B I B L I O T E C A D E M E D I O S I M P U G N AT O R I O S
Estudios sobre los
MEDIOSIMPUGNATORIOS
en los procesos LABORALES
y CONSTITUCIONALES
Boris Sebastiani Araujo / Omar Toledo Toribio / César Puntriano Rosas / Guillermo Gonzales Zevallos / Mauricio Matos Zegarra / Elmer
Huamán Estrada / Oxal Víctor Ávalos Jara / Paul Cavalié Cabrera /
Luis Castillo Córdova / Humberto Torres Bustamante / Mauro Alejandro Rivas Alva / Fabiola García Merino / Sofía Liliana Salinas
Cruz / Catherine Olga Sevilla Torello / Juan Carlos Ruiz Molleda
Coordinadores:Maribel Achulli Espinoza / Elmer Huamán Estrada
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Maribel Achulli Espinoza / Elmer Huamán Estrada
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sta obra colectiva compendia diversos artículos de destacados
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especialistas sobre los problemas que se presentan en la tramitación de los medios impugnatorios en sede laboral y constitucional. Así se presentan diversos análisis sobre el nuevo recurso de casación laboral conforme a las reglas de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, la nulidad de cosa juzgada fraudulenta laboral, las diversas manifestaciones del recurso de agravio constitucional, la apelación por salto, la impugnación de las sentencias del Tribunal Constitucional ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, entre otros.UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO
9 786124 113116
ISBN: 978-612-4113-11-6
Estudios sobre los
MEDIOS IMPUGNATORIOS
en los procesos LABORALES
y CONSTITUCIONALES
sta obra colectiva compendia diversos ar tículos de destacadosE
especialistas sobre los problemas que se presentan en la tramitación de los medios impugnatorios en sede laboral y constitucional. Así se presentan diversos análisis sobre el nuevo recurso de casación laboral conforme a las reglas de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, la nulidad de cosa juzgada fraudulenta laboral, las diversas manifestaciones del recurso de agravio constitucional, la apelación por salto, la impugnación de las sentencias del Tribunal Constitucional ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, entre otros.UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO
ISBN: 978-612-4113-1 1-6
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© Gaceta Jurídica S.A. EN LOS PROCESOS LABORALES Y
CONSTITUCIONALES PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822 PRIMERA EDICIÓN NOVIEMBRE 2011 4,740 ejemplares
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2011-14111 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED
ISBN: 978-612-4113-11-6 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501221101860 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
Rosa Alarcón Romero
Angamos Oeste 526 - Miraflores Lima 18 - Perú Central Telefónica: (01)710-8900
Fax: 241-2323
E-mail:[email protected]
Gaceta Jurídica S.A.
Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Perú
Autores
Boris Sebastiani Araujo Omar Toledo Toribio César Puntriano Rosas Guillermo Gonzales Zevallos
Mauricio Matos Zegarra Elmer Huamán Estrada Oxal Víctor Ávalos Jara Paul Cavalié Cabrera Luis Castillo Córdova Humberto Torres Bustamante
Mauro Alejandro Rivas Alva Fabiola García Merino Sofía Liliana Salinas Cruz Catherine Olga Sevilla Torello
Juan Carlos Ruiz Molleda
Coordinadores
Maribel Achulli Espinoza Elmer Huamán Estrada
Director
La Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT), publi-cada en el diario oficial El Peruano el 15 de enero del 2010, ha entra-do ya en vigencia en 11 distritos judiciales del país. No obstante, la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, aún mantiene su vigencia en buena parte del país y, sobre todo, en el distrito judicial de Lima.
Debido a esa rápida puesta en vigencia de la NLPT, el análisis doc-trinal de las novedades que encierra esta norma se convierte en indispen-sable para servir de soporte a todos aquellos que se vean relacionados con ella. Así, jueces, operadores jurisdiccionales, abogados litigantes, y, en general, todos aquellos que intervienen en un proceso laboral, requie-ren de estudios doctrinales para entender cuáles son los cambios que trae consigo la NLPT en el desarrollo del proceso laboral actual.
La regulación de los medios impugnatorios es, precisamente, uno de esos cambios radicales que nos muestra la NLPT. No debemos olvidar, en este punto, que una de las garantías fundamentales que hacen debido a un proceso judicial es la pluralidad de instancias (artículo 139, inciso 6 de la Constitución). Esta garantía fundamental debe ser desarrollada por el legislador y, es en ese desarrollo legal del precepto constitucional que encontramos a la temática de los medios impugnatorios como manifesta-ción y característica de un debido proceso.
La NLPT reconoce solo dos medios impugnatorios en la sustancia-ción del proceso laboral: el de apelasustancia-ción y el de casasustancia-ción. Sin embargo, en nuestro medio se han llegado a equiparar, en virtud de que guardan ca-racterísticas similares a los medios impugnatorios, el proceso de amparo contra resoluciones judiciales y de nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Estos últimos, creemos, no son medios impugnatorios, pero, en infinidad
de ocasiones, son utilizados por los litigantes como si lo fueran y, casi siempre, son iniciados sin conocer su real naturaleza y finalidad.
Por esta última razón, en el presente libro hemos invitado a reconoci-dos autores –conocedores de la práctica litigante en materia laboral– a fin de que nos expongan sus ideas acerca de la regulación de los medios im-pugnatorios en la NLPT. Así contamos con la opinión de Boris Sebastia-ni Araujo, quien estudia la actuación de la sentencia recurrida en el nuevo proceso laboral, mientras que César Puntriano Rosas y Guillermo Gonzá-les Zevallos analizan el recurso de apelación en la NLPT. Por su parte, se presentan estudios de Mauricio Matos Zegarra, Elmer Huamán Estrada y Oxal Víctor Ávalos Jara sobre el recurso de casación laboral.
Además, también hemos decidido sugerir el análisis del proceso de amparo contra resoluciones judiciales laborales, que está a cargo de Paul Cavalié Cabrera; así como de nulidad de cosa juzgada fraudulenta labo-ral, analizada por Omar Toledo Toribio, ello en virtud de las característi-cas que guardan con los medios impugnatorios.
No queda sino agradecer la colaboración e interés de los autores por participar en esta obra colectiva. Estamos seguros de que este esfuerzo servirá de enorme soporte a todos aquellos que se enfrentan a la difícil labor de aplicar una nueva ley que aún no es clara, en varias de sus dispo-siciones, para todos.
…
El proceso en general y, el constitucional, en particular, se constituye sobre la base de actos procesales que se engranan en una suerte de cadena que encuentra su fin con la correcta ejecución del pronunciamiento que resuelve la controversia (v. gr. sentencia, auto o resolución). Ahora, para llegar a este pronunciamiento definitivo y final, en la sustanciación del proceso, las partes hacen uso de los instrumentos procesales que la nor-mativa especializada ha proveído previamente con la finalidad de satisfa-cer sus intereses.
Es en este punto que los medios impugnatorios, como concretización del derecho a la pluralidad de instancia, resultan de gravitante importan-cia, al permitir que la parte disconforme con lo resuelto por el órgano
jurisdiccional acceda a una instancia funcionalmente superior a fin de que la propia jurisdicción revalúe y, de ser el caso, corrija los posible errores que se hayan presentado al emitir la providencia, y es que el ser humano –y sus decisiones– se caracterizan por su falibilidad.
Dada la naturaleza iusfundamental del derecho a la pluralidad de ins-tancia y su necesaria relación con los medios impugnatorios para su con-creción, en esta obra se ha compilado una selecta colección de artículos sobre los principales y más importantes medios impugnatorios en los pro-cesos constitucionales –fundamentalmente el recurso de agravio consti-tucional y queja, aunque no podemos olvidar a la solicitud de aclaración, subsanación, integración o nulidad–, los cuales tienen la peculiaridad de no solo emanar del Código Procesal Constitucional sino de la actividad normativo-creadora del Tribunal Constitucional, órgano que ha “reinter-pretado” los artículos 202 de la Constitución y 18 del citado cuerpo adje-tivo, “creando” vía jurisprudencial diversos tipos de recursos de agravio constitucional. Ello, con la finalidad de no solo abordar el uso práctico de estos recursos –lo que resulta cardinal para una mayor comprensión de los procesos constitucionales– sino, sobre todo, analizar y profundi-zar críticamente sobre su naturaleza, peculiaridades y variante tratamien-to por parte del Colegiado Constitucional.
