo “Banco de Catamarca c/ Tribunal de Cuentas” donde expresamente se dijo: “Este poder de policía
que ejerce el Estado nacional por intermedio del Banco Central se basa en que el crédito y toda la actividad financiera y de intermediación del dinero es un servicio público que el Estado presta directamente o puede delegar en particulares, habida cuenta que esta actividad satisface la necesidad general e intereses generales y que le dan ese carácter de servicio público tendiente a asegurar la confianza pública en todo el circuito financiero y tutelar la buena fe de la población sin distorsionar el funcionamiento regular del mercado del dinero”.
D. Caracteres generales
- Prevalencia del interés público sobre el privado, cuestión desarrollada en el punto anterior.
- Masividad de sus operaciones, pues se instrumentan los contratos en formularios en los que se adhieren los clientes (contratos por adhesión).
- Formalidad. A diferencia del derecho comercial hay mucho apego a las formas; se trata de reglas uniformes impuestas por la rapidez y otras resolu-ciones del ente rector, como en el caso de la forma y tamaño de los cheques y de los certificados de depósitos a plazo fijo.
- Importancia de la buena fe, aun cuando este elemento es connatural de toda la relación contractual, de acuerdo al art. 1198 C.C., la contratación ban-caria necesita este requisito en los sujetos contratantes por la masividad de sus operaciones y por la internacionalización de sus actos y el uso de medios técnicos.
- Importancia de los usos y costumbres, por cuanto en materia bancaria y comercial tienen importancia como fuente formal del derecho, lo que lo trans-forma en un derecho dúctil
- Carente de un cuerpo que sistematice y reúna todas las disposiciones referentes a la materia. No hay un código o cuerpo general, sino sólo leyes dispersas así como también normas de inferior valor.
Jurisprudencia
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 18, -Secretaría Nº 36, “Dirección General de Defensa del Consumidor GCBA c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A. s/ sumarísimo”, 31/8/04.
En este caso se plantea la imposición unilateral e intempestiva de una recarga a los saldos por el uso de tarjetas de crédito, bajo la denominación “cargo por diferir pagos”. Esta modalidad afectó por cifras ínfimas (alrededor de $ 3) a una gran número de individuos (alrededor de 8.000.000), por lo que habría grandes ganancias a un bajo riesgo ya que la poca cuantía del recargo conspiraba contra la actuación judicial de un cliente en particular. Ante esta situación interpone demanda la Dirección General de Defensa del Consumi-dor GCBA, buscando reclamar la deuda por todos los damnificados. En este
caso, el juez resuelve varias cuestiones, entre otras, la legitimación activa, la validez y eficacia de comunicaciones del banco a los clientes, etc., pero que-remos remarcar que la resolución marca conceptos de sumo interés para nuestro objetivo, así dice el fallo: “... Resultando relevante al efecto el permitir al
deudor su análisis con carácter previo a obligarse...”, “... la delimita-ción de los conceptos a percibir se erige en una obligadelimita-ción principal, sin que resulte dable una modificación posterior carente de conformidad expresa por parte del usuario...”, “... Entiéndase que el proceder inconsulto de la entidad bancaria no puede sustentarse en una mera comunicación de la decisión unilateral adoptada, so riesgo de conmo-ver el acuerdo arribado ab initio violentando el derecho de defensa que asiste a todo ciudadano...”, “... Va de suyo que el proceder desplegado por la Banca Nazionale del Lavoro importó una desatención al deber de respetar las condiciones y modalidades convenidas...”.
En vista a estos dichos debemos preguntarnos, para resolver la cuestión si la banca es o no un servicio público, cómo actúa la retribución en los servicios públicos. Se debe partir de que hay servicios públicos que son gratuitos y otros onerosos; el banco parecería encontrarse entre estos últimos (siempre que aceptemos precariamente que estamos ante un servicio público). A su vez, la retribución por la prestación puede darse por medio de: tarifa (verifica una equivalencia en términos de justicia distributiva, en cuanto ofrece una contrapartida solidaria, como un igualador de oportunidades, a través del esta-blecimiento de diferentes niveles tarifarios que posibilitan el acceso a la pres-tación a la mayor parte de usuarios), tasa (retribución que se paga por los servicios que son legalmente obligatorios, donde la relación prestador-usuario es reglamentaria), o precio (es la retribución por la prestación de un servicio de uso facultativo, siendo la relación entre las partes de tipo contractual, plan-teándose una retribución de tipo conmutativa). Pues bien, todo parecería indi-car que la actividad financiera, dentro de las tres opciones de retribución otor-gadas, encajaría en el concepto de precio; pero antes de adelantar vísperas es conveniente analizar los caracteres de la retribución en los servicios públicos, así el Dr. Dromi enumera: proporcionalidad, irretroactividad, legalidad, efectividad e igualdad. Prestemos atención al requisito de legalidad. En cuanto a él, se lo conceptualiza como la necesidad de que la retribución sea fijada o aprobada por la autoridad estatal competente; el Estado es quien fija o aprue-ba los precios, aunque lo preste por medio de un tercero, en cuyo caso el Estado realiza el control mediante la aprobación de las propuestas de las prestadoras; la C.S.J.N. tiene dicho “... las tarifas no son producto de la
vo-luntad del concesionario, pues deberán ser aprobadas por el poder administra-dor mediante un acto de administración denominado homologación...”. Fi-nalmente, el Dr. Dromi dice: “la tarifa determina un acto cuyos efectos
de alcance general se extienden a todos los usuarios, es decir, que se trata de una decisión unilateral del Estado de efectos reglamentarios, por lo cual... debe ser comunicada a los usuarios...”. En estos dichos
vemos que no es necesaria la aceptación para la aplicación de la suba de un precio cuando estamos ante un servicio público, directamente se impone (pudiendo a posteriori discutirse por ser irrazonable o por ser confiscatorio), aun cuando el servicio sea facultativo y el usuario pueda desligarse de la relación de consumo.