Para cumplir con tal finalidad contamos con la especializada opinión del doctor Luis Castillo Córdova, quien explica el fundamento ontológico del recurso como expresión del derecho a la pluralidad de instancia –de-recho contenido en el justo proceso–, y realiza un totalizador compendio de la cambiante posición del Tribunal Constitucional respecto del recur-so de agravio constitucional. Seguidamente encontramos los interesantes artículos de Humberto Torres Bustamante, Mauro Alejandro Rivas Alva, Fabiola García Merino y Sofía Salinas Cruz, quienes abordan las princi-pales variantes del recurso de agravio constitucional. Así tenemos a los que se interponen: i) a favor de las sentencias estimatorias del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial; ii) el denominado “recurso de apela-ción por salto” a favor de las sentencias del Alto Tribunal; iii) a favor del orden constitucional (específicamente, sobre la obligación constitucional de combatir y sancionar el delito de tráfico ilícito de drogas y lavado de activos); y, iv) el hoy derogado recurso de agravio constitucional a favor del precedente constitucional vinculante.
Por su parte, Catherine Sevilla Torello examina las peculiaridades de los recursos de queja y reposición, así como las solicitudes de aclaración y subsanación, a partir de la jurisprudencia del Alto Tribunal.
Y como cierre de la presente obra colectiva se analiza un tema poco estudiado por la doctrina y jurisprudencia constitucional: el acceso al Sis-tema Interamericano de Derecho Humanos. Este tópico es clara y deteni-damente evaluado por Juan Carlos Ruiz Molleda, quien explica los requi-sitos que se deben cumplir para recurrir a las instancias supranacionales.
Maribel Achulli Espinoza Elmer Huamán Estrada
PARTE I
en el nuevo proceso laboral peruano
(*)Signo de modernidad procesal
Boris Sebastiani Araujo(**)
El recurso de casación regulado en el proceso laboral nacional con-tiene una novedad: carece de efecto suspensivo. Es decir, la inter-posición de este recurso no suspende la eficacia de la sentencia de segunda instancia que a través de él se impugna. Precisamente, esta característica es analizada por el autor, quien, además, examina las razones que han motivado al legislador a dotar de esta característica a dicho medio impugnatorio.
INTRODUCCIÓN
A la vanguardia. La Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT) es la pri-mera herramienta procesal nacional cuyo recurso de casación carece de efecto suspensivo, pese a que en 1994 el recurso de casación del proceso civil iba a poseer tal atributo, sin embargo dicha intención fue dejada de lado porque la comisión redactora de aquel entonces consideró que la ca-sación sin efecto suspensivo era un poder demasiado adelantado para su época para un medio impugnatorio que recién nacía por aquellos tiempos.
Sin embargo, entre 1994 a la fecha, las normas procesales sí han creado recursos importantes sin efecto suspensivo, pero no a nivel de casaciones sino de apelaciones, como es el caso de la apelación de sen-tencia en el proceso de alimentos (art. 566 del Código Procesal Civil de
(*) “En el proceso el tiempo no solo es oro, es algo más: justicia” (Couture).
1994), la apelación del mandato ejecutivo en el proceso laboral de eje-cución de acta de conciliación o de liquidación de aportes previsionales (arts. 74 y 75 de la Ley Procesal del Trabajo de 1996, respectivamente) o la apelación de la sentencia en el proceso constitucional (art. 22 del Códi-go Procesal Constitucional del 2005).
Pese a que durante los últimos tres lustros el servicio jurisdiccio-nal ha mejorado, aún conserva el problema de la lentitud procesal que se hace notar aún más con la velocidad que ha generado la globalización, la tecnología y el aumento de la carga procesal. Es por ello, que a veces la celeridad procesal es un sueño o en todo caso un gran objetivo que toda-vía es muy difícil de obtener pero que la NLPT sin duda va amortiguar.
En efecto, el diseño de la NLPT acoge este gran objetivo de una ma-nera clara y directa, tanto es así que hay cierto tipo de demandas que se pueden presentar a través un formato bastante simple y sin firma de abo-gado, la mayoría de las notificaciones de los juzgados laborales se realiza por correo electrónico, no se exige el agotamiento de la vía administrati-va para las demandas laborales interpuestas contra el empleador estatal, la exhibición de las planillas procesadas se hace ante el propio juzgado, las conciliaciones se están incrementando, la decisión sentencial ya es ex-presada en muchos casos luego de los alegatos de primera instancia o del informe oral en segunda instancia, la interposición de la casación no sus-pende la ejecución de la sentencias, etc. Precisamente, este último punto es el que nos convoca en esta ocasión amigo lector.
Y es que pareciera que ir a la Corte Suprema, ya no será sinónimo de cultura dilatoria. Pues el artículo 38 de la NLPT establece que el recurso de casación no tendrá efecto suspensivo, salvo que en las sentencias de pago de beneficios sociales el impugnante abone el importe a nombre del juzgado u otorgue carta fianza por la misma suma. Esto implica que en segunda instancia o bien se ejecuta el fallo o se asegura concretamente su ejecución. Entonces, en ningún caso el hecho de presentar una casación le permitirá al litigante alargar más el proceso.
En tal contexto, es necesario conocer la naturaleza procesal de la ac-tuación de la sentencia impugnada (ASI), describir su regulación en el Derecho nacional y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, e in-tentar determinar cuál puede ser su impacto en el nuevo proceso laboral peruano.
I. LA ACTUACIÓN DE LA SENTENCIA IMPUGNADA EN LA DOCTRINA
1. Su necesidad: La casación no debe ser partícipe de la dilación
La larga duración del proceso y el recurso dilatorio han hecho que en el Derecho Procesal se generen alternativas de solución ante dicha problemática, tal es el caso de las medidas autosatisfactivas, las medi-das cautelares o la actuación de la sentencia impugnada. Tomedi-das estas bus-can resolver el conflicto rápidamente o anticipar los efectos de la decisión final, lo cual no es poca cosa, pues el peor enemigo del proceso es la tar-danza. La espera desespera.
Lo que el usuario judicial busca en el proceso es una solución y ello es por excelencia la ejecución de la sentencia. Sin embargo, existen di-versos supuestos de hecho en los que la formación de la cosa juzgada toma un tiempo que podría implicar la configuración de un perjuicio irre-parable para el demandante o en todo caso dicha espera puede devenir en una solución demasiado postergada, un daño que bien puede consistir en la inejecución total o parcial de la sentencia, o también en una ejecución tardía, pues la tutela procesal efectiva también abarca el derecho a la ac-tuación oportuna de la sentencia, pues hay que considerar que desde se interpone la demanda ya existe un derecho insatisfecho y tal estado no tiene porque dilatarse en el tiempo. Precisamente, uno de estos supuestos de hecho es el de la insatisfacción de determinados beneficios laborales, sobre todo en los casos de reposición, indemnización por despido arbitra-rio, cese de hostilidades, o el pago de beneficios sociales máxime si el de-mandante está desempleado.