Dicho esto y volviendo al caso jurisprudencial vemos que en él se inhabilitó la decisión del banco por haberse colocado unilateralmente un aumento en las tarifas (se remarca la inexistencia de consentimiento y la insuficiencia de la información mediante factura), algo que nunca puede realizarse en el caso de una relación contractual, sólo si nos encontrásemos ante un servicio público sería valedera una decisión de este tipo. Además, el banco puede determinar pautas especiales de contratación con ciertos clientes (posibilidad reconocida implícitamente al dejar sin cobertura de SEDESA los créditos otorgados en mejores condiciones que en las que surgen del mercado)
De esta manera sumamos otra razón para no tildar como servicio público al actuar de los bancos.
CAPITULO 2
Antecedentes
A. EDAD ANTIGUA. 1. Babilonia. 2. Grecia. 3. Egipto. 4.
Roma.
B. EDAD MEDIA. 1. Las ferias, la Iglesia, el derecho. 2. Italia: los montes, las ciudades italianas.
C. EDAD MODERNA. 1. Venecia: Banco Rialto. 2. Banco
de San Jorge. 3. Banco de Inglaterra.
D. ANTECEDENTESNACIONALES. 1. La colonia, la moneda.
2. Intentos organizativos. 3. 1880 y la década del ‘80, el ‘90. 4. El régimen de 1935, caracteres, estructura. 5. El régimen de 1946. 6. El régimen de 1957. 7. La ley 18.061. 8. La reforma de 1973. 9. La reforma de 1977. 10. Otras reformas posteriores.
Antecedentes
Las referencias históricas que expondremos tienen la finalidad de brindar una visión totalizadora de la evolución de la actividad bancaria desde sus más remotos orígenes hasta nuestros días, destacando sus aspectos más importantes.
Se podrá apreciar cómo dicha evolución acompañó a la economía en ge-neral y cómo el derecho fue siguiendo esa marcha dinámica, con usos y cos-tumbres propios, luego con normas jurídicas positivas y con principios peculia-res, que ya desde la antigüedad destacaron una rama del derecho separada del tronco del derecho común.
En la más remota antigüedad, las relaciones económicas primarias fueron satisfechas en forma autónoma por cada grupo humano.
La imposibilidad de satisfacer todas sus necesidades, va a llevar al true-que de elementos entre las tribus, pero para true-que se pudiera concretar retrue-quería la coincidencia de varias circunstancias: reciprocidad de necesidades, igual-dad o equivalencia de valores, etc,. hasta que el hombre descubre el dinero, esto es, un elemento que le sirva como unidad o medida de cambio. Así se facilitó la operación de trueque, que se divide en dos: compra y venta.
Como dinero se han usado los más diversos elementos (sal, piedras pre-ciosas, metales, cuentas, semillas, etc.) hasta que se recurrió a los metales.
En forma de moneda aparece el dinero por primera vez en el siglo VII a.C., siendo las “cecas” la más antiguas, las de Lidia, en Persia. En la India, y más tarde también en Babilonia y en la China, se usaron lingotes de metal noble. Roma inició acuñaciones de plata en el año 269 a.C..
La existencia de pluralidad de clases de dinero, motivó la necesidad de que alguien se dedicase a cambiar esos objetos, y así nacieron los “cambis-tas”. Además, la actividad comercial en lugares lejanos creaba la necesidad de operaciones de pagos de dinero; por eso, en toda la antigüedad y especial-mente en Grecia, encontramos como negocio bancario típico, la aceptación de órdenes de pago a distancia, la carta de crédito en favor del viajero y otros
medios de pago. Asimismo, la necesidad de proteger la tenencia de dinero pro-dujo la aparición de la “custodia” como una operación a cargo de banqueros.
A. Edad Antigua
1. Babilonia
Tres mil años a.C. ya se realizaban operaciones de depósito y préstamos y se practicaba la mediación de pagos. En un principio, dichas operaciones esta-ban reservadas al monarca y al clero. Luego el negocio esta-bancario fue realizado por particulares, siendo famosa la Casa de Igibi en el siglo VI a.C. que hacía billetes de banco, recibía depósitos, otorgaba créditos con garantía prendaría o caución, efectuaba comendas, es decir, créditos de empresas.
Las leyes de Hammurabi no mencionaban a los bancos ni a las operaciones bancarias, pero contienen normas que regulaban la limitación de los intereses.
2. Grecia
Las primeras operaciones bancarias las realizaban los sacerdotes. Los templos fueron los lugares preferidos para la custodia de los depósitos de los particulares. Conocido fue el Delfos, donde los peregrinos y comerciantes llegados de todas las partes llevaban sus valores a la tesorería del templo. Si bien se desconoce si pagaban intereses por esos depósitos se sabe, en cambio, que esos depósitos no eran mantenidos ociosos sino que se utilizaban para otorgar préstamos con intereses.
En Grecia se aceptó el pago de intereses, existiendo al respecto la más completa libertad. Sólo con posterioridad se desenvolvió la profesión de los banqueros privados y de los cambistas.
3. Egipto
Sigue el modelo griego sobre la vida bancaria. Es pertinente señalar que aquí, bajo los Ptolomeos, se da el primer ejemplo de nacionalización del
Siste-ma Bancario, donde el Estado se reservó el monopolio del comercio bancario. Aquí en Egipto se limitan los intereses, bajo tasas legales.
4. Roma
Fue aquí donde por primera vez se desarrollaron las operaciones de cuen-ta corriente en la forma actual, habiéndose regulado la concuen-tabilidad del ban-quero en forma específica por la legislación
Las noticias más antiguas respecto de la actividad bancaria datan del siglo III a.C., cuando los bancos se constituían según el modelo griego. El comercio bancario era ejercido generalmente por particulares que lo hacían en forma individual, o bien, en forma asociada y desarrollaban todas las operaciones ya comunes a la antigüedad: recibían depósitos, otorgaban préstamos, realizaban operaciones de giro, etc..
Se distingue a los “Argentarii” quienes eran los típicos banqueros, y por otro lado están los nummularii quienes se ocupaban de las operaciones de cambio.