Si bien las sentencias no son resoluciones infalibles, y esto a veces se refleja en ciertos fallos laborales cargados de subjetividad o en aque-llos en los que se puede apreciar una distorsión de los principios labora-les, las reglas de experiencia profesional nos indican que las sentencias tienen vocación de ser confirmadas sobre todo cuando un juez laboral ex-perto, ducho, práctico pero a la vez paciente y con una buena dosis de in-teligencia emocional, ha aplicado correctamente en su fallo las técnicas probatorias laborales que en buena cuenta son el elemento distintivo de este proceso. Y en este contexto, la finalidad de la impugnación tampoco
merece ser tergiversada pues la impugnación debiera tener un solo obje-tivo: Corregir errores, pero en modo alguno, se debe impugnar por una mera costumbre dilatoria, esto por respeto al proceso, al trabajo de los ór-ganos jurisdiccionales e inclusive por la autoestima del abogado frente a su cliente, a la judicatura y a la comunidad.
En la doctrina, se distinguen dos tipos de finalidades al momento de impugnar: Objetiva y subjetiva. La primera coincide con la finalidad de los recursos, es decir, advertir a través de la impugnación del error o vicio que contiene la sentencia que la haría revocable o anulable. La se-gunda de estas carece de dicha intencionalidad pues están orientadas a dilatar el proceso a través del efecto suspensivo del recurso, el cual en estos casos es un aliado de la postergación de la satisfacción del derecho. Esto último debe proscribirse y la ASI es una herramienta que a mediano plazo va a reflejar efectos positivos en la idiosincrasia de los abogados li-tigantes en los procesos laborales.
Nuestras nomas laborales establecen una serie de presupuestos para casar una sentencia de vista, tales como la pretensión impugnatoria, la identificación del error/vicio, el sustento impugnatorio y la precisión de la naturaleza del agravio, ahora todos estos agrupados en las causales de infracción normativa sustantiva o procesal y el apartamiento de preceden-tes vinculanpreceden-tes del Tribunal Constitucional o de la Corte Suprema. Basta con que se cumpla con la redacción formal de tales requisitos para que el recurso de casación sea concedido. Sin embargo, la concesión no impor-tará la suspensión de la ejecución, por lo que el tema de la finalidad sub-jetiva del recurso no es un presupuesto expreso de la impugnación, pero sí un requisito implícito en la actual casación laboral.
En la mayoría de los procesos no hay necesidad de ser pitonisos para proyectar su resultado, y con mayor razón se puede predecir el resultado de una casación. Entonces, una forma válida y legítima para evitar la in-terposición de recursos dilatorios es que la norma procesal le diga al im-pugnante que su recurso de casación será concedido si es que ejecuta la sentencia u otorga la fianza respectiva, o sea que ejecute provisionalmen-te la senprovisionalmen-tencia.
2. Condición jurídica de la sentencia estimatoria sujeta a impugnación
Casi siempre la sentencia estimatoria de vista siempre es susceptible de impugnación, salvo que contenga un mandato de pago menor a 100 URPs (esto de la justicia elitista es otro tema). Y si bien esta situación implica la conclusión de la instancia, también es que no necesariamente determina la finalización del proceso, pues tanto la Ley Procesal del Tra-bajo (LPT) y la NLPT permiten que a través de la casación el demandado acceda a la revisión del fallo, lo que a la vez generaba la suspensión de la ejecución de la sentencia con la LPT, pero con la NLPT ya no es así pues el fallo se ejecuta o asegura. Esa es la diferencia entre las dos normas ad-jetivas referidas, lo cual implica todo un cambio de mentalidad al mo-mento en que el abogado revisa un fallo y decide recomendar el consenti-miento o la casación.
En este contexto, veamos la condición de la sentencia de vista desde dos momentos: primero, como un acto susceptible de impugnación; y se-gundo; como un acto que ha sido efectivamente impugnado.
a) Condición jurídica de la sentencia recurrible
Por regla general y por tradición, la imposibilidad de que la sen-tencia de vista estimatoria produzca efectos una vez que ha sido expedida y notificada se debe a que existen dos instituciones que determinan esta limitación: la formación de la cosa juzgada y la posibilidad del ejercicio de la casación. Precisamente, la sentencia de segunda instancia no puede producir efectos mientras está suje-ta a impugnación, ni suje-tampoco mientras no haya adquirido la cali-dad de cosa juzgada. La firmeza se adquiere a través del consen-timiento de la sentencia o a través de la sentencia expedida ante el agotamiento discrecional de los medios impugnatorios. Sin em-bargo la NLPT cambia este esquema de manera radical. Veamos paso a paso en este artículo como se justifica esta mutación. Tradicionalmente se ha considerado que los efectos de este tipo
de sentencia están sujetos a un plazo y a una condición, el plazo es el que la ley prescribe y la condición es que no se interponga el recurso, así lo señala Couture quien considera que durante el transcurso del plazo que la ley establece para la interposición del
recurso, la sentencia es un acto cuya eficacia depende de la ac-titud que asuma el litigante a quien el fallo perjudica; por lo que el referido autor concluye que durante este tiempo, existe un es-tado de suspensión de los efectos. Agrega que si no se interpone el recurso, la suspensión cesa y la sentencia adquiere la calidad
de cosa juzgada(1). Entonces, la sentencia sujeta a impugnación no
puede ser ejecutada debido a su falta de firmeza, dicho en otros términos, no produce efectos por que no tiene la calidad de cosa juzgada. En ese sentido, Enrico Allorio manifiesta que la sentencia no puede producir efecto vinculante mientras no tenga la calidad
de cosa juzgada(2).
De otro lado, el procesalista español Luis Caballol Angelats(3)
afir-ma que: (i) el destino de la sentencia recurrible es la firmeza y (ii) el de la sentencia recurrida es también la firmeza o la revoca-toria, pues la sentencia impugnable no puede ver variado su con-tenido si no es impugnada ya que el juzgador de oficio no puede modificarla, la inmodificabilidad decae ante la interposición del recurso, entonces la distinción entre la sentencia recurrible con la recurrida es que aquella no puede ser modificada si no es por
la presencia de un recurso(4). Por ende, la situación jurídica de la
sentencia durante el plazo en que es recurrible radica en que sus efectos son suspendidos, por lo que en dicho lapso no es ejecuta-ble y sus efectos quedan sujetados a lo que el superior jerárquico resuelva.
b) Condición jurídica de la sentencia recurrida
Ante la interposición del recurso de casación, estamos ante las siguientes eventualidades: la inadmisibilidad o la improceden-cia del recurso y el hecho de que se declare infundado o fundado
(1) COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo III, Depalma, 1974, p. 373.
(2) ALLORIO, Enrico. Problemas de Derecho Procesal. Tomo II, Ediciones Jurídicas Europa-América, p. 385.
(3) El Dr. Luis Caballol Angelats es uno de los pocos procesalistas que ha escrito un libro tratando la figura de la ejecución provisional de la sentencia a exclusividad.
(4) CABALLOL ANGELATS, Luis. La Ejecución Provisional en el Proceso Civil. José María Bosch Editor, 1993, p. 33 y ss.
el recurso. Una con mayores probabilidades que las otras, pero siempre estarán presentes. Respecto a la condición jurídica de la
sentencia recurrida, la doctrina(5) agrupa en un solo conjunto, a
cinco tesis que han tratado de explicarla, veamos:
Primera tesis: Resolución sometida a condición resolutoria
Sustentada por autores como Kohler, Mortara y Casati(6).
Consis-te en que la resolución que resuelve el recurso inConsis-terpuesto implica la desaparición de la sentencia de vista. El efecto del cumplimien-to de esta condición es la extinción de la sentencia impugnada, hecho que es consecuencia de la sustitución de la nueva sentencia que dispone un mandato distinto al de la primera instancia. Así, esta teoría niega la unidad de la sentencia pues considera que la nueva sentencia reemplaza a la sentencia recurrida que desapare-ce ante la expedición de aquella.
En virtud de esta teoría, los efectos de la sentencia recién podrán materializarse con la expedición de la sentencia que es producto de la impugnación lo que implicaría que la sentencia recurrida haya tenido que declarar infundada la demanda. Por ello, la insuficien-cia de esta posición, se manifiesta de las siguientes formas: prime-ro, porque no se refiere al supuesto de la sentencia confirmatoria, sino solo al de la revocatoria y segundo; porque no se pronuncia sobre los efectos que pudiera producir una sentencia recurrida.
Segunda tesis: Acto sometido a condición suspensiva
Sustentada por autores como Calamandrei y Vasalli(7). Esta
posi-ción, compara a la sentencia con el acto jurídico cuyos efectos quedan sujetos a una condición suspensiva, que en este caso sería una condición legal. Estimo que la analogía que se realiza de la sentencia recurrida con el acto jurídico sujeto a condición sus-pensiva es acertada, pero solo desde el punto de vista en que el recurso no tenga éxito. En esto radica la condición. Así, pienso
(5) Por ejemplo autores como Eduardo Couture, Lluis Caballol Angelats y Oswaldo Gozaíni. (6) CABALLOL ANGELATS, Luis. Ob. cit., p. 35.
(7) Cfr. GOZAÍNI, Oswaldo Alfredo. “La ejecución provisional de la sentencia en el proceso civil”. En:
que esta posición con la tesis de la condición resolutoria, son complementarias, pues cada una abarca lo que a la otra le falta para tratar la condición jurídica de la sentencia recurrida, no obs-tante, la diferencia más saltante entre estas dos posiciones consis-te en que la consis-tesis de la condición suspensiva implica que la sen-tencia sí surtirá efectos ante la confirmatoria, además esta tesis sí llega a ser coherente con la teoría de la unidad de la sentencia de-bido a que la sentencia de vista no extingue a la sentencia de pri-mera instancia.
Tercera tesis: Mera situación jurídica
Sostenida por Chiovenda(8) que señala que la sentencia es solo
un elemento de una futura sentencia, que con el concurso de otro elemento (el vencimiento de un término) podrá llegar a ser la de-claración del derecho, es decir podrá llegar a ser sentencia. Así, ante una sentencia que está pendiente de impugnación, solo se
tiene una mera situación jurídica(9), la cual consiste en una
circuns-tancia fáctica que con la concurrencia de otra circunscircuns-tancia su-cesiva, recién puede dar lugar a un efecto jurídico. En rigor, veo que esta tesis no explica la situación jurídica de la sentencia im-pugnada, sino la de la sentencia que está pendiente de impugna-ción, a la que considera como un elemento que no es (mientras esta sea impugnable) la declaración de un derecho, pues para esto
es necesario que adquiera firmeza. Inclusive, Colombo(10), afirma
sobre la base de un análisis a esta tesis, que la sentencia sujeta a recurso llega a ser solo un mero elemento de una verdadera sen-tencia, asimismo, agrega que el destino de la sentencia sujeta a recurso queda a merced de la decisión del órgano superior jerár-quico y que por tanto, pareciera ser que solo esta última es la que se configurará como lo que debe entenderse por sentencia. Esti-mo, que en todo caso, esta tesis está referida únicamente a la for-mación de la cosa juzgada en la sentencia que a la sentencia en
(8) CHIOVENDA. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen II, Revista de Derecho Privado, pp. 348 y 349.
(9) CHIOVENDA, José apud CABALLOL. Ob. cit., p. 35.
(10) COLOMBO apud HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto. Medios impugnatorios en el proceso Civil. Ga-ceta Jurídica, Lima, p. 88.
sí. Además, esta posición, implicaría un absurdo, ya que niega la calidad de tal a la sentencia de primera instancia por el solo hecho de que es impugnable, sin embargo esto no le resta el esta-tus de sentencia, ya que reúne todos los presupuestos para ser tal. Es más, esta posición admite la posibilidad de que la sentencia de primera instancia sea lo que se niega(es decir una sentencia) en el supuesto de que sea consentida.
Cuarta tesis: Acto con imperatividad inmediata
Sostenida por Carnelutti. En virtud de esta tesis, la condición ju-rídica de la sentencia recurrida radica en que es imperativa desde que se dicta, dependiendo únicamente del consentimiento de las partes para que sea inmutable o no. Al respecto, el autor señala que “(...) únicamente cuando la decisión haya alcanzado firmeza pareciera poder contar con la garantía de justicia que fundamen-ta su fuerza obligatoria. Sin embargo, el punto de visfundamen-ta lógico ha
de ser modificado en razón de fundamentos de orden práctico”(11).
Esta tesis, distingue a la imperatividad de la inmutabilidad como dos conceptos que son escindibles, no pudiendo condicionarse la imperatividad de la decisión a la inmutabilidad de ella. Así, la im-peratividad está referida al hecho de que la sentencia es ejecuta-ble desde su expedición, pudiendo ser inmutaejecuta-ble, si es que las par-tes no la impugnan y en el supuesto de la impugnación si es que es confirmada, aunque en realidad la inmutabilidad se da también ante la permanencia del contenido estimativo de la sentencia por los órganos funcionalmente superiores. En todo caso, esta tesis se refiere al hecho de que no es necesario que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada para que sea imperativa. El problema de esta posición radica en que no explica cómo es que la sentencia puede ser imperativa pese a que ha sido impugnada.
Quinta tesis: Acto perfecto
Sustentada por el profesor Ugo Rocco(12), quien refiriéndose a
la formación de la cosa juzgada a través de las instancias señala
(11) Francisco Carnelutti citado por Osvaldo Gozaíni en “La ejecución provisional en el proceso civil”. En:
Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo III, Mehr Lucht, pp. 491 y 87.
que: “Este procedimiento de formación tiene varios grados, de tal suerte que en el ejercicio del primer grado, y hasta la conclu-sión de los términos para interponer el recurso, es un procedi-miento imperfecto, mientras que la sentencia (sentencia de pri-mer grado) es un acto por sí mismo perfecto y subsiste como acto de declaración hasta que se revoque o se modifique o se sustitu-ya por una nueva sentencia (sentencia de segundo grado), o sea, por otro acto de declaración de derecho. La sentencia de primer grado está dotada desde su nacimiento de una autoridad propia. Y ciertamente, si así no fuese, resultaría incomprensible que este acto puede llegar a ser formal y sustancialmente una sentencia con solo agregársele un simple hecho negativo (la no interposi-ción de la apelainterposi-ción dentro del plazo correspondiente)”. Por su
parte, Michelli, citado por Hinostroza Mínguez(13) señala que la
recurribilidad de la sentencia no excluye la imperatividad de la misma, ya que es necesario distinguir las diferentes situaciones en que la sentencia pudiera encontrarse, según las impugnaciones que pueden proponerse contra ella, pues la posibilidad de impug-nación no puede ser configurada como un elemento para el cum-plimiento de una condición referente a la eficacia de un acto esta-tal, como es el juez.
Considerando las diversas posiciones, estimo que la sentencia es tal cual al margen de su impugnación. La posibilidad de recurrir-la –siempre que sea necesario– no puede tenerse como elemento para el incumplimiento de lo que la autoridad jurisdiccional dis-pone. Esta potencialidad de recurrir queda a total merced de una de las partes, quien paradójicamente, es quien ejerce el poder de suspender la materialización del mandato contenido en la senten-cia. Además, las pocas diferencias entre una sentencia estimati-va, la sentencia confirmatoria y la resolución que desestima el re-curso de casación podrían ser (i) el órgano judicial que las expide (ya que las sentencias, en su contenido resolutivo-estimativo rían iguales); y la presencia de la calidad de la firmeza en la se-gunda por haberse agotado, ordinariamente, la posibilidad de re-currir. No obstante, la posibilidad de producir efectos debe estar
determinada sobre la base de una particular situación predetermi-nada por la ley y que ahora la NLPT ha establecido para la ca-sación e inclusive el Tribunal Constitucional para determinadas acciones de amparo.