Garrigues señala que ya en el derecho romano aparece la necesidad de una regulación jurídica propia para la contratación bancaria, con reglas más sencillas y enérgicas que las del derecho civil. Como ejemplos expone la evo-lución de las reglas de la compensación, cita a Gayo, y dice que la compensa-ción era una operacompensa-ción previa, obligatoria para el banquero que reclamaba una deuda de su cliente y que no podía reclamar más que la diferencia, es decir, el saldo, pues de lo contrario la demanda se rechaza por plus petitio; si el cálcu-lo del argentarium era erróneo perdía el derecho a reclamar la diferencia. También con referencia a las reglas sobre intereses bancarios, citando a Justiniano, que reconoció que los intereses corrían en favor de los banqueros prestamistas, siendo la tasa o tipo de interés más elevada que en las operacio-nes de préstamo ordinario. Y con reglas sobre la fianza bancaria implícita en el pactum de receptum. Cita el respecto que los banqueros romanos se cons-tituían en fiadores de sus clientes mediante este pacto de receptum, por el cual el banquero se comprometía a pagar una deuda ajena. Característica de esta obligación era la de ser independiente de su causa. El banquero respondía incluso cuando no hubiera recibido nada de su cliente y aunque la deuda no existiese o aun cuando el banquero hubiera sufrido error.
El derecho romano no sólo reglaba las operaciones por normas del dere-cho común, sino que puede considerarse precursor del carácter público en la disciplina bancaria. El derecho romano reguló también, primero en forma ge-neral y luego en forma especial, el tema de los intereses.
B. Edad Media
1. Las ferias, la Iglesia, el derecho
La firme oposición al reconocimiento de la legitimidad de los intereses influyó en el desenvolvimiento de la actividad bancaria.
El Concilio de Nicea (325) prohibió los intereses para los eclesiásticos, prohibición que se extendió a los laicos por los concilios de París (829) y de Letrán (1139). Como consecuencia de la posición cristiana, los judíos adquie-ren gran importancia en la actividad bancaria, a tal punto que las instituciones crediticias quedaron casi integralmente en sus manos. Los bancos se dedica-ban preferentemente al desenvolvimiento de los pagos y a la participación en el comercio. Eso último lo hacían mediante los créditos de “Commenda” o crédito de empresa, que significa la asociación de los capitales invertidos en las empresas comerciales. Tal asociación fue una forma de eludir la veda de percibir intereses. El banquero socio no recibía intereses, sino una participa-ción en las utilidades. Entre las operaciones de los bancos medievales figura la de “recaudación de impuestos”, que constituyó desde principios del siglo XIII hasta fines del siglo XIV, la fuente de las principales fortunas, especial-mente de las familias de banqueros florentinos como los Acciajuoli, los Peruzzi, los Bardí y los Medicis. Como tenían agentes en todas las grandes plazas mercantiles, era la institución más indicada para la recaudación de impuestos de la Curia, que era la mayor potencia fiscal de la época. Otra operación típica de la época, fue la financiación de importantes empresas bélicas, ejem-plo de ello es la expedición marítima de los genoveses a Chipre, para la con-quista y explotación de la isla.
Al terminar las invasiones de los bárbaros, comenzó una nueva etapa en toda Europa de resurgimiento de la actividad económica. Los mercaderes comenzaron a desplazarse por toda Europa y Asía, utilizando las vías maríti-mas, fluviales y terrestres. Es la época de los mercaderes nómades, de las “ferias”. A su vez, los mercaderes sedentarios, intensificaron sus actividades,
haciendo surgir nuevos instrumentos e instituciones: la commenda y la “letra de cambio”. La commenda (también llamada societas maris) era una “asociación” entre el prestamista y un deudor. El prestamista anticipaba a un mercader errante el capital necesario para un viaje de negocios. El anticipo de capital era de dos tercios, mientras que el mercader ponía su trabajo y el otro tercio del capital. Si había pérdidas se soportaban en proporción al capital aportado, y si había ganancias se repartían por mitades.
La letra de cambio es creada bajo la necesidad de utilizar algún instrumento que sirviera como medio de cambio y de crédito, ya que el tráfico comercial, el uso de distintas monedas, los incómodos y peligrosos traslados de metales y otros valores, son las causas generadoras de tal instrumento. Este consistía en una convención por la cual el “dador” suministraba una suma de dinero al “arren-dador” y recibía a cambio un compromiso pagadero a término (operación de crédito), pero en otro lugar y en otra moneda (operación de cambio).
Todas estas operaciones iban unidas al progreso de la contabilidad (Fray Lucas Paccioli). Asmismo surgió cierta especialización entre los hombres de negocios. Se distingue a los “lombardos”, los “cambistas en metales” y los “cambistas propiamente dichos”.
Los lombardos eran prestamistas con prendas en garantía, los usureros que practicaban el préstamo de consumo a corto plazo. Siempre contaron con la hostilidad pública, fueron objeto de sanciones y persecuciones.
Los cambistas en metales, eran los que cambiaban monedas y comercia-ban metales preciosos. Ellos tenían su comercia-banco o mesa en un local que daba a la calle, como el de todos los artesanos. Los cambistas propiamente dichos se dedicaban a ese comercio pero añadiendo otras funciones: recibían depósitos y prestaban dinero. Se habían convertido en banqueros.
2. Italia: los montes, las ciudades italianas
La “Cuna del Derecho Romano”, es donde se sentaron las bases del dere-cho bancario, tanto público como privado. La banca italiana adquirió tal desa-rrollo y perfección que llegó a realizar todas las operaciones típicas de los bancos modernos.
Es en Italia donde especialmente se desarrollan los “montepíos”, siendo famosos los de Perusa (fundado en 1462), de Gubbio (fundado en 1463), Verona, Florencia, etc., aunque también fueron conocidos en Francia e Inglaterra.
Los montepíos nacen como respuesta de la iglesias, mediante la obra de los franciscanos y de los particulares imbuidos del espíritu cristiano de amor al prójimo, contra la actividad usuraria de los judíos y lombardos. Algunos montes no cobraban intereses, sólo exigían el pago de los gastos. Otros los cobraban en forma muy moderada. Tenían una organización interna y la conducción era confiada a las personas más ilustradas y representativas del medio. También existía el control de la sociedad o comuna, que fiscalizaba la actuación de los funcionarios e inclusive el destino de los créditos.