En este contexto, es importante no olvidar que la virtud de la for-mación de la cosa juzgada y la seguridad jurídica que esta ofrece, implica que la sentencia recurrida puede producir efectos –por regla general– cuando adquiere firmeza. Por consiguiente, refe-rirse al tema de que los efectos de la sentencia impugnada impli-ca tratar un tema debatible en la doctrina, pero que va ganando terreno en muchas leyes procesales del mundo que la van incor-porando como signo de modernidad procesal y de madurez en el litigante de este nuevo milenio en el que cada vez se van dejan-do pelucas blancas del siglo XVII por lap tops. Preliminarmen-te, desde la perspectiva de la impugnación y de la cosa juzgada sea –quizá– inconcebible, sin embargo, la ciencia del Derecho no evolucionaría, si es que la norma no se adecúa a nuevas realida-des que generen nuevas instituciones y nuevas concepciones, las cuales de por sí posibilitan el avance de las ciencias jurídicas y la satisfacción de ciertas necesidades sociales, como es el caso de la prestación de un servicio jurisdiccional eficaz y sobre todo oportuno.
Así, existen tesis que tratan de fundamentar que la sentencia re-currida puede producir efectos pese a que carece de firmeza. Una de estas, corresponde al procesalista español Caballol Angelats, quien sostiene como punto de partida que la sentencia es un acto que concluye el proceso y que a través del cual se ha de poder cumplir la función para la que el proceso se creó que es la de de-terminar el derecho en el caso concreto, de modo que la senten-cia es la expresión propia de la tutela efectiva del proceso. Por ello, la firmeza no está relacionada con la posibilidad de producir efectos, sino que está referida a la exigibilidad incondicional de estos. Así, el autor pregunta: ¿Cómo sería posible la aplicación de la ejecución provisional, si el hecho condicionante de los efec-tos de la sentencia recurrida es la adquisición de la firmeza?. Con suma precisión, el autor responde que la ejecución provisional de la sentencia es una excepción legal a la condición suspensiva ya
que implica la exigibilidad de los efectos de una resolución que no es firme. Así, la excepción a la regla está dada por la misma ley que posibilita que ante determinadas circunstancias extraor-dinarias, que la sentencia recurrida surta efectos, para que así se cumpla con la finalidad del proceso, es decir para que se otorgue una adecuada y oportuna tutela jurisdiccional efectiva. Por ello, las teorías que sustentan la posibilidad de que una sentencia recurri-da produzca efectos deben observarse desde la perspectiva excep-cional y no general.
3. Diversos conceptos de la actuación de la sentencia im-pugnada en la doctrina
A través de la actuación de la sentencia impugnada es posible ejecu-tar o asegurar la ejecución de una sentencia carente de firmeza que se jus-tifica por su impostergabilidad en el tiempo a fin de evitar la inejecutabi-lidad de la sentencia ante la inminencia de un perjuicio irreparable o para prevenir la interposición de medios impugnatorios dilatorios, garantizán-dose así una tutela jurisdiccional efectiva y oportuna.
En el Diccionario Omeba(14) se señala que la ASI de la sentencia
im-plica la posibilidad de cumplir el mandato contenido en esta, aunque esté pendiente la resolución que resuelva el recurso interpuesto contra ella.
El magistrado y catedrático español Juan Montero Aroca(15) señala que la
ASI está referida a la sentencia que no es firme, que surge sobre la esfera jurídica del demandado en la que, por regla general, solo cabrían injeren-cias jurisdiccionales coactivas cuando existiese sentencia firme. El profe-sor español agrega que si el ordenamiento procesal establece –por excep-cionalidad– que la firmeza no es sinónimo de ejecutabilidad, entonces es posible atribuir la condición de título ejecutivo a sentencias pendientes de algún recurso a través de la ejecución provisional, a la que también deno-mina como ejecución condicional o inmediata. En este sentido, José María
Olcese(16), la define como una institución novedosa, por la que se ejecuta
(14) Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo IX, Buenos Aires, 1980, p. 823.
(15) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional II. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 475. (16) OLCESE, Juan. “El Nuevo Código General del Proceso de la República Oriental de Uruguay”. En: Libro
Homenaje al XXV aniversario del Colegio de Abogados de San Isidro de Argentina. Editorial Estudios
la sentencia carente de firmeza, para lo cual deberá prestarse garantía sufi-ciente para responder por los daños y gastos judiciales que se pudiera oca-sionar a la parte contraria; para esto –agrega– debe existir el peligro de frustración del derecho reconocido derivado de la demora en la tramitación
de la segunda instancia. Por su parte, Víctor Moreno Catena(17), señala que
el ordenamiento jurídico permite, bajo ciertas condiciones, la ejecución de resoluciones judiciales que no han adquirido firmeza; es decir, de reso-luciones que siendo susceptibles de recurso han sido efectivamente recu-rridas. Así, por la ejecución provisional se ejecuta una sentencia recurrida, de donde se sigue que la firmeza y la ejecutabilidad son conceptos
indepen-dientes, cada uno de los cuales actúa en su esfera propia. Ugo Rocco(18)
se-ñala que la ejecución provisional es un pronunciamiento de carácter
acceso-rio(19) de la sentencia que tiene carácter excepcional y que consiste en que
la sentencia apelable puede ser declarada provisionalmente ejecutiva. En
este mismo contexto, Carnelluti(20) manifiesta que generalmente la
senten-cia mientras es apelable, no es ejecutiva; sin embargo, es posible lograr esto último a través de una declaración jurisdiccional de declaración provisio-nal ejecutiva de la sentencia.
El profesor Oswaldo Gozaíni(21), considera a la ASI como la facultad
que tiene la parte para solicitar al órgano jurisdiccional el cumplimiento de una sentencia condenatoria que aún no se encuentra firme. Por su parte, el
español Antonio María Navarrete(22) la define como la realización
inme-diata de la condena contenida en la resolución judicial en el supuesto de que el órgano jurisdiccional estime que el perjuicio que pudiera irrogarse con su ejecución no sería irreparable.
Por ello, la ASI solo puede ser aplicada en sistema procesal que con-tenga la institución de la pluralidad de instancias, pues en el supuesto de
(17) MORENO CATENA, Víctor. Derecho Procesal Civil. Tirant lo Blanch, Madrid, 1995, p. 367.
(18) ROCCO UGO. Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen III. Parte Especial. Proceso de Cognición. Temis de Palma, Bogotá, 1976, p. 198.
(19) En Italia la ASI civil puede ser concedida de oficio, en la misma sentencia.
(20) CARNELUTTI, Francisco. Instituciones del Proceso Civil. Volumen II, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1973, p. 136.
(21) GOZAÍNI, Osvaldo. Ob. cit., p. 81.
(22) LORCA NAVARRETE, Antonio María. La Teoría y Práctica del Proceso Civil y su concordancia con el
la instancia única, la ejecución no sería provisional sino definitiva. Tam-bién sucedería, en los supuestos del consentimiento, de esta la renuncia a recurrir y del desistimiento del recurso. En este sentido, Leonardo
Prieto-Castro Ferrándiz(23), señala que en el supuesto de existir la vía de los
re-cursos, que un fallo ya existente al menos es un humo de derecho, la ley puede autorizar la ejecución de ese fallo sujeto a impugnación. Agrega que solo de manera excepcional, se admite que la firmeza de la sentencia no es condición necesaria para la ejecutabilidad. De otro lado, José
Levi-tán(24) conceptualiza a esta figura como posibilidad de pedir la ejecución
de la sentencia no obstante la posibilidad de recurrirla, siendo imprescin-dible que concurran dos instancias coincidentes.
La tendencia general de la sentencia estimativa es la confirmación más que la revocación, debido a que ya existe un pronunciamiento en
ese sentido. Por ello, el profesor soviético M. A. Gurvich(25), índica que a
veces es necesario admitir la ejecución compulsiva de la sentencia del tri-bunal antes de que esta adquiera ejecutabilidad, es decir, la firmeza; esto,
en los supuestos en que la revocación parezca ser poco probable y en el
que la pretensión del demandante tenga carácter de inaplazable; así, en algunos casos el magistrado está obligado a prestar la ejecución
inme-diata y en otros a solicitud del actor. Por su parte, James Goldschmidt(26),
considera que la EPS es la actuación de la sentencia definitiva antes de que haya adquirido firmeza en sentido formal.