C. Edad Moderna
1. Venecia: Banco de Rialto
En los siglos XII a XV, los bancos venecianos gozaron de plena libertad, la que fue paulatinamente limitada por medio de disposiciones legales hasta lle-gar a la completa nacionalización de la banca al finalizar el siglo XVI. Existió en Venecia una regulación de la actividad bancaria, reglamentando la activi-dad de los bancos, su operatoria, las operaciones de depósitos y giro y se dictaron normas respecto al control y la supervisión de los bancos. Los ban-queros venecianos eran comerciantes, exportadores e importadores; esta prác-tica que venía de la Edad Media perfeccionada con el correr del tiempo, no estuvo exenta del impacto negativo de dificultades económicas, de allí que en el año 1374 se dispuso la prohibición de que los banqueros comerciaran con ciertas mercancías. También se limitó a los banqueros su actividad comercial, prohibiéndoles hacerla por sumas mayores que las prestadas al Estado. Se separaron las operaciones bancarias de las de “crédito”.
Las bancarrotas de los bancos y banqueros, llevaron al Senado veneciano a sancionar por ley la creación de un banco estatal: “Banco de Rialto”, a partir de entonces no pudieron funcionar los bancos particulares en Venecia. El Banco dependía de la administración estatal, era presidido por un gobernador elegido por el Senado, y duraba en su cargo 3 años. En 1619 se creó el “Banco di Giro”. Este funcionó paralelamente al de Rialto hasta 1637 en que este último fue liquidado. El carácter del Banco de Rialto era un instituto de crédito particular, mientras que el Banco de Giro era banco emisor; como tal, los clientes particulares podían disponer únicamente de las sumas depositadas en efectivo, es decir, totalmente respaldados por numerario. El Banco de Giro
creó una moneda diferente de la que estaba en circulación, sin relación direc-ta con el oro o la pladirec-ta.
2. Banco de San Jorge
Sus orígenes se remontan a los años 1147-1148, pero su nacimiento orgá-nico data de 1407. A pesar de haber surgido de una iniciativa estatal no se convirtió en un banco del Estado; este banco nació para facilitar las operacio-nes de la República genovesa. Su actuación estuvo reglamentada desde sus comienzos por normas de derecho público, además de las privadas que regu-laban su organización y sus relaciones con los particulares. Contaba con varios órganos, una especie de asamblea de la sociedad, “Consejo General de San Jorge”. También estaba el poder ejecutivo de la institución y aquellos encar-gados de la revisión de las cuentas (los procuratori). El banco fue liquidado en 1816 por orden de Napoleón Bonaparte.
3. Banco de Inglaterra
La historia bancaria inglesa, antes de la creación del Banco de Inglaterra, destaca la actuación de los orfebres, que en su calidad de comerciantes y de propietarios de metales nobles, se dedicaban a efectuar operaciones bancarias: aceptando depósitos, financiando empresas bélicas, política de Estado, etc..
En 1672 la bancarrota del Estado acabó con la actuación de los banqueros particulares. Al no poder el Estado pagar los intereses de su deuda, y los orfebres verse imposibilitados de reintegrar los depósitos de los particulares, esto hizo que los depositantes reclamaran la creación de un monopolio banca-rio en Inglaterra. En 1694 se fundó el Banco de Inglaterra, que debió consti-tuirse como un ente privado y autónomo de la corona (no como banco del Estado) dada la oposición política. El banco obtuvo el derecho de emitir bille-tes a la vista y al portador, hacer operaciones de cambio, operar con metales nobles y negociar letras de cambio. Al banco le estaba prohibido intervenir en negocios comerciales; no podía recibir depósitos ni efectuar préstamos por mayor suma que la de su capital propio y, en consecuencia, sólo podía emitir billetes hasta esa suma.
D. Antecedentes nacionales
1. La colonia, la moneda
No hubo bancos en el Virreinato del Río de la Plata. Tampoco circulaba papel moneda. Circulaban monedas de oro y plata (nos remitimos para un mejor tratamiento de la historia monetaria al Capítulo 9).
2. Intentos organizativos
Creación del Banco de la Provincia de Buenos Aires 1822: creación del Banco de Descuentos:
- privado
Características - como S.A
- autónomo (pero apoyado por el Estado)
Operaciones: recibir depósitos, tomar dinero a rédito, efectuar
descuen-tos, emitir billetes pagaderos al portador y a la vista.
Creación del Banco Nacional de las Provincias Unidas del Río de la Plata
En 1826, sobre la base del Banco de Descuentos, se crea este banco, el que funcionó como sociedad mixta (capitales del Estado y de particulares). La ley de creación estableció que las monedas que emitiera este banco serían consideradas moneda corriente en todo el territorio de la República. Recorda-mos que antes era facultad de cada provincia acuñar su propia moneda, con lo que la ley de creación le otorgaba curso forzoso
En 1836 se disuelve el mencionado banco y se crea la Casa de la Moneda, que tiene a su cargo la emisión de billetes de curso forzoso y legal.
En 1863 nace el Banco de la Provincia de Buenos Aires, el más anti-guo del país y que estuvo bajo jurisdicción de la provincia de Buenos Ai-res, fuera del alcance de las leyes dictadas por el Congreso Nacional. Al separarse la provincia de Buenos Aires de la Confederación Argentina, ésta se quedó sin banco.
Bancos extranjeros
En 1857 se autorizó al magnate brasileño Barón de Maua a establecer un banco, inaugurado en enero del 1858 y extinto en octubre de 1860 por fraca-sar la integración de capitales.
Se establecen más bancos privados:
- Banco de Londres y Río de la Plata: 1862 - Banco de Italia: 1872
Que fueron fundamentalmente instrumentos de crédito para su propia gente. Creación del Banco Nacional
En 1872 se crea el Banco Nacional (banco mixto) Funciones:
- Emitir billetes
- Descontar letras y pagarés - Recibir depósitos
- Otorgar préstamos
Liquidado en abril de 1891 a partir de la crisis del ‘90.
3. 1880 y la década del ‘80, el ‘90
En 1887, por ley 2216, se estableció que toda corporación o sociedad constituida para hacer operaciones bancarias estaba facultada para emitir bi-lletes garantidos con fondos públicos nacionales; comprando al gobierno na-cional fondos públicos, quien recibía oro de la corporación y entregaba los fondos para ser depositados en la oficina de bancos garantidos. Bajo este régimen se acogieron el Banco de Córdoba, Banco de Santa Fe, Banco de Entre Ríos, Banco de Tucumán, Banco de Salta. Y se crearon los bancos de Santiago del Estero, La Rioja, Mendoza, San Juan, Catamarca, San Luis y Corrientes. Como producto de un desenfrenado emisionismo que ocasionó la rápida subida del precio del oro, sumada la crisis del ‘90, se produjo la desapa-rición de todos los bancos garantidos.
Creación del Banco de la Nación Argentina
Creación: En 1891 por la ley 2841 Carlos Pellegrini creó el Banco de la
de-signado por el Poder Ejecutivo y el síndico por la Caja de Conversión, instituto emisor que viene a poner fin a las emisiones sin respaldo metálico con la finalidad de lograr un encaje que condujese a la convertibilidad de los billetes. Su objetivo era netamente desinflacionario.
Nacionalización: En 1904 con la ley 4507 se reestructura el Banco
Na-ción como banco oficial de la NaNa-ción Argentina.
La Nación Argentina garantizaba todos los depósitos que tomara el banco y todas las operaciones que realizara. Se obligaba a mantener un encaje míni-mo del 25% de los depósitos, para hacer préstamíni-mos al gobierno nacional hasta un 20% de su capital.
A partir de 1905 la red de sucursales llevó el servicio bancario a los más alejados rincones del territorio nacional, provocando la descentralización del sistema financiero. Mediante la difusión del pequeño crédito facilitó la forma-ción de grandes empresas, constituyendo el sostén económico del país. Fue el gran difusor de los hábitos bancarios entre los argentinos, especialmente, en la población rural.
En 1914 la crisis económica llevó al gobierno a recurrir a un mecanismo “bancario” en reemplazo del monetario (la conversión) que se había hecho insostenible, por lo que acudió al redescuento. La Caja de Conversión quedó autorizada a efectuar operaciones de redescuento de documentos comercia-les de la cartera del Banco Nación o los que éste hubiera descontado a otros bancos. En 1931 se designó una comisión de redescuento facultada para re-querir de los bancos toda la información necesaria para lograr el cumplimiento estricto del sistema de la ley de 1914. En el mismo año se constituyó una comisión presidida por el Dr. Enrique Uriburu cuya misión fue estudiar la modificación del régimen de la Caja de Conversión mediante la creación de un banco central. El proyecto fue rechazado.
4. El régimen de 1935, caracteres, estructura
En 1933 llegó al país sir Otto Niemeyer, experto financiero contratado por el gobierno argentino para implementar un régimen bancario integral; este proyecto y sus antecedentes sirvieron para elaborar el proyecto definitivo que el Poder Ejecutivo elevaría al Congreso Nacional y que finalmente sería apro-bado. El proyecto presentado por el Poder Ejecutivo hacía hincapié sobre la concentración de reservas suficientes para moderar las consecuencias de la
fluctuación en las exportaciones y las inversiones de capitales extranjeros sobre la moneda, el crédito y las actividades comerciales a fin de mantener el valor de la moneda. Recordemos asimismo que la teoría subjetiva del banco fue la acogida por sir Otto Niemeyer, en este primer sistema bancario argentino. Fue así como se estructuró todo un régimen bancario, mediante la sanción de distintas normas las que en su conjunto mantenían una unidad conceptual: ley 12.155 de creación del Banco Central de la República Argentina; ley 12.156 ley de bancos: regula el régimen jurídico de la actividad bancaria; ley 12157 de creación del Instituto Movilizador de Inversiones Bancarias; ley 12.158 reforma de la ley orgánica del Banco de la Nación Argentina; ley 12.159 de reforma de la ley orgánica del Banco Hipotecario Nacional; ley 12.160 de organización.
Dichas leyes establecían un régimen bancario nacional que a partir de entonces funcionaría en forma organizada y respondiendo a la dirección y conducción centralizada de un banco de bancos, que había sido denominado Banco Central de la República Argentina. El régimen creado tenía la suficien-te elasticidad para funcionar tanto en un régimen de patrón oro como en uno distinto. Se buscó la independencia del sistema del régimen bancario frente al gobierno de turno.
Funciones del B.C.R.A.:
- Mantener el valor de la moneda. - Regular los medios de pago.
- Mantener la liquidez del crédito bancario. - Aplicar la ley de bancos.
- Actuar como agente financiero y asesor del gobierno nacional, en las ope-raciones de crédito externo o interno y en la emisión de empréstitos nacionales.
- Es el único emisor de billetes.
- Todos los bancos que actuaran en el país con más de un millón de pesos estaban obligados a mantener depósitos a la vista en el Banco Central.
La entidad se creó como una sociedad mixta, en la cual, la existencia del gobierno nacional como accionista no era indispensable.
5. El régimen de 1946
El gobierno revolucionario de 1946 produjo una reforma sustancial al sis-tema bancario argentino. Se nacionalizó el Banco Central, con ello se
nacio-nalizaron los depósitos existentes en los bancos oficiales, particulares y mix-tos, se modificó la ley de bancos, y los bancos pasaron a ser mandatarios del Banco Central. Se sometió a la superintendencia del Banco Central a todos los bancos existentes. Con esta reforma se buscaba subordinar la moneda y el crédito a la economía nacional. La política monetaria y económica son funcio-nes privativas del Estado: la atribución de emitir es constitucionalmente indelegable. La nacionalización del Banco Central se mantuvo en las sucesi-vas reformas hasta la fecha.
Con la “nacionalización y garantía de los depósitos” se estableció la ga-rantía integral de éstos, expresando que la Nación garantizaba los depósitos de terceros hechos con bancos oficiales, particulares o mixtos, es decir, dicho sistema implicaba que los bancos recibían los depósitos por cuenta y orden del Banco Central, actuando como meros mandatarios de éste.
Como consecuencia de tal garantía todos los depósitos se registraron a nombre del Banco Central y los demás bancos actuaban como agentes direc-tos de él. Esto no modificaba el trato hecho por cada uno de los bancos con sus depositantes. Los bancos manejarían su propia determinación, dentro de los parámetros establecidos por el Banco Central.