La principal virtud de la ASI es la anulación del efecto suspensivo
del recurso de apelación. Así, Caballol(27) define a la ejecución
provisio-nal como la institución procesal por la que se atribuye eficacia a una reso-lución definitiva sobre el fondo carente de firmeza, quedando subordina-da la permanencia de los efectos producidos a lo que resulte del recurso.
(23) PRIETO CASTRO FERRÁNDEZ, Leonardo. Trabajos y Orientaciones de Derecho Procesal Civil. Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 517.
(24) LEVITÁN, José. Recursos en el Proceso Civil y Comercial. Ordinarios y extraordinarios. Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 332.
(25) M.A. GURVICH. Derecho Procesal Civil Soviético. Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1971, p. 336.
(26) GOLDSCHMIDT, James. Derecho Procesal Civil. Labor S.A., Barcelona, 1936, p. 542. (27) CABALLOL ANGELATS, Luis. Ob. cit., p. 47.
Agrega que con la ejecución provisional se consiguen actuar los efectos que la sentencia produciría si fuera firme.
Mayormente, en el Derecho Comparado(28), la ASI es aplicable a
sen-tencias de condena. Por esto, el profesor Julio De Gregorio Lavie(29),
con-ceptualiza esta institución como la posibilidad que tiene el acreedor para ejecutar la sentencia antes de que se resuelva la apelación que haya in-terpuesto el ejecutado. Agrega que esto es posible a través de la solicitud al juez para que conceda la apelación sin efecto suspensivo para lo cual otorgará fianza.
4. Funciones de la actuación de la sentencia impugnada
¿Para qué sirve la ASI? Toda institución procesal cumple determina-das funciones dentro del proceso jurisdiccional, siendo su aplicación con-cordante con los fines de este y así como también coherentes con la volun-tad del Esvolun-tado y por ende, con la volunvolun-tad de la sociedad en general, con lo que así se facilita el logro de la paz social con justicia. A manera de intro-ducción, las funciones de esta institución, podrían resumirse de esta forma, a decir de Montero Aroca cuando señala que: “las razones que llevan al
legislador a convertir la sentencia no firme en título ejecutivo(30) son
po-líticas y atiende bien a la necesidad de la eficacia inmediata de la resolu-ción, bien a evitar la utilización de los recursos como táctica meramente
dilatoria”(31). Así, las funciones que la doctrina atribuye a esta herramienta
procesal son:
Primera función satisfactiva: Esta función actúa como una
herra-mienta que permite obviar la espera de la parte demandante ante la suspensión de los efectos de la sentencia que acoge su preten-sión, ante el perjuicio irreparable que acarrearía la no ejecución de la sentencia por la duración de la etapa impugnatoria o para evi-tar gozar evi-tardíamente de la actuación de la sentencia. De este
(28) Ut supra.
(29) DE GREGORIO LAVIÉ, Julio. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 1987, p. 566.
(30) Cuando el autor hace referencia a título ejecutivo, se refiere la generalidad de la sentencia que es ejecuta-ble y no al título ejecutivo que es propio de los procesos ejecutivos.
modo, la ASI mejora el servicio jurisdiccional pues una de las
imperfecciones del proceso, resaltadas por Caballol(32) , radica
en la excesiva duración de la tramitación del recurso que suspen-de los efectos suspen-de la sentencia, pues, es un fenómeno hasta ahora inmanejable en nuestra realidad jurisdiccional; por ello, podría-mos inclusive hablar de una “carga procesal de tipo impugnato-rio” (como una subespecie de la carga procesal) que consistiría en la cantidad de impugnaciones que tienen que resolver los órganos jurisdiccionales revisores. Ante esto, la ASI se presenta como una alternativa para evitar la ilusión de la satisfacción del derecho en un proceso judicial que es obstaculizada por la duración de la pendencia recursal. Por ello, es lógica la reflexión del precitado autor en el sentido de que si la ASI seguirá siendo necesaria si en algún momento se consigue resolver un recurso en menos tiempo del mínimo preciso para hacer efectiva una sentencia. Creemos que la respuesta sería negativa. Pero esto es solo una hipótesis y que, la realidad es otra y esta nos manifiesta que la tramitación del recurso aún es duradera, y que durante dicho lapso la situa-ción de hecho que permitiría la ejecusitua-ción de la sentencia es pere-cedera, por lo que la utilidad de la EPS en cuanto a su función sa-tisfactiva se mantiene y conserva su gran utilidad para coadyuvar la materialización de los fines del proceso jurisdiccional, hacien-do a la prestación del servicio jurisdiccional eficiente.
Segunda función preventiva: La finalidad de los medios
impug-natorios es de orden correctivo, en el sentido de que lo que preten-de el impugnante es que se corrija el error o se advierta el vicio del acto que es objeto de impugnación. Por ello, tanto la apela-ción como el recurso de casaapela-ción, que son los únicos medios im-pugnatorios que pueden ser utilizados contra una sentencia, tienen, objetivamente, esta finalidad. No obstante, la práctica procesal de-muestra lo contrario; es decir, que los medios impugnatorios no son utilizados en su mayoría de un modo objetivo, pues también son utilizados de una forma que podríamos denominar subjetiva, en el sentido de que la finalidad del impugnante al interponer el recurso no es la de que el superior jerárquico corrija la sentencia,
sino en la utilización de la suspensión de los efectos del recurso para prolongar en el tiempo la situación de hecho que le permita el disfrute de un derecho que ha sido declarado por el Poder Judi-cial a favor de la parte no recurrente.
Al respecto, Prieto-Castro(33), señala que el derecho impugnatorio es
ejercido en algunos casos, con fines meramente ilícitos, abusivos y perju-diciales para el demandante; por lo que ante esta situación patológica, la ASI cumple una misión de carácter sumamente profiláctico. Se advierte así la presencia de un ánimo dilatorio –del demandado al recurrir la sen-tencia. La EPS disuade este “dolo recurrente” como lo denomina
Prieto-Castro(34). En este sentido, Caballol(35), afirma que el medio impugnatorio
dilatorio es una utilización fraudulenta el recurso, por lo que la posibili-dad de aplicar la EPS determina que la parte condenada por la sentencia, no la impugne con el solo propósito de servirse del efecto suspensivo del recurso para dilatar en el tiempo el disfrute del derecho que según la sen-tencia le corresponde al acreedor, sino que la persuade a replantear esta po-sibilidad. En este contexto, el recurso es utilizado como estrategia proce-sal del demandado, es decir como una táctica dilatoria. Así, algunos autores
como Ortells Ramos(36), señalan que la ASI contrarresta las posibilidades de
la utilización del recurso como mera táctica dilatoria y a la vez reconocen que la apelación adolece de dilaciones irregulares. Coincidiendo con este
punto de vista, Montero Aroca(37), señala que la ASI evita la utilización del
recurso como táctica dilatoria. Me imagino la hipótesis consistente en los motivos que determinan en algunos supuestos la decisión del demandado o de su abogado al evaluar la posibilidad de recurrir, que no será la de que si se quiere corregir un vicio o un error en la sentencia, sino correspon-derá que si se desea una prolongación –paradójicamente autorizada por la ley sobre la base de la seguridad jurídica– del disfrute de un derecho ajeno.
Por ello, Caballol(38), afirma que la ASI presiona a un replanteamiento al
(33) PRIETO-CASTRO FERRÁNDEZ, Leonardo. Ob. cit., p. 517. (34) CASTRO. Ob. cit., p. 518.
(35) CABALLOL ANGELATS, Luis. Ob. cit., pp. 78 y 79.