El Banco Central quedaba a cargo de la liquidación de los bancos, y podía quitar la autorización para funcionar a éstos por incumplimiento de sus disposiciones.
6. El régimen de 1957
A partir de octubre de 1957 se estableció que los depósitos recibidos por los bancos iban a ser considerados como recibidos por cuenta propia; con esto se establecía la desnacionalización de los depósitos. La misma ley establecía cómo se efectuarían las compensaciones entre el Banco Central y las demás instituciones bancarias. El art. 2º de la ley establecía el efectivo mínimo que debía poseer cada banco estableciendo los porcentajes de los depósitos. Los fundamentos de la ley era la necesidad de sanear el sistema bancario, las carteras de las instituciones y restituir a las instituciones bancarias la respon-sabilidad en la ejecución de sus operaciones. Se alude también que la naciona-lización de los depósitos fue una incautación de un régimen de intervención totalitaria, con graves consecuencias sobre la economía nacional, y sobre las decisiones de los individuos.
La nacionalización del Banco Central fue mantenida, a pesar de la privatización de los depósitos. Este queda con las siguientes funciones: regular el volumen de crédito bancario, mantener el poder adquisitivo de la moneda, concentrar y movilizar las reservas, promover el ahorro y la inversión. El Banco Central determinaba la relación mínima que debía haber entre el capital del banco, sus reservas y los depósitos que recibían; y establecía las tasas de interés mínimas y máximas. Se tomaba en cuenta si eran depósitos a la vista o a plazos. Depósitos a la vista eran aquellos cuyo plazo no estaba sujeto a un previo aviso. El Banco Central sólo adelantaría fondos en el caso de liquidación de un banco tomando respaldo con la afectación del activo del banco en liquidación, aunque en los hechos se produjeron adelantos aun excediendo esas garantías.
7. La ley 18.061
Esta ley dictada en 1969 tiene un sentido netamente federal. La concepción regionalista de esta ley contempla la situación del interior del país y sus múlti-ples matices.
Características: Amplió el sistema financiero, comprendiendo además
de los bancos a las demás compañías financieras, sociedades de crédito para consumo y las cajas de crédito; a su vez, los bancos fueron clasificados en bancos comerciales, de inversión e hipotecarios, se definió y determinó el campo de acción de cada uno de estos entes, enunciando el campo operatorio de cada tipo de entidad; consagró un sistema preferencial para las entidades nacionales; respetó el derecho de las provincias y de los municipios para auto-rizar las instituciones bancarias dentro de sus respectivos territorios, favoreciendo el crecimiento de las entidades regionales del interior del país; se tomaban en cuenta las situaciones económicas y financieras de las zonas donde actuaban, y los miembros de los directorios y consejos debían tener domicilio en el radio donde actuaran, lo que permitía un mayor conocimiento de la zona y sus problemáticas. Se mantuvo el régimen clásico de efectivos mínimos y fueron ampliadas las funciones de control y supervisión del Banco Central.
8. La reforma de 1973
Se sanciona la ley 20.520; se produce de nuevo la nacionalización del crédito, estableciéndose otra vez el sistema de 1946, esta vez ampliado a
todas las entidades financieras comprendidas en la ley 18.061. Se hace alu-sión entre las razones en la función creadora de dinero que tienen los bancos (dinero bancario) y que era el Estado el único que tenía la atribución de emitir dinero; por esto, la necesidad de nacionalizar los depósitos nuevamente. El sistema otorgaba las siguientes ventajas: mayor flexibilidad para promover créditos diferenciales entre las regiones y sectores según lo aconsejen las necesidades económicas, mejor manejo de los recursos crediticios, y un ma-yor control sobre los bancos e instituciones financieras, controlando la emisión de dinero bancario.
9. La reforma de 1977
Desde 1º de junio de ese año se producen las reformas tendientes a la nueva descentralización y desnacionalización de los depósitos, un conjunto de leyes y disposiciones reglamentarias del Banco Central de la República Ar-gentina que constituyen lo que se denominó “la reforma financiera de 1977”. Esta vez, el traspaso de un sistema al otro fue parcial al principio mantenién-dose durante un período los dos sistemas, hasta que ello se fue desnaturalizan-do y priorizandesnaturalizan-do el libre juego de la oferta y la demanda en las tasas activas y pasivas en forma gradual. Las reformas fueron las siguientes: 1) derogación del régimen de nacionalización de los depósitos; 2) modificación del régimen de las entidades financieras y del Banco Central; 3) creación de una cuenta de regulación monetaria.
El cambio de sistema no significa una liberación absoluta del mercado financiero. Es un punto intermedio entre la nacionalización y el libre juego, donde el Banco Central actúa como conductor y regulador del mercado financiero.
Algunas críticas que pueden hacerse a este sistema son que es totalmente centralizado y unitario y que no contempla las diferencias de desarrollo eco-nómico que se producen entre la Capital Federal y las distintas situaciones del interior. La amplitud de las reglas de la ley 21.526 permitió que funcionaran desde junio de 1977 dos sistemas totalmente opuestos: a) uno de absoluta libertad de tasas y encajes fraccionarios, y b) otro totalmente controlado, con tasas de interés fijadas por el Banco Central y con reservas de efectivo míni-mo del ciento por ciento, desde julio de 1982. En esta última fecha se implantó una profunda reforma operativa que dejó subsistente un pequeño sector del mercado con tasas libres (12%) que luego fue totalmente eliminado.
A partir de 1984 se ha ido retornando al sistema de encaje fraccionario, pero se ha mantenido una política de dirección del crédito. A partir de 1985 se han implantado nuevas reglas de funcionamiento, eliminando la cuenta de re-gulación monetaria e implementando un depósito indisponible que las entida-des están obligadas a mantener en el Banco Central, y por el cual perciben una compensación de la autoridad monetaria. Posteriormente se ha implanta-do la obligatoriedad de las entidades de invertir una parte importante de sus disponibilidades en bonos públicos.
Actividad bancaria (ley 21.526): Esta ley reglamenta la actividad
banca-ria, que consiste en la realización de operaciones de intermediación lucrativa del crédito, es la intermediación habitual entre la oferta y la demanda de re-cursos financieros. El sistema financiero esta constituido por un órgano rector que opera como banca central del Estado y por las entidades que integran la estructura orgánica de la industria. En el sistema financiero argentino (ley 21.526 y su modificatoria 24.144), define las distintas entidades limitando las operaciones de cada una de ellas.
Clases de entidades: - Bancos comerciales - Bancos de inversión - Bancos hipotecarios - Compañías financieras
- Soc. de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles - Cajas de Crédito
- Otras entidades, como bancos de fomento, agrícolas, etc..
Sujetos que realizan la actividad financiera y bancaria institucionalizados en el sistema financiero: las entidades autorizadas a funcionar son las únicas que
se consideran institucionalizadas para integrar el sistema financiero y operar conforme con las políticas monetarias, cambiarias y crediticias de la banca central. Los bancos quedaron sometidos al control del Banco Central, al que debían presentar mensualmente un informe confidencial sobre sus operaciones, y permitir el acceso al banco y a toda la información a los inspectores del Banco Central. El poder de policía bancario quedaba a cargo del Banco Central.
Los bancos tenían prohibidas las siguientes operatorias: comprar y con-servar en forma permanente bienes raíces en forma permanente que no sean para su uso propio, tener acciones de otras empresas, guardar obligaciones que representen más del 20 por ciento de su capital, participar en cualquier
empresa, tomar a su cargo la administración de sus deudores por un plazo mayor de dos años. También tenían los bancos, la exigencia de un efectivo mínimo con relación a sus depósitos.
10. Otras reformas posteriores
Con el paso de los años esta ley 21.526 si bien mantuvo su vigencia, fue reformada en puntos esenciales por la nueva Carta Orgánica del Banco Cen-tral, aprobada mediante ley 24.144, que reformó los arts. 34 y 28 inc. a), así como también los títulos V (Secreto), VI (Sanciones y Recursos) y VII (Titulo innominado donde a lo largo de cuatro capítulos regula la finalización de la vida de las entidades, así como disposiciones transitorias); también en 1994 se dictó el decr. 146 (1), que derogó las normas relativas a la consideración de
entidades nacionales y extranjeras. Este mencionado decreto encontró su ra-zón de ser en las leyes 23.697 y 21.382, y en su art. 3º expresa: “Las entidades financieras constituidas como empresas de capital extranjero y las sucursales locales de entidades extranjeras gozarán en todos los casos de igualdad de tratamiento respecto de las entidades financieras constituidas como de capital nacional, pudiendo desarrollar sus actividades en las mismas condiciones y bajo las mismas modalidades que estas últimas”.
Otro de los históricos decretos del Poder Ejecutivo de nuestro país no podía estar ausente. Hablamos del renombrado 214/2002, que sustituyó el primer párrafo del art. 35 bis (artículo incorporado en 1994 mediante ley 24.485). Claro que este artículo tuvo modificaciones posteriores dadas por la ley 25.780 que adecuándose a un nuevo gobierno, y a la salida ya consolidada de la convertibilidad, sustituyó los apartados II, III y IV, incorporando además el V. Asimismo incorporó el art. 35 ter (2).
(1) ADLA, LIV-A, 202 y ss..
(2) Sobre éste se ha dicho: “... El bien común es el fin de la ley en general. Desde ese
ángulo nos parece difícil sostener que este dispositivo que exime de responsabilidad a los funcionarios del Central contribuya al bien común. No puede hablarse de bien común en una legislación que dispone amplísimos y discrecionales poderes para determinados órganos (el directorio del Central y la Superintendencia de Actividades Financieras y Bancarias) y además los exime de las consecuencias de su obrar. Ello no sólo conspira contra la igualdad ante la ley,
Mas allá de otras modificaciones menores a la L.E.F., nos resta decir que la ley 25.780 marcó un fuerte cambio en los parámetros jurídicos; a su expli-cación nos remitimos en el Capítulo 3 de esta obra.
sino que infringe expresamente el precepto constitucional de la idoneidad en el desempeño de los cargos. Máxime que para ser director del Central se requiere: ‘... tener probada idoneidad en materia monetaria, bancaria o legal vinculada al área financiera y gozar de reconocida solvencia moral...’ (art. 6º, ley 24.144)...” (ESPARZA, Gustavo A., “La ley 25.780 y el art. 35 ter
de la ley 21.526. Algunas reflexiones en materia de responsabilidad y exclusión de activos y pasivos”, en la obra colectiva: Responsabilidad de los bancos frente al cliente, KABASDE
CAPITULO 3
El régimen vigente
A. LAACTIVIDADFINANCIERA. 1. Naturaleza jurídica. 2.
Formas. 3. Operaciones.
B. DERECHO BANCARIO. 1. Concepto. 2. Caracteres y autonomía. 3. Normativa.
C. RÉGIMEN G E N E R A L. 1. Orden jurídico, bases
constitucionales. 2. Derecho aplicable. 3. Sujetos.
A. La actividad financiera
La actividad financiera es uno de los instrumentos fundamentales para el desarrollo económico de un país y se encuentra estrechamente ligada a su estructura económica. Esta es la catalizadora y distribuidora de los ahorros de la comunidad y la creadora del dinero y los medios de pago en general.
Podemos sostener que sería inimaginable, en la actualidad, el funciona-miento del moderno sistema económico del Estado sin la estructura bancaria, lo que conlleva una ineludible regulación y control de éste hacia ella con el objetivo de encaminarla en pos de determinados fines, los cuales no podrán ser individuales, ni ilícitos, sino por el contrario, colectivos y lícitos.
Resulta ahora necesario tipificar claramente esta actividad financiera, a fin de poder luego analizar su regulación legal:
Vemos que existen cinco características básicas de la actividad financiera que la tipifican y que son:
- Proveer de un sistema de pagos a la comunidad - Interponerse entre los agentes económicos
- Transformar los plazos y liquidez de los instrumentos financieros - Mutualización de los riesgos
- Arbitraje entre los diversos mercados de dinero
1. Naturaleza jurídica
En resumen, y remitiéndonos para mayor amplitud a lo desarrollado en el Capítulo 1, podemos decir que las teorías existentes son las mismas, aquellas que lo consideran servicio público propio o impropio y la que sostenemos no-sotros al considerarlo de interés publico, ya que en ella no se encuentran los caracteres básicos de los servicios públicos.