(36) ORTELLS RAMOS. Comentarios a la reforma de la ley de enjuiciamiento civil. Tecnos, 1985, p. 280. (37) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 476.
demandado de la posición procesal a adoptar (es decir recurrir o no re-currir), aunque cabe resaltar que la ASI no obstaculiza la posibilidad de recurrir.
Respecto a la finalidad subjetiva, Montero señala que la finalidad subjetiva del recurso es ajena al fin propio del recurso, pues el fin ajeno está referido a retardar la ejecución, a dilatar la efectividad práctica de la sentencia. Haciendo alusión a la experiencia, el autor señala que la reali-dad demuestra que los recursos se utilizan en un gran número de casos no por creer el recurrente que la sentencia es injusta, sino solo para alargar el proceso, manteniéndose así el demandado en la posesión de la cosa, sin pagar la cantidad debida, sin hacer la obligación, entre otros supuestos concretos. De esta forma, el demandado mantiene la situación preproce-sal de la relación jurídico material que le permite prolongar el disfrute de un derecho declarado a favor del demandante. Para combatir esto, seña-la el autor, es necesario ejecutar provisionalmente seña-la sentencia, inclusive
aún de los riesgos que implica la revocación de la sentencia(39). Así,
Mo-reno Catena(40), manifiesta que la EPS reduce o desestimula los incentivos
para la interposición de los recursos solo con fines dilatorios que retrasan la efectividad del pronunciamiento judicial.
5. Presupuestos de la actuación de la sentencia impugnada
Los presupuestos que en la doctrina atribuyen a la ASI son básica-mente coincidentes y son los siguientes:
Primero. La expedición de una sentencia estimativa de la demanda
La ejecución de una sentencia está referida solamente a la que declara fundada la demanda. El fundamento radica en la presen-cia del mandato jurisdiccional en la resolución sentenpresen-cial. Por esto, la sentencia desestimatoria de la demanda o la sentencia in-hibitoria, si bien contienen un pronunciamiento jurisdiccional, carecen de mandato alguno, lo que las hace, por su propia natura-leza, inejecutables, de manera que la ejecución se centra solo en
(39) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 476. (40) MORENO CATENA, Víctor. Ob. cit., p. 367.
la sentencia estimativa. Entonces, el primer presupuesto que debe concurrir para la posibilidad de la ASI, es que exista previamente una sentencia que acoge la pretensión del demandante, sea total o parcial. Lo ideal es que se trate de una sentencia con vocación de confirmatoria. Es decir que tenga una mínima probabilidad de
re-vocatoria tal como anota Carnellutti(41).
Segundo. Pendencia recursal
Cuando se notifica la sentencia no solo concluye la instancia, sino también finaliza la etapa resolutoria del proceso. Es a par-tir de este momento en que la sentencia es impugnable, estando así sus efectos suspendidos por la posibilidad de que sea recurri-da. De este modo se configura la etapa impugnatoria del proceso, la cual finaliza cuando la sentencia adquiere firmeza por el con-sentimiento o también cuando se expida la sentencia que en defi-nitiva resuelva el recurso interpuesto. La pendencia recursal es lo que determina que la ejecución sea provisional, ya que en el su-puesto de que no existiese pendencia, la ejecución sería definiti-va, sea por el consentimiento, por el desistimiento del recurso o por la renuncia a impugnar.
Tercero. Perjuicio irreparable
La ASI nace con la necesidad de evitar un perjuicio irreparable generada por la interposición de un recurso dilatorio. En efecto, en la doctrina se señala que es necesario que el tiempo que im-plique la pendencia recursal de la sentencia estimatoria de la de-manda genere un perjuicio irreparable al dede-mandante, pues en el supuesto contrario no existiría justificante alguno que determine que se anticipe la tutela jurisdiccional efectiva. Por ello, el perjui-cio irreparable está íntimamente ligado a la pendencia recursal, pues el retardo originado por la pendencia, puede originar
tam-bién la inutilidad de la ejecución(42) y es desde esta perspectiva
(41) CARNELUTTI, Francisco. Instituciones del Proceso Civil. Ob. cit., p. 137.
(42) Por ello, Ugo Rocco, señala que la ASI evita que el retardo haga inútil o gravosa la ejecución de la sen-tencia. ROCCO UGO. Tratado de Derecho Procesal Civil. Vol. III, Ob. cit., p. 200.
que debe tomarse a este presupuesto. Olcese(43) define al perjuicio
irreparable como el peligro de la frustración del derecho
recono-cido en la sentencia. Por su parte, Carnellutl(44), manifiesta que el
peligro en el retardo, está referido al aumento de dificultades para la ejecución, disminuyendo o frustrando su utilidad. Sin embar-go, la NLPT no exige el cumplimiento de este presupuesto.
Cuarto. Pedido de parte
Aunque una de las modalidades de la ASI prescrita en determi-nadas legislaciones radica en que puede ser concedida de oficio, hay varios países –como el nuestro– que determinan que tiene que ser peticionada por el mismo demandante. Por lo que en este contexto, este presupuesto no llega a ser un requisito gene-ral, sino específico para cada legislación y situación en particu-lar. Cabe recordar que el pedido de parte es una manifestación del principio dispositivo. La solicitud tiene como finalidad que se declare ejecutable provisionalmente la sentencia, que se
des-pache la ejecución y que se ordene el inicio de la ejecución(45), sin
embargo en el caso de la NLPT se permite excepcionalmente que cuando se trate de obligaciones de dar suma de dinero, a pedido de parte y previo depósito a nombre del juzgado de origen o carta fianza renovable por el importe total reconocido, el juez de la de-manda suspende la ejecución en resolución fundamentada e inim-pugnable, lo cual en buena cuenta implica el real y concreto ase-guramiento de su ejecución, con la diferencia que el destinatario provisional del dinero no será el demandante sino el mismo juz-gado, misma cautelar.
Quinto. Garantía
En principio cabe precisar que la ASI implica la posibilidad de que la sentencia sea revocada. Esta eventualidad hace que no siempre se conceda la ejecución provisional, pero también no
(43) OLCESE, Juan. Ob. cit., p. 321.
(44) CARNELUTTI, Francisco. Instituciones del Proceso Civil. Volumen II, Ob. cit., p. 138. (45) CABALLOL ANGELATS, Luis. Ob. cit., pp. 207 y 208.
quepa ejecutar la resolución sin que previamente no se haya ase-gurado, cuando menos, el cumplimiento por equivalente de la sentencia que estime el recurso. De no ser así, se crearía la
inde-fensión de la parte ejecutada(46). Por ello, estimo que hay un
in-tercambio de la garantía de la suspensión (generada por la doble instancia) del demandado, por una garantía pecuniaria que otor-ga el demandante (al revés de lo que se ha descrito en el párrafo precedente), por lo menos así funciona en algunos procesos ex-tranjeros, a diferencia del nuevo proceso laboral en el que es el mismo ejecutado el que debe otorgar la fianza. Al respecto, cabe precisar que la garantía es exigible cuando así lo determina la ley (como sucede en el art. 38 de la NLPT). En este contexto, si la ley no exige el otorgamiento de una garantía, la ASI se conce-de sin la concurrencia conce-de este presupuesto. El fundamento conce-de esta excepción se basa en la debilidad económica del beneficiado por la sentencia recurrida, lo que podría ser la causa determinante de que no se conceda la ASI y que la parte ejecutada podría apro-vechar esta oportunidad para prolongar la duración del pleito en forma abusiva. Los supuestos de excepción del otorgamiento de garantía se observan mayormente en las apelaciones de senten-cias emitidas en los procesos de alimentos y ahora en las casacio-nes del nuevo proceso laboral.