2. Formas
Clasificamos la actividad financiera en:
- Típica. Es la intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros. Cuando la sociedad o persona física por su cuenta y riesgo recibe fondos provenientes de terceros, los cuales se compromete a restituir en un determinado plazo, y por su cuenta y riesgo otorga créditos con ese dinero recibido. Es decir, como ya dijimos, la finalidad de captación de fondos es su posterior préstamo, inyectándolo nuevamente dentro del circuito financiero. Intermediación del crédito, art. 1º ley 21.526.
- Atípica. Son todas aquellas personas que efectúan créditos con recursos propios o aquellos que otorgan préstamos para financiar productos que venden. En principio para ellas no es aplicable la ley de entidades financieras, salvo que a juicio del Banco Central ello sea aconsejable. El art 3º (L.E.F.) se encuentran detalladas las 2 únicas razones por las cuales el banco de manera fundamentada toma tal decisión:
1. En razón del volumen de sus operaciones; 2. Por razones de política monetaria y crediticia.
Para que se hallen inmersas en el sistema será necesario el dictado de una acto administrativo expreso, fundado en las dos razones expuestas y dictado por autoridad competente, que según el art. 47 inc. D de la Carta Orgánica del Banco Central será el superintendente (previa consulta al directorio, que de considerarse vinculante, deja sólo en una atribución formal la otorgada al su-perintendente). Esta inclusión en el sistema desde ya que debe considerarse revisable, tanto por vía administrativa como judicial, siendo aplicable en este aspecto lo dispuesto por el art. 47 conc y ss. de la L.E.F..
A su vez la actividad típica se subdivide en:
- Regular. Para su realización requiere del cumplimiento de los recaudos que la ley establece, lo cual sería el requerimiento de la autorización previa para funcionar al Banco Central y haberla obtenido.
Con respecto al procedimiento del pedido de autorización (1), tema que
será tratado en capítulos siguientes, sólo nos gustaría mencionar que primero
hay que tener en cuenta que presupone que la actividad bancaria no es fun-ción del Estado que pueda conceder a particulares, sino sólo puede otorgar un acto de habilitación para desempeñarla (en este sentido no es una “conce-sión” la que realiza el Estado, sino una mera autorización, lo cual otorga una razón más para alejar esta actividad del servicio publico (2)); y con respecto al
procedimiento de otorgamiento éste es un acto de discrecionalidad técnica del banco, en el cual realiza un juicio de oportunidad y conveniencia y no de lega-lidad, lo que trae como consecuencia para aquel que ha sido rechazado no contar con alguna otra alternativa para lograr su aprobación, motivo por el cual se discute su constitucionalidad.
- Irregular o de hecho. Se da en los casos en donde la persona física o jurídica actúa sin esta autorización, implicando el ejercicio de una actividad ilícita por ser violatoria a la ley.
En estos casos corresponde la declaratoria de oficio de la disolución y liquidación de la sociedad con las correspondientes sanciones. Estése atento, en que estos sujetos se hallan comprendidos en la ley ab initio; no es necesa-rio un acto que les otorgue el carácter de entidad financiera, porque en este supuesto se parte de la hipótesis de que se está realizando la intermediación habitual entre la oferta y la demanda de los recursos financieros. Se encuentran contempladas expresamente en el art. 38 de la ley de entidades financieras.
3. Operaciones
En virtud de sostener la teoría objetiva surgida con la ley 18.061 (3),
deci-mos que ésta surge por ser una actividad de intermediación en la empresa financiera y los particulares, y no en razón del sujeto que la realiza, vale decir por ser hecha en el banco o por un banquero.
La jurisprudencia se ha pronunciado respecto de la caracterización de la actividad financiera diciendo que: “La intermediación financiera en el
do-(2) VILLEGAS, Carlos G., Régimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 147, opina en el mismo sentido.
(3) Esta ley, en un error metodológico que posteriormente fue corregido, hablaba de “mediación” siendo que la actividad financiera es algo más ya que las obligaciones y los derechos se asumen a nombre propio.
ble acto de cambio por el cual se adquiere un derecho, y a posteriori, mediante otro acto, se lo transmite a un tercero. Puede revestir el carác-ter de bancaria o financiera, pero esta clasificación no alcarác-tera su inser-ción en el ámbito del art. 1º de la ley de entidades financieras comple-mentado por el art. 3º, que no debe ser apreciado con criterio restrictivo en razón de la variedad de formas que puede asumir tal actividad, de-biendo atenderse sustancialmente a su índole y calidad” (4).
En este caso podemos ver una confusión en el tribunal, que no por eso deja de quitarle justicia al pronunciamiento. Es que en realidad, la actividad bancaria es en esencia una sola: la intermediación de recursos financieros. Distinto es que hablemos de las operaciones; éstas son el conjunto de pasos necesarios para llevar a la práctica la mentada actividad; éstas pueden encon-trar una amplia gama de diversificación en dos sentidos: por un lado tenemos aspectos: técnicos, económicos, contables, jurídicos, etc., y luego dentro de cada uno de éstos, distintas modalidades. Así en lo que hace al aspecto estric-tamente jurídico de la “operación” tenemos el contrato de mutuo, el leasing financiero, la cuenta corriente, el plazo fijo, etc..
B. Derecho bancario
1. Concepto
Toda esta actividad se desarrolla bajo la regulación de normas jurídicas que revisten la naturaleza legal, reglamentaria o convencional.
Es la rama específica de la ciencia jurídica que estudia la industria finan-ciera en su integración sistemática entre los sujetos intervinientes, las normas legales y los principios informativos. Es un conjunto de normas jurídicas que disciplinan las relaciones inherentes al comercio bancario. Sus sujetos son las instituciones de crédito: la empresa bancaria, compresivo este término tanto de entidades financieras como de bancos.
(4) CNFed. Cont.Adm, Sala II, 8/9/92, autos: “Hamburgo S.A. c/ Estado Nacional -B.C.R.A.”, L.L., 1993-C-305.