II. LA ACTUACIÓN DE LA SENTENCIA RECURRIDA EN CA-SACIÓN
Hace ya poco menos de dos décadas, el maestro Juan Monroy dijo en 1994, en una conferencia dictada en el Colegio de Abogados de La Liber-tad, que la regulación de la actuación de la sentencia impugnada casi se introdujo en el Código Procesal Civil, pero esto no se concretizó porque esta figura era demasiado adelantada para ese momento. Luego de ello, se afianzó una tendencia de retirar el efecto suspensivo a la casación que casi dos décadas después rinde sus primeros frutos en la casación labo-ral. Al respecto, tanto los doctores Nelson Ramírez Jiménez y Juan Mon-roy Gálvez, en diferentes artículos sustentaban tal propuesta de modifica-toria al proceso civil que hasta la fecha no se ha dado, pero sí –repito– en
el proceso laboral, no sin antes hacer la ASI una escala en los procesos de amparo.
El maestro Ramírez Jiménez, en la ponencia presentada en el primer Congreso de Derecho Procesal desarrollado en la Universidad Católica a inicios de la década pasada, sostenía que: “Si nos encontramos ante un recurso extraordinario que no abre una tercera instancia, carece de lógi-ca el que al ser admitido se deje en suspenso la ejecución de la senten-cia, según lo dispone el artículo 393 del Código Procesal Civil. En efecto, otros sistemas casatorios niegan esa posibilidad. En Italia, la ejecución de la sentencia recurrida en casación no se suspende, salvo los casos de dis-posición legal en contrario, o cuando el juez que dictó la sentencia, a ins-tancia de parte y cuando de ella pueda generarse grave e irreparable daño, disponga que se suspenda la ejecución o que se preste caución suficiente. En Uruguay, según lo refiere Enrique Vescovi, los recursos ordinarios son aquellos que impiden la formación de la cosa juzgada y la ejecución de la sentencia, y los extraordinarios como la casación, los que se dan pese a que la sentencia pasa, igualmente, a la etapa de ejecución. En Colombia la sentencia recurrida en casación se cumple salvo que verse sobre el es-tado civil de las personas. En Francia, cuna de la casación, desde 1976 se implantó el efecto no suspensivo del recurso, salvo disposición legal en contrario. En Chile y Venezuela tampoco se concede con efecto suspensi-vo, pero con excepciones. Por su parte, un reconocido procesalista como Couture, establece la no suspensión de la ejecución por interposición del recurso de casación. Como se aprecia de lo antes señalado, a la luz del Derecho Comparado no existe razón alguna para que en nuestro país la casación tenga efecto suspensivo. Ello, a la vez de quebrar razonabilidad del recurso, genera su masiva interposición en busca de la paralización indebida de la ejecución de la sentencia de mérito. La estadística de la Sala Civil de la Corte Suprema es elocuente, tanto en lo que respecta al número de expedientes ingresados como al número de improcedencias e inadmisibilidades que declara. Sin embargo, con el fácil expediente de in-terponer el recurso de casación, el litigante de mala fe ha logrado su ob-jetivo, pues paraliza la ejecución durante el tiempo que la Corte Suprema demore en resolver el recurso (aproximadamente un año). Por ello, con-sidero que debe modificarse este aspecto del trámite, debiendo conceder-se sin efecto suspensivo. En todo caso, podría adoptarconceder-se una regulación similar a la del recurso de Queja, tomándose al artículo 405 del Códi-go Procesal como un parámetro válido: “La interposición del recurso no
suspende la tramitación del principal ni la eficacia de la resolución dene-gatoria. Excepcionalmente, a pedido de parte y previa prestación de con-tracautela fijada prudencialmente, el juez de la demanda puede suspender el proceso principal a través de una resolución fundamentada e irrecurri-ble” Estimo que esta modificación sería socialmente más útil que aquella que en su afán de impedir la masiva elevación de causas a conocimiento de la Corte Suprema, propende a limitar el concesorio del recurso toman-do como base la naturaleza de la vía procedimental (por ejemplo, permi-tiría solo en los que se tramitan en la vía de conocimiento o abreviado) o la cuantía de la cuestión debatida. Ambas soluciones no solo nos harían desandar lo hecho sino que propiciarían una justicia discriminatoria”.
Por su parte, Monroy Gálvez, en la misma tendencia pero con la va-riante de que solo podrían ser objeto de ejecución provisional las senten-cias de vista confirmatorias de sentensenten-cias estimativas, dentro del conjun-to de propuestas de reforma al Código Procesal Civil, señalaba que: “La que sigue probablemente sea la propuesta más importante y por ello la más discutible. Empezaremos afirmando que en la práctica son escasos los sistemas casatorios que ordenan la suspensión de los efectos de la re-solución impugnada como consecuencia de la procedencia del recurso de casación. Como ya se expresó, el propósito de regular de esa manera el recurso en sede nacional, no fue otro que permitir su progresiva incor-poración a la judicatura nacional en donde, salvo el caso del recurso de queja, siempre se consideró que los recursos suspenden la eficacia de la resolución impugnada. Lamentablemente, la opción escogida ha traído, nos parece, más perjuicios que beneficios. Así, el foro nacional parece no haber advertido al carácter extraordinario del recurso, razón por la que muchos consideran que el recurso de casación es una prolongación más o menos natural de casi todos los procesos, exactamente como ocurrió du-rante 81 años de este siglo con el llamado recurso de nulidad que, salvo
escasísimos casos excluidos por razón de la cuantía, permitiría el acceso
más o menos libre a la Corte Suprema. Así y todo, consideramos que el cambio no puede ser brusco. Es necesario reducir el desborde recursivo que hoy padece la Corte Suprema, en tanto debe soportar una carga pro-cesal descomunal, pero, a su vez, tal reducción no debe tampoco desco-nocer que la ausencia de formación científica sobre la materia en las uni-versidades determina que los abogados no nos hallemos en condiciones de asumir conscientemente que los procesos civiles son desde la vigen-cia del Código, procesos de doble instanvigen-cia y que, por tanto, el uso del
recurso de casación supone una situación extraordinaria que solo se pre-senta ocasionalmente, y no una promesa que anticipadamente podemos hacer a nuestros clientes. En tal, mérito, proponemos que la interposición del recurso de casación no suspenda la ejecución de la resolución impug-nada en los casos en que esta sea conforme con la resolución de prime-ra instancia. En otprime-ras palabprime-ras, cuando se presente el recurso de casación en un proceso en donde se hayan expedido dos resoluciones conformes, aquel no suspenderá la ejecución de la resolución impugnada. El funda-mento no es otro que la presunción de certeza que puede extraerse sin di-ficultad del hecho de contar con dos decisiones judiciales conformes, a pesar de haber sido expedidas por órganos jurisdiccionales diferentes”.
Como se ve, esta tendencia que no es nueva (Francia la tiene desde hace poco menos de cuatro décadas, y la doctrina nacional ya hace dos la sustentaba) que ha tenido su primer eco en el proceso laboral y en el constitucional, con algunas puntuales presencias en el proceso de familia y civil.
III. SEIS FORMAS DE ACTUACIÓN DE SENTENCIAS APELA-DAS EXISTENTES EN EL ORDENAMIENTO LEGAL PE-RUANO Y DOS FORMAS DE ACTUACIÓN DE SENTENCIA DE VISTA IRRECURRIBLES
1. En primera instancia
Primera. La sentencia estimativa de alimentos: El artículo 566
del Código Procesal Civil regula la ejecución provisional de la sentencia estimativa de alimentos. De esta forma es posible eje-cutar la sentencia apelada en este tipo de pretensiones, disponién-dose el pago inmediato de la pensión desde el momento en que es expedida la sentencia.
Segunda. La concesión de la apelación de la apelación de la sentencia estimativa del proceso ejecutivo de dar suma de di-nero de la Ley Procesal del Trabajo: Las resoluciones
estima-tivas de las demandas ejecuestima-tivas en materia laboral son apelables con efecto suspensivo. Sin embargo, el artículo 74 de la LPT re-gula un presupuesto adicional para la concesión de la apelación:
