Roj: STSJ CV 7031/ ECLI:ES:TSJCV:2012:7031

Roj: STSJ CV 7031/2012 - ECLI:ES:TSJCV:2012:7031

Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal

Sede:Valencia

Sección:1

Fecha:30/11/2012

Nº de Recurso:22/2011

Nº de Resolución:16/2012

Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO

Ponente:MARIA PIA CRISTINA CALDERON CUADRADO

Tipo de Resolución:Sentencia

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL Y PENAL

VALENCIA

NIG: 46250 - 31-1-2011-0000034 Rollo de Sala Penal nº 22/2011 Procedimiento Abreviado nº 1/2012

SE N T E N C I A N º 16 /2012

Excma. Señora Presidenta Doña Pilar de la Oliva Marrades Iltmos. Señores Magistrados: Don José Francisco Ceres Montes Doña Mª Pía Calderón Cuadrado

En la ciudad de Valencia, a treinta de noviembre de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los magistrados anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa número 1/2012 dimanante de las Diligencias Previas 26/2007 del Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de Torrevieja, instruida con el número de Diligencias Previas 4/2011 y seguida por delitos de falsedad en documento oficial y prevaricación contra D. Hugo , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , nacido en Alicante, el día NUM001 de 1948, y vecino de Torrevieja, con domicilio en la CALLE000 NUM002 - NUM003 - NUM004 , que desempeñaba el cargo de Alcalde del Ayuntamiento de Torrevieja en la fecha de los hechos.

Han sido partes en el proceso: a) El Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo. Sr. D. Gonzalo A. López Ebri; b) El acusador popular D. Salvador , representado por la procuradora Dª. Isabel Ballester Gómez y defendido por el abogado Ignacio Gally Muñoz; c) El acusado D. Hugo , representado por la procuradora Dª. Mª del Mar García Martínez y defendido por el abogado D. Vicente Grima Lizandra. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Doña Mª Pía Calderón Cuadrado.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Las presentes actuaciones tienen su origen en las Diligencias Previas número 26/2007 del Juzgado

de Instrucción número Cuatro de los de Torrevieja, seguidas frente a D. Hugo por supuestos delitos de falsedad documental y prevaricación. Su incoación se debió a la denuncia presentada por D. Salvador , concejal del

Ayuntamiento de Torrevieja, relativa al proceso de adjudicación de un contrato de recogida de residuos sólidos urbanos del citado municipio.

En las referidas Diligencias Previas se acordaron y practicaron, además de las documentales que obran en autos -en especial los expedientes administrativos en todo o en parte de las contrataciones a las que se contrae el objeto del proceso-, la declaración en calidad de imputado y previa instrucción de sus derechos, de D. Hugo , Alcalde del Ayuntamiento de Torrevieja al tiempo de los hechos, y las declaraciones testificales de D. Benjamín , Dª. Rafaela , Dª. Marí Jose , D. Iván , D. Miguel , todos ellos funcionarios del Ayuntamiento de Torrevieja y miembros, en algún caso, de la mesa de contratación que valoró el concurso para la adjudicación de un contrato de recogida de basuras del municipio de Torrevieja. Asimismo declararon como testigos, D Severino , abogado, como legal representante del bufete "Ariño y Abogados Asociados S.L.", D Santiago , como legal representante del despacho González Varas y D. Carlos Miguel , como legal representante del Bufete de abogados López Rodó.

La declaración del imputado se produjo el 1 de marzo de 2007, fecha en la que no ostentaba la condición de aforado (folio 181 -T. I), y las declaraciones testificales de D. Benjamín (folio 514- T. II), Dª. Rafaela (folio 517 -TII), Dª. Marí Jose (folio 521- T. II), D. Iván (folio 525 -T. II) y D. Miguel (folio 528 -T. II), el día 16 de noviembre de 2009. Por su parte, las declaraciones de D Severino , (folio 760 -T. III), D Santiago , (folio 793 -T. III), y D. Carlos Miguel , (folio 793 -T. III), tuvieron lugar los días 4 de agosto, 1 de octubre y 5 de noviembre de 2010.

SEGUNDO.- El día 25 de febrero de 2009, la representación procesal del imputado solicitó el sobreseimiento

de la causa afirmando que se habían practicado la totalidad de las diligencias posibles. A esta petición se opuso el Ministerio fiscal interesando la realización de nuevas diligencias. El Juzgado de Instrucción acordó, como se desprende del antecedente anterior, su práctica. Con todo, la solicitud de sobreseimiento se reitera el 8 de febrero de 2011, en términos prácticamente idénticos, si bien añadiendo el transcurso de casi cuatro años de instrucción.

El día 7 de junio de 2011, el Ministerio Fiscal, evacuando el traslado conferido al respecto y a la vista del resultado de las diligencias practicadas, presentó escrito en el que consideró: primero, que los hechos podían ser indiciariamente constitutivos de delitos de falsedad documental y prevaricación; segundo, que los mismos podían ser imputables a D. Hugo ; tercero, que por tal motivo era improcedente el sobreseimiento y procedente la continuación del procedimiento; y, finalmente, que por el Juzgado y habida cuenta de la condición de aforado del imputado por su proclamación como diputado electo de las Cortes Valencianas debía elevarse la correspondiente Exposición razonada al Tribunal Superior.

Atendido lo anterior, el Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de Torrevieja, con fecha de 27 de junio de 2011 y para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, formuló Exposición razonada en la que refirió la existencia de indicios de la comisión por parte de D. Hugo del delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal y del delito de falsedad documental previsto en el artículo 390.1.4º asimismo del Código Penal , considerando que, a la vista de los dichos indicios y de la condición de aforado de D. Hugo , la competencia para el conocimiento de las actuaciones correspondía a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, remitiendo las Diligencias Previas número 26/2007 que se habían seguido al efecto.

TERCERO.- Recibida la Exposición Razonada , esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia

de la Comunidad Valenciana acordó, por Auto de 8 de septiembre de 2011 y después de mandar emplazar a todas las partes y de conferirles audiencia acerca de la cuestión relativa a la determinación de la competencia objetiva para el enjuiciamiento de los hechos, declararse competente, nombrar como instructor al Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Climent Barberá y recabar del Juzgado de Instrucción la remisión de las actuaciones. En la parte de las Diligencias Previas seguidas en esta sede, en continuación de las remitidas por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Torrevieja, se practicaron las actuaciones pedidas por las partes y admitidas por el órgano jurisdiccional así como las dispuestas por el propio Magistrado Instructor que incluyeron las documentales, en especial el resto del expediente de contratación de la recogida y tratamiento de residuos sólidos urbanos de Torrevieja. De este modo: 1º) Se tomó nuevamente declaración como imputado a D. Hugo (folio 898 -T. IV), previa instrucción de derechos como tal. 2º) A consecuencia de sus declaraciones y a petición del Ministerio Fiscal, declaró también como imputada, asimismo previa instrucción de sus derechos, Dª. Marí Jose (folio 1085 -T. IV). 3º) Se recibió declaración testifical a D Florencio , (folio 1070 -T. IV), D Laureano (folio 1072 -T. IV), D. Plácido (folio 1074 -T. IV), D. Valentín (folio 1076 -T. IV), D. Jesús Carlos (folio 1070 -T. IV), Dª. Rafaela (folio 1080 -T. IV), Dª. Cecilia (folio 1082 -T. IV), D. Benedicto (folio 1130 -T. IV), D. Emilio (folio 1130 -T. IV), Dª. Luisa (folio 1134 -T. IV), D. Isidro (folio 1136 -T. IV), Dª. Tamara (folio 1138 -T. IV), Dª Angelina (folio 1140 -T. IV), D. Tomás (folio 1200 -T. IV), D. Pedro Francisco (folio 1202 -T. IV), y D. Severino (folio 1321

-T. IV). Todas las declaraciones se produjeron en las fechas señaladas por el Magistrado instructor salvo una que se tuvo que retrasar tras petición razonada de cambio de fechas realizada por el abogado de la defensa.

CUARTO.- Por el Magistrado Instructor, en Auto de 22 de mayo de 2012, se acordó la conclusión de

las Diligencias Previas así como el mantenimiento de la imputación de D. Hugo y la continuación del procedimiento por los trámites del artículo 780 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Notificada a las partes, esta decisión fue recurrida en reforma por la representación procesal del imputado, que solicitó la revocación de la resolución impugnada y que se decretara el sobreseimiento provisional conforme a lo dispuesto en el artículo 641.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 779.1.1º de la misma Ley procesal . Tramitado el recurso, el Magistrado Instructor dictó Auto, de fecha 8 de junio de 2012, desestimatorio del mismo y confirmatorio en su integridad de la decisión anterior.

QUINTO.- Dentro del plazo conferido, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de acusación contra D. Hugo

, considerando que los hechos relatados en el mismo, en relación con la propuesta y adjudicación del contrato de consultoría externa, son constitutivos de los delitos de falsedad en documento oficial del artículo 390.1.4º del Código Penal , y de prevaricación de autoridad del artículo 404 del Código Penal , y los referidos al contrato del servicio de recogida de residuos sólidos, transporte a vertedero, limpieza viaria y limpieza y mantenimiento de la Costa del término municipal de Torrevieja, lo eran de un delito de prevaricación de autoridad del artículo 404 del Código Penal . Penalmente responsable de ellos es D. Hugo , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, estimando que procedía imponer al mismo las penas siguientes:

- Por el delito de falsedad documental en relación con el contrato de consultoría, tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, veinte meses de multa con una cuota diaria de 50 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de diez meses de privación de libertad en caso impago e inhabilitación especial para el cargo de Alcalde, Teniente de alcalde, Concejal o cualquier otro de naturaleza electiva en el ámbito Estatal, Autonómico y Local por el periodo de cinco años

- Por el delito de prevaricación en relación con el contrato de consultoría, inhabilitación especial para el cargo de Alcalde, Teniente de alcalde, Concejal o cualquier otro de naturaleza electiva en el ámbito Estatal, Autonómico y Local, por el periodo de ocho años.

- Por el delito de prevaricación en relación con el contrato del servicio de recogida de residuos sólidos, transporte a vertedero, limpieza viaria y limpieza y mantenimiento de la Costa del término municipal de Torrevieja, inhabilitación especial para el cargo de Alcalde, Teniente de alcalde, Concejal o cualquier otro de naturaleza electiva en el ámbito Estatal, Autonómico y Local, por el periodo de ocho años.

En dicho escrito de acusación y además de la proposición de prueba para el juicio oral, el Ministerio Fiscal señaló como responsabilidad civil que debía atribuirse al acusado en caso de condena las dos siguientes peticiones: de nulidad de determinadas resoluciones administrativas y condenatoria al pago de cantidad en los doce mil euros que el Ayuntamiento abonó por el contrato de consultoría externo.

SEXTO.- Igualmente dentro del plazo conferido, la acusación popular de Don Salvador formuló escrito de

acusación contra D. Hugo al considerar que los hechos relatados en el mismo son constitutivos del delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal y asimismo de un delito de falsedad en documento oficial cometido por autoridad previsto y penado en el articulo 390.1.4º del Código Penal . Criminalmente responsable es D. Hugo , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, estimando que procedía imponer las penas siguientes: por la prevaricación del artículo 404, la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de nueve años; y por la falsedad del artículo 390.1.4º, en relación con el 74.1, todos ellos de la norma penal, la pena de prisión de cinco años, multa de veinte meses a razón de una cuota diaria de diez euros e inhabilitación especial por tiempo de cinco años. Además se solicitó la imposición de costas al acusado. Respecto de la responsabilidad civil, la acusación popular en su escrito consideró que el acusado debería indemnizar al Ayuntamiento de Torrevieja reintegrando, de un lado, la cantidad correspondiente al servicio de consultoría prestado más su interés legal, de otro, la diferencia entre el importe desembolsado a la empresa adjudicataria del contrato del servicio de recogida de residuos sólidos, transporte a vertedero, limpieza viaria y limpieza y mantenimiento de la Costa, del término municipal de Torrevieja y la oferta económica más barata ofrecida en su día en el expediente de adjudicación, señalando asimismo la proposición de prueba para el juicio oral.

SÉPTIMO.- Mediante Auto de 22 de junio de 2012 se abrió juicio oral frente a D. Hugo por los hechos allí

referidos, dándose traslado a la representación procesal del acusado a los efectos de presentar su escrito de defensa. Solicitada ampliación de plazo para el cumplimiento de este trámite y concedida, con fecha 26 de julio del año en curso tuvo entrada en esta Sala las conclusiones provisionales formuladas por la defensa. En

ellas se negaban las expuestas por las acusaciones y se solicitaba la libre absolución de su defendido, sin petición de costas.

OCTAVO.- Cumplidos los trámites derivados de la apertura del juicio oral y una vez recibidas las actuaciones,

se procedió a la constitución de la sala de enjuiciamiento y al turnado de la ponencia conforme a las normas de reparto. A continuación, por Auto de 19 de septiembre de 2012, se resolvió sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y se dispuso que se procediera por el Sr. Secretario judicial a establecer el día y hora en que debieran comenzar y continuar las sesiones del juicio oral, señalándose al efecto como día inicial el 26 de octubre de 2012, a las 10 horas de su mañana.

En sesiones que tuvieron lugar ese mismo día 26 y los posteriores 29, 30 y 31 de octubre se celebró ante este Tribunal el juicio oral y público de la presente causa, practicándose en el mismo las pruebas, propuestas por las partes y admitidas, de declaración del acusado, testifical -con excepción de un testigo al que se renunció por las partes proponentes- y documental, cuyo resultado quedó registrado en el soporte audiovisual que se reseña en el acta extendida por el Sr. Secretario.

NOVENO. Tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales

con las modificaciones siguientes:

1ª) Con carácter principal calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsificación en documento oficial del artículo 390.1.4º del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 del Código Penal , con un delito continuado de prevaricación de autoridad del artículo 404 del Código Penal , en relación con el artículo 74 igualmente del Código Penal .

Acusó de tales delitos a D. Hugo y solicitó la imposición de las siguientes penas:

- Por el delito de falsificación en documento oficial, 3 años de prisión, 20 meses de multa con una cuota diaria de 50 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 meses de privación de libertad en caso de impago, e inhabilitación especial para el cargo de Alcalde, Concejal o cualquier otro de naturaleza electiva de ámbito Estatal, Autonómico y local por periodo de 5 años.

- Por el delito continuado de prevaricación de autoridad, inhabilitación especial para el cargo de Alcalde, Teniente de Alcalde, Concejal o cualquier otro de naturaleza electiva de ámbito Estatal, Autonómico y local por periodo de 9 años y 6 meses.

2ª) Con carácter alternativo calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad de documento oficial por imprudencia grave del artículo 391 en relación con el artículo 390.1.4º, todos ellos del Código Penal . Igualmente acusó de tal delito a D. Hugo y solicitó la imposición de las siguientes penas: 10 meses de multa con una cuota diaria de 50 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 5 meses de privación de libertad en caso de impago y suspensión para el cargo de Alcalde, Teniente de Alcalde, Concejal o cualquier otro de naturaleza electiva de ámbito Estatal, Autonómico y local por periodo de 10 meses

3ª) Responsabilidad civil, manteniendo íntegramente las dos peticiones, nulidad e indemnización, que constaban en el escrito de calificaciones provisionales.

DÉCIMO.- La dirección letrada de la acusación popular elevó también a definitivas sus conclusiones

provisionales, con las siguientes modificaciones:

1ª) Con carácter principal, para entender que la falsedad debe ser apreciada como delito continuado (conclusión II) y para solicitar que el importe de la cuota multa se fije en 50 euros por cada día de multa (conclusión V).

2ª) Se adhirió a la calificación alternativa subsidiaria formulada por el Ministerio Fiscal.

3ª) Por último y como responsabilidad civil, para suprimir la petición relativa a la reintegración al Ayuntamiento de Torrevieja de la diferencia entre el importe desembolsado a la empresa adjudicataria y la oferta más económica ofrecida en su día en el expediente de adjudicación (conclusión VI).

UNDÉCIMO.- La defensa del acusado D. Hugo elevó, asimismo, a definitivas sus conclusiones provisionales,

solicitando la libre absolución de su patrocinado por entender que los hechos objeto del proceso no eran constitutivos de delito alguno, de nuevo sin referencia a las costas. Subsidiariamente planteó la apreciación, como atenuante muy cualificada, de la circunstancia recogida en el artículo 21.6ª del Código Penal referida a la existencia de dilaciones indebidas.

La convicción alcanzada por el tribunal sobre la realidad de los hechos que a continuación se declaran probados se basa en el contenido de los expedientes administrativos aportados como prueba documental y que constan unidos a las actuaciones. Igualmente se fundamenta en el conjunto de la actividad probatoria que, practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral, consistió en la declaración del acusado, en las declaraciones testifícales propuestas por las partes y admitidas por este tribunal, con remisión en el caso de dos testigos -fallecido y enfermo- y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a lo declarado en fase de instrucción -previa lectura por el Sr. Secretario y sometimiento a contradicción de las partes-, y documental.

Atendido lo anterior, se consideran probados los siguientes hechos relativos a la actuación -en unidad de propósito- del acusado D. Hugo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en relación con la adjudicación por concurso público del contrato del servicio de recogida de residuos sólidos, transporte a vertedero, limpieza viaria y limpieza y mantenimiento del término municipal de Torrevieja:

1. La Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Torrevieja, en sesión celebrada el día 11 de julio de 2003,

adoptó entre otros acuerdos:

- "Aprobar el expediente y pliego de cláusulas administrativas particulares para la contratación,..., del servicio de recogida de residuos sólidos, transporte a vertedero, limpieza viaria y limpieza y mantenimiento de la costa del término municipal de Torrevieja" (...).

- "Aprobar la convocatoria de licitación, mediante el procedimiento negociado abierto por concurso público, por importe de 9.780.000 de euros anuales".

Se trataba del concurso más importante, o uno de los más importantes, que pretendía llevarse a cabo por el Ayuntamiento de Torrevieja. Lo era, y así ha sido declarado sin contradicción alguna por testigos y acusado, tanto por su objeto y trascendencia, contrato del servicio de recogida de residuos sólidos, transporte a vertedero, limpieza viaria y limpieza y mantenimiento del término municipal de Torrevieja, como por el importe, un total de 97.800.000 de euros (9.780.000 anual por 10 años que abarcaba la adjudicación).

En el tiempo en el que se circunscriben los hechos, Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Torrevieja era el acusado, D. Hugo , en virtud de las correspondientes elecciones municipales y a propuesta del Partido Popular. Lo era desde 1988, habiendo permanecido en el cargo 23 años (hasta el 2011). Según han declarado varios testigos es una persona meticulosa e inteligente.

2. En el proceso de selección de contratista mediante concurso del Ayuntamiento de Torrevieja para la

adjudicación del referido contrato intervino como órgano de asistencia y proposición la Mesa de Contratación. Tras las elecciones municipales de 2003, la composición de este órgano quedó fijada en el Presidente y cinco vocales, de los cuales cuatro eran técnicos y uno político. La presidencia le correspondía al Alcalde o persona que legalmente le sustituyera o hiciera sus veces, siendo lo habitual, así fue declarado sin contradicción alguna, que efectivamente la ocupara el Concejal delegado de conformidad con el acuerdo de delegación de junio de 2003.

Consta en el expediente administrativo que la Mesa de Contratación, en el proceso de selección de contratista que nos ocupa, se reunió en distintas sesiones con el objeto de verificar el cumplimiento de los requisitos por parte de las empresas licitadoras así como de valorar, en función de los criterios preestablecidos, cual de ellas debía ser propuesta como adjudicataria. La secuencia cronológica fue, y se deja para más adelante la última celebrada (Hecho declarado probado 4), la siguiente:

2.1. -El día 30 de septiembre de 2003 .

Presidida por el Primer Teniente de Alcalde, D. Benedicto , y actuando como vocales D. Florencio , D. Benjamín , D. Valentín , D. Jesús Carlos y Dª. Marí Jose , estos últimos como Interventor Accidental y Secretaria Accidental del Ayuntamiento. Actúa como Secretaria de la Mesa, la funcionaria Dª. Angelina .

Y teniendo por finalidad "proceder a la apertura del sobre A (documentación administrativa) de las proposiciones presentadas para la contratación". Acordándose por unanimidad, primero, admitir al procedimiento abierto a "Ingeniería Urbana, S.A.", en adelante INUSA, y, segundo, conceder plazo de subsanación de documentación a URBASER S.A. y a la UTE "Necso Entrecanales Cubiertas, S.A.-Grupo Generala de Servicios S.L.", en adelante NECSO.

2.2. - El día 7 de octubre de 2003 .

Presidida por el Primer Teniente de Alcalde, D. Benedicto , y actuando como vocales D. Florencio , D. Benjamín , D. Valentín , D. Nicolas y Dª. Marí Jose , estos últimos como Interventor Accidental y Secretaria Accidental del Ayuntamiento. Actúa como Secretaria de la Mesa, la funcionaria Dª. Tania .

Y teniendo por finalidad, una vez comprobada la documentación aportada en trámite de subsanación y admitidos al procedimiento abierto a URBASER y NECSO, proceder a la apertura del sobre económico (sobre B). Producida la apertura, se acuerda por unanimidad "remitir los tres sobres presentados" a informe técnico.

2.3. -El día 18 de noviembre de 2003 .

Presidida esta vez -y contrariamente a la práctica habitual- por el acusado, el Sr. Alcalde-Presidente, D. Hugo , y actuando como vocales D. Florencio , D. Benjamín , D. Valentín , D. Jesús Carlos y Dª. Rafaela , estos últimos como Interventor Accidental y Secretaria del Ayuntamiento. Actúa como Secretaria, la Oficial Mayor, Dª. Marí Jose .

Y teniendo por finalidad "proceder a la lectura del informe emitido en el expediente de contratación" que nos ocupa. Se trata del Informe técnico suscrito por el Jefe del Área de Infraestructuras Básicas, D. Benjamín , y fechado también el día 18 de noviembre. A su vista, la mesa de contratación acordó solicitar informes INTERNOS al Departamento de Urbanismo, respecto de todos los concursantes y en relación con los planos de situación aportados para los terrenos de la planta de transferencia; al Departamento de Contratación, en lo concerniente a la mercantil Urbaser y respecto a la falta de acreditación de la ubicación del parque central; y al Departamento de Intervención, para estudio e informe económico de las ofertas presentadas.

2.4. - Los informes que se emitieron a continuación, y los tres primeros dieron respuesta a la solicitud cursada,

fueron los siguientes:

1º) Por D. Miguel como Jefe de Servicio del Departamento de Urbanismo, el día 1 de diciembre de 2003, y haciendo constar que los emplazamientos propuestos por cada una de las ofertas son incompatibles desde el punto de vista urbanístico y de conformidad con el Decreto 60/2003, de 13 de mayo, del Consell de la Generalitat por el que se aprueba la ordenación de las zonas periféricas de protección del sistema de zonas húmedas del sur de Alicante (Salinas de Santa Pola, Lagunas de la Mata y Torrevieja y el Fondó).

2º) Por Dª. Marí Jose , Oficial Mayor y perteneciente al Departamento de Contratación, el día 26 de enero de 2004, entendiendo, en relación con la inconcreción que la mercantil Urbasec presenta en su plica respecto a la mejora denominada planta de transferencia, que "la cuestión planteada por la mesa de contratación no deberá ser objeto de valoración la parcela 3.344,35 m." ya que no hay datos para ubicarla.

3º) Por D. Iván , interventor accidental y economista del Departamento de Intervención, el día 9 de febrero, con las conclusiones allí expuestas, la primera y la tercera favorables a INUSA, la segunda favorable en dos apartados a NECSO y en otros dos a INUSA.

4º) Consta además en el expediente administrativo que el Sr. Alcalde-Presidente, D. Hugo , interesó de la Conselleria de Territorio y Vivienda informe sobre si se ven afectados por el Decreto 60/2003, de 13 de mayo, del Consell de la Generalitat, las ubicaciones propuestas en cada oferta en relación con el establecimiento de las infraestructuras necesarias para instalar la Planta de transferencia y, en su caso, el Parque Central. La solicitud de informe lleva fecha de 2 de diciembre y está firmada por el acusado, D. Hugo . La contestación a este escrito lleva fecha de 19 de diciembre de 2003 y en ella se comunica "la imposibilidad de proceder a emitir el informe solicitado para las tres ubicaciones barajadas". La razón aducida es la siguiente: "teniendo en cuenta que la información facilitada con el escrito se limita a la ubicación de las posibles instalaciones de parque central y planta de transferencia". La documentación que se precisaba para la elaboración del informe no fue remitida y, en consecuencia, el informe interesado inicialmente a la Conselleria no se efectuó.

5º) Recabados tales informes, salvo el económico que tiene fecha posterior, el Jefe del Área de Servicios e Infraestructuras Básicas del Ayuntamiento, D. Benjamín , emitió informe técnico el día de 27 de enero de 2004. En dicho informe se puntuaron las mercantiles licitadoras con el siguiente total: URBASER, 81.41; INUSA, 90.40; NECSO, 96.50.

6º) Finalmente, Dª. Rafaela , Secretaria del Ayuntamiento de Torrevieja y en tanto que entre sus funciones se encuentra la del asesoramiento a la Corporación y la de control del cumplimiento de la legalidad, presentó el día 12 de febrero un informe donde se hace constar su voto particular al considerar que "desde el punto de vista jurídico este concurso debería quedar desierto por no haber presentado ninguna de las mercantiles concursantes los mínimos exigidos en el Pliego de Condiciones".

2.5. - El día 24 de febrero de 2004.

Presidida de nuevo -y de nuevo también de modo inhabitual- por el Sr. Alcalde-Presidente, D. Hugo , y actuando como vocales D. Florencio , D. Benjamín , D. Valentín , D. Jesús Carlos y Dª. Rafaela , estos últimos como Interventor Accidental y Secretaria del Ayuntamiento. Actúa como Secretaria, la funcionaria, Dª. Carla .

Y teniendo por finalidad, una vez dada cuenta de los informes emitidos, valorar las ofertas presentadas al concurso convocado.

Abierto el turno de intervenciones, el Sr. Alcalde-Presidente, D. Hugo , "manifiesta su propuesta de adjudicación a NECSO-LA GENERALA, S.A., según el informe propuesta del Jefe del Área de Servicios, D. Benjamín , de fecha 23 de enero de 2004". A continuación, la Sra. Secretaria del Ayuntamiento manifiesta su voto en contra conforme a los motivos que figuran en su escrito de 12 de febrero de 2004; el Sr. Interventor Accidental se ratifica en las razones del voto particular de la Sra. Secretaria, añadiendo "que como la puntuación de las ofertas no llega al 60% de la puntuación total, es un argumento más para su propuesta de que quede desierto"; y se adhiere a dicho voto particular el vocal de la mesa D. Valentín .

Tras estas intervenciones, la Secretaria indica que, si son esos los votos particulares, se produce un empate y el voto de calidad de D. Hugo permite la aceptación de la propuesta realizada por el Sr. Alcalde. En ese momento, sin embargo, interviene el vocal autor del informe técnico, Sr. Benjamín , para señalar que él no había votado. Llegados a ese punto, el Sr. Alcalde, que no utiliza el voto dirimente -tampoco hubiera podido sin el voto del Sr. Benjamín -, propone, con la intención de sortear y esquivar la oposición que respecto de su propuesta realizaban los técnicos del Ayuntamiento mencionados y al propio tiempo de alcanzar una resolución difícilmente impugnable y aparentemente revestida de mayores garantías de acierto, solicitar informes EXTERNOS tanto jurídicos como económicos. En este sentido, consta en el acta añadiéndose que se solicitan "a fin de aclarar la decisión a tomar, quedando hasta entonces el asunto sobre la mesa".

Ha quedado acreditado, todas las declaraciones realizadas por los miembros de la Mesa de Contratación son coincidentes, que ningún miembro de la Mesa se opuso a la opción abierta de solicitar informes externos. Hecho probado es también que nunca hasta ese momento se había producido una situación de discrepancia similar y que nunca hasta ese momento se habían solicitado informes externos. Por tanto, durante los más de 15 años que llevaba el acusado en el ejercicio del cargo siempre fue suficiente con los internos emitidos por los distintos responsables municipales.

3.- Se inició entonces un expediente tendente a la adjudicación del contrato de consultoría externa. Tramitado,

pese a su forma inicial -que lo era de proceso negociado al constar la consulta a tres entidades-, como de menor cuantía -de ahí su apariencia de extra-legalidad-, los principales hitos que constan en el mismo fueron los siguientes:

3.1. Con fecha 2 de marzo de 2004, D. Hugo , en su condición del Alcalde del Ayuntamiento de Torrevieja,

vista la reunión de la Mesa de Contratación de 24 de febrero de 2004 y "visto que se ha consultado a los despachos de abogados de Santiago , Ariño y Asociados, Abogados S.L. y el bufete López Rodó, S.L.", propone la aprobación de un gasto por importe de doce mil euros con destino a la redacción de los informes tanto jurídicos como económicos y técnicos a fin de aclarar la decisión a tomar en el referido expediente de contratación. En este acto administrativo consta también que "dicho contrato de consultoría y asistencia será llevado a cabo por la mercantil "ARIÑO Y ASOCIADOS, ABOGADOS S.L.", con domicilio en la C/ Serrano, 6, 5ª, 28001, Madrid, CIF número B83238675" y que "la duración máxima de este contrato será de tres semanas". Esta propuesta-resolución del contrato de consultaría a favor del despacho Ariño y Asociados se produce cuatro días hábiles después de la reunión de la Mesa de Contratación, sin que obre en el expediente ni invitación ni respuesta alguna de los citados despachos. Tampoco del de Ariño y Asociados, cuyo representante manifestó que se pusieron en contacto con él telefónicamente sin que se llegara por su parte a ofertar condiciones económicas o temporales respecto de su realización.

Por las declaraciones del imputado-acusado y los testimonios recabados en el juicio oral, ha quedado probada la excepcionalidad de la actuación en lo que atañe a la autoría de la misma. La realización de este tipo propuestas corresponde al Concejal competente por razón de la materia, siendo éste el encargado de dar las instrucciones, nombre del contratista incluido, al departamento de contratación para su redacción material. Hasta tal punto es así que en el año 2004 se iniciaron 258 expedientes y en 257 la propuesta fue firmada por el Concejal correspondiente. Solo en éste se actuó de modo distinto.

Igualmente ha quedado probado que ni el Concejal Delegado de Contratación del Ayuntamiento de Torrevieja, D. Florencio , ni el técnico autor del informe propuesta, D. Benjamín , tuvieron intervención alguna en la realización de la propuesta de 2 de marzo de 2004.

3.2. Al siguiente día, 3 de marzo de 2004, el Concejal Delegado de Contratación del Ayuntamiento de Torrevieja,

D. Florencio , formula propuesta de nombramiento de D. Benjamín , Aparejador municipal, como Técnico en el expediente de menor cuantía para redacción de los dichos informes, manifestando su sorpresa por no haberse incluido este extremo en la propuesta anterior.

También ese mismo día se solicitó por la Oficial Mayor del Ayuntamiento de Torrevieja certificado de la existencia de crédito disponible para la aprobación del gasto de doce mil euros con destino a la contratación referida. La intervención municipal certificó con idéntica fecha en tal sentido.

3.3. Al siguiente día, 4 de marzo de 2004, el Alcalde D. Hugo resuelve mediante Decreto: aprobar el gasto por

importe de doce mil euros y que se proceda a su fiscalización por el Departamento de Intervención; adjudicar el contrato de consultoría a "ARIÑO Y ASOCIADOS, ABOGADOS S.L." conforme a las condiciones contenidas en el propio Decreto; y nombrar Técnico en el citado expediente al Aparejador Municipal, D. Benjamín . El inicio del Decreto, cuyo contenido estaba predeterminado al recoger en todos sus extremos las instrucciones dadas para la redacción de la propuesta de 2 de marzo, es del siguiente tenor:

"Vista la reunión celebrada por la Mesa de Contratación el día 24 de febrero de 2004, en relación con el expediente de contratación denominado Servicio de recogida de residuos sólidos, transporte a vertedero, limpieza viaria y limpieza y mantenimiento del Término Municipal de Torrevieja.

Visto que se ha consultado a los despachos de abogados de Santiago , Ariño y Asociados, Abogados, S.L. y el bufete López Rodó, S.L.

Vista la necesidad de que se apruebe un gasto por importe de doce mil euros (...).

Visto que dicho contrato de consultoría y asistencia será llevado a cabo por la mercantil "ARIÑO Y ASOCIADOS, ABOGADOS S.L.".

Vista la propuesta suscrita por el Concejal Delegado de contratación (...)".

3.4. Al siguiente día, 5 de marzo de 2004, se produce la notificación de esta adjudicación a "ARIÑO

Y ASOCIADOS, ABOGADOS S.L.", recibiéndose personalmente por D. Severino , en representación de la adjudicataria -lo que implicó y así consta en la declaración testifical su desplazamiento desde Madrid-. En esa misma fecha, 5 de marzo de 2004, consta también por escrito del Concejal Delegado de Contratación, Florencio , dirigido a D. Severino , la entrega del expediente administrativo relativo al contrato acerca del que ha de emitir los informes externos contratados, precisando que el plazo de ejecución cuenta desde la última entrega de la totalidad de la documentación por parte del Ayuntamiento, así como la entrega el mismo día por "ARIÑO Y ASOCIADOS, ABOGADOS S.L.", de la documentación requerida para el contrato adjudicado.

3.5. El informe jurídico, económico y técnico contratado se presentó en el Ayuntamiento por "ARIÑO Y

ASOCIADOS, ABOGADOS S.L.", mediante escrito suscrito por D. Severino , el día 6 de abril de 2004. En dicho informe se llega, entre otras, a la conclusión de que no existe inconveniente jurídico para que el Ayuntamiento adjudique el concurso a NECSO-LA GENERALA UTE, atendidos los informes técnicos y económicos asimismo realizados, presentando al efecto la correspondiente factura y documentos anejos para el pago de los mismos.

4.- La Mesa de Contratación se reúne finalmente en sesión de fecha 8 de abril de 2004, bajo la presidencia, de

nuevo -y de nuevo también de forma inhabitual-, del Sr. Alcalde, D. Hugo .

4.1. En esta ocasión, sin embargo y para facilitar y conseguir la aprobación de su propuesta, se altera la

composición de la Mesa acordándose ese mismo día su incremento en dos vocales, pasando de seis a ocho el total de sus integrantes. Según se ha declarado, de nuevo sin contradicción alguna, nunca, hasta ese momento -y son quince los años en que el Alcalde llevaba ejerciendo su cargo-, se había producido un cambio similar en la composición de la Mesa de Contratación. Los nuevos vocales fueron dos miembros de la Corporación municipal pertenecientes al mismo grupo político que el Alcalde de Torrevieja, el Concejal de Hacienda y el de Servicios. Con ello se aseguró el voto favorable a su propuesta y se evitó la utilización del voto dirimente. Es hecho probado que, pese a haberse justificado la alteración en la paridad, desde luego a favor de los representantes políticos, y en las concejalías mismas que representaban, los nuevos miembros ni llegaron a examinar el expediente -Sr. Laureano - ni tan siquiera lo vieron físicamente -Sr. Plácido -. Adujeron que tuvieron conocimiento el día anterior de su posible entrada en la Mesa de Contratación.

Actuaron entonces como vocales D. Florencio , D. Benjamín , D. Valentín , D. Jesús Carlos y Dª. Rafaela , estos últimos como Interventor Accidental y Secretaria del Ayuntamiento, y además D. Laureano y D. Plácido . Como Secretaria actuó, la Oficial Mayor, Dª. Marí Jose .

4.2. La Mesa tiene por objeto "proceder a la elaboración de la propuesta de adjudicación del expediente de

contratación denominado "Servicio de recogida de residuos sólidos, trasporte a vertedero, limpieza viaria y limpieza y mantenimiento del término municipal de Torrevieja".

Antes de proceder a la votación del Informe propuesta del Jefe del Área de Servicios, D. Benjamín , de fecha 23 de enero de 2004, el acusado, Alcalde y Presidente de la Mesa, dio personalmente cuenta del resultado del Informe Jurídico, Económico y Técnico emitido por "ARIÑO Y ASOCIADOS, ABOGADOS S.L.", afirmando que

ya no existían problemas de viabilidad en la propuesta de adjudicación. Además, según declaró alguno de los miembros de la Mesa -Srs. Florencio y Valentín -, les indicó que se había consultado a otros dos despachos y que o éstos no habían contestado o aquél era el único que había respondido.

Concluida la dación de cuentas y sometido a votación el citado Informe propuesta, la Sra. Secretaria manifiesta una vez más su oposición a la adjudicación, ratificándose en el voto particular e informe que emitió con fecha 12 de febrero, votando en contra también -como lo hicieron en la Mesa anterior- el Sr. Interventor y el vocal D. Valentín . A favor votó el resto de los vocales asistentes, incluidos el técnico autor del informe propuesta, D. Benjamín , y los dos políticos recién nombrados que, como previó el acusado, desequilibraron cualquier posible empate en la votación. Por cinco votos frente a tres quedó aprobada la mencionada propuesta de adjudicación a NECSO, acordando su elevación al órgano de contratación.

5.- En sesión de fecha 14 de abril de 2004, la Comisión Informativa Especial de Cuentas, Hacienda, Patrimonio,

Contratación, Censo y Estadística, del Ayuntamiento de Torrevieja, a la vista de lo actuado en la Mesa de Contratación y de la propuesta aprobada finalmente en la misma, emitió el preceptivo dictamen y propuesta de acuerdo para adjudicar el contrato de servicio de "recogida de residuos sólidos, transporte a vertedero, limpieza viaria y limpieza y mantenimiento de la costa del término municipal de Torrevieja conjuntamente a las mercantiles "NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS S.A." y "GRUPO GENERALA DE SERVICIOS INTEGRALES, PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES, CONSTRUCCIONES Y OBRAS S.L." por importe de 9.681.703,80 euros anuales".

Según han declarado los miembros presentes de esta Comisión, a la que no asistió D. Salvador , Concejal del Ayuntamiento de Torrevieja y acusador popular en este proceso, se trató de una mera formalidad que no duró más de unos segundos -o unos pocos minutos- y que no vino precedida de información alguna ni sobre las discrepancias surgidas ni sobre la consulta que se dijo efectuada ni sobre la existencia de informe externo. En este sentido, la mayoría de los miembros de la Comisión que declararon en el juicio manifestaron que no habían visto el expediente y que votaron con disciplina de voto o por ser lo patrocinado por el técnico de la casa. Solo uno, D. Pedro Francisco , afirmó que accedió al expediente tal y como se lo dieron, que en él no figuraba el informe externo, que no tuvo mucho tiempo de consulta y que pensó que dada la magnitud del contrato se llevaría a Pleno pudiendo entonces proceder a su examen con más detenimiento.

Además ha quedado probado que, previamente a la celebración de la citada sesión de la Comisión, el Sr. Hugo se reunió con el jefe de la oposición en el Ayuntamiento y miembro también de la Comisión, D. Tomás , a los efectos de comentar las dificultades que habían surgido en la Mesa de Contratación y la necesidad de su pronta adjudicación. En esa reunión, y para asegurarse la aprobación de su propuesta, le informó que se iban a pedir informes externos comprometiéndose aquél a votar según el resultado de los mismos. El voto favorable de D. Tomás para la propuesta de adjudicación a NECSO se basó, precisamente, en ese compromiso al parecerle apropiada la garantía que suponía recabar un informe externo en las condiciones señaladas.

6.- En sesión ordinaria, de fecha 16 de abril de 2004, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Torrevieja,

bajo la Presidencia del Alcalde D. Hugo , vistas la propuesta de la Comisión Informativa Especial de Cuentas, Hacienda, Patrimonio, Contratación, Censo y Estadística, del Ayuntamiento de Torrevieja, adoptó el acuerdo de aprobar por unanimidad de los asistentes proponer como adjudicatario del contrato de servicio de recogida de residuos sólidos, transporte a vertedero, limpieza viaria y limpieza y mantenimiento de la costa del término municipal de Torrevieja a las mercantiles "NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS S.A." y "GRUPO GENERALA DE SERVICIOS INTEGRALES, PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES, CONSTRUCCIONES Y OBRAS S.L." y requerir la documentación necesaria para la adjudicación. La proposición fue por importe de 9.681.703,80 euros anuales y diez años de duración.

7.- Seguidamente, aportada la documentación requerida por las mercantiles propuestas como adjudicatarias

y con dictamen favorable también de la Comisión Informativa Especial de Cuentas, Hacienda, Patrimonio, Contratación, Censo y Estadística, del Ayuntamiento de Torrevieja en sesión de 4 de mayo de 2004 -con voto en contra de D. Salvador y de D. Artemio -, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Torrevieja, en sesión ordinaria celebrada el 7 de mayo de 2004, bajo la Presidencia del Alcalde D. Hugo , adoptó el acuerdo por unanimidad de los asistentes de adjudicar la contratación de la prestación del servicio de "Recogida de residuos sólidos, transporte a vertedero, limpieza viaria y limpieza y mantenimiento de la Costa del término municipal de Torrevieja" conjuntamente a las mercantiles "NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS S.A." y "GRUPO GENERALA DE SERVICIOS INTEGRALES, PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES, CONSTRUCCIONES Y OBRAS S.L." por importe de 9.681.703,80 euros anuales.

El contrato finalmente se firma el 14 de junio de 2004, actuando, de una parte, D. Hugo , Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Torrevieja y Dª. Rafaela , Secretaria de ese mismo Ayuntamiento, y, de otra, D. Urbano en representación de la empresa adjudicataria.

8.- No consta en el expediente que se hayan consultado a los despachos de abogados de Santiago , y al bufete

López Rodó, S.L., como se afirma en la propuesta de adjudicación y en el Decreto de adjudicación -suscritos por el entonces Alcalde D. Hugo - del contrato de consultoría para la emisión de los informes externos finalmente emitido por "ARIÑO Y ASOCIADOS, ABOGADOS S.L.". Por el contrario, según se desprende de las declaraciones testificales de los legales representantes de dichos despachos no se produjo tal consulta en modo alguno y tan solo se conferenció telefónicamente con "ARIÑO Y ASOCIADOS, ABOGADOS S.L.", según manifestó D. Severino , que mostró su disponibilidad para emitir el informe.

D. Severino igualmente declaró que se desplazó al Ayuntamiento de Torrevieja en los primeros días de marzo, que tuvo una reunión con personal del Ayuntamiento y que en la misma estaba el Alcalde. Asimismo manifestó que es abogado habitual de casi todas las empresas pertenecientes a la patronal de constructores -SEOPAN- y que también lo había sido de la adjudicataria. Finalmente indicó que no consideró necesario ponerlo de manifiesto porque en ese momento no concurría causa de incompatibilidad "al no estar llevando el mismo asunto". Con todo, ha quedado probado que el despacho informante sí había mantenido relaciones profesionales de asesoramiento extrajudicial y asistencia judicial con las empresas finalmente adjudicatarias del contrato de servicio de recogida de residuos sólidos, trasporte a vertedero, limpieza viaria y limpieza y mantenimiento del término municipal de Torrevieja.

9.- De las declaraciones de los miembros asistentes a las Mesas de Contratación referidas, a la sesión de

la Comisión Informativa Especial de Cuentas, Hacienda, Patrimonio, Contratación, Censo y Estadística, del Ayuntamiento de Torrevieja, que formuló la propuesta de adjudicación del contrato del servicio de recogida de residuos sólidos, transporte a vertedero, limpieza viaria y limpieza y mantenimiento de la Costa del término municipal de Torrevieja y a la Junta de Gobierno Local que adjudicó el contrato, se desprende que éstos se limitaron a aprobar -los que votaron a favor- la propuestas encadenadas que dieron lugar a la adjudicación de este contrato sin debatir el fondo de la cuestión y sin entrar en profundidad en los informes emitidos, en especial externos, a excepción de los vocales de las Mesas de Contratación que votaron en contra de la propuesta de la adjudicación. La automaticidad fue, por tanto, la regla general en la dinámica de estas sesiones bien por disciplina de voto, bien por mera conformidad con el informe técnico, bien por ambas cosas a la vez. Esta regla general se cumplió, con votaciones mecánicas -en idéntica dirección todos los del mismo grupo- y sin lectura de informes, tanto en la Comisión Informativa como en la Junta de Gobierno.

10. D. Salvador , Concejal del Ayuntamiento de Torrevieja y acusador popular en este proceso, promovió

recusación, con fecha 4 de mayo de 2004, del Jefe del Área de Servicios e Infraestructuras Básicas del Ayuntamiento, D. Benjamín , por distintas causas relativas a relaciones laborales de uno de sus familiares con una de las empresas concursantes, en concreto con la mercantil NECSO-INUSA, UTE, y de parentesco con uno de los concejales del equipo de gobierno del Ayuntamiento. Tramitado el procedimiento correspondiente, la recusación fue desestimada al entender que las razones alegadas no constituían causa bastante de la misma, sin que se interpusiera recurso alguno frente a dicho acto de fecha 6 de mayo de 2004.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Para valorar los hechos en que las acusaciones basan su acusación y que constituyen objeto del

proceso, la Sala debe partir de una serie de premisas que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y de este mismo órgano jurisdiccional ha puesto constantemente de relieve al tratar de los delitos de prevaricación y de falsificación en documentos públicos, oficiales y mercantiles.

En lo que respecta al primero de ellos, al delito de prevaricación administrativa recogido en el artículo 404 del Código Penal -"autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo"-, es forzoso tener en cuenta que:

"1º) La sujeción de la Administración a la legalidad obliga a todos sus órganos a actuar y a adoptar sus decisiones con arreglo a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, sin que resulte admisible una actuación arbitraria o caprichosa. Pero no toda irregularidad o ilegalidad en el ejercicio de la actividad administrativa implica antijuridicidad material ni resulta, sin más, penalmente típica. El análisis de cualquier actuación o resolución supuestamente ilegal, desde la perspectiva del Derecho Penal, exige distinguir entre su incorrección y su posible antijuridicidad típica.

2º) La injusticia de una actuación o resolución administrativa no se identifica con que su contenido no sea conforme a Derecho, ni su discordancia con el ordenamiento jurídico transmuta automáticamente en delictiva la actuación del funcionario o de la autoridad que la adopta. La decisión inadecuada o incorrecta puede ser producto de un criterio erróneo, o de una interpretación equivocada, o de un descuido o ligereza, o de un planteamiento incorrecto, y el modo ordinario de corregir esa incorrección o incluso el desatino no es otro que

el que proporciona el sistema de recursos en el ámbito administrativo y, en su caso, ante los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa.

3º) La injusticia de una actuación o de una resolución administrativa no consiste simplemente en su apartamiento del ordenamiento jurídico, sino en la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos penalmente protegidos.

4º) Lo que el Código Penal sanciona como prevaricación no es, desde luego, la equivocación, ni el error, pero tampoco la mera ilegalidad, por grave que pudiera parecer, sino la realización de un acto o el dictado de una resolución de manera injusta, torcida o arbitraria, con intención deliberada y plena conciencia del acto injusto que se realiza" ( STJCV núm. 12/2011, de 24 de octubre ).

5º) En cuanto a la arbitrariedad, "la jurisprudencia se ha ocupado de la cuestión en numerosos precedentes, estableciendo la diferencia entre la ilegalidad administrativa y la prevaricación. Así, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una contradicción patente y grosera ( STS de 1 de abril de 1996 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1995 ) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal ( STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo ). Otras sentencias, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución , en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS de 23-5-1998 ; 4-12-1998 ; STS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre ). Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ), o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo-no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cáobjetivo-nones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable" ( STS núm. 1780/2009, de 13 de marzo ).

Igualmente y por lo que atañe al delito de falsificación en documento oficial dispuesto en los artículos 390 -"autoridad o funcionario público que, en ejercicio de sus funciones, cometa falsedad" - y 391 -"autoridad o funcionario público que por imprudencia grave incurriere en alguna de las falsedades del artículo anterior"- del Código Penal , conviene atender a los siguientes extremos:

1º) El deber de veracidad que incumbe a autoridades y funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones otorga una superior dimensión al bien jurídicamente protegido en esta figura delictiva y que no es otro que la necesidad de salvaguardar la fe y la seguridad en el tráfico jurídico. De ahí las diversas formas de ejecución del hecho que se especifican como subtipos en el artículo 390 del Código Penal -cuando se trata de aquellos sujetos- y en el artículo 392 del mismo cuerpo legal -cuando son particulares- ( STS núm. 1561/2002, de 24 de septiembre ).

2º) Condición indispensable para que se dé la conducta falsaria legalmente tipificada es que se trate de un documento, y para ello ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 26 del Código Penal -todo soporte material-, comprensible, verosímil y de autor identificable. El carácter oficial del mismo implica que provenga de organismos en que esté prevista una intervención o inspección por parte de la Administración.

3º) La falsificación legalmente punible no responde al concepto formal del antiguo sistema francés sino a una más novedosa y actual concepción material- probatoria. De ello deriva que la falsedad, como concepto normativo que es, además de una mentira, entendida como relato incompatible con la verdad, debe afectar a un objeto de protección relevante, al que nuestra jurisprudencia se ha referido con las expresiones de función constitutiva y de prueba de relaciones jurídicas entre la administración y los ciudadanos. Es decir, la falsedad documental no sólo es una mentira recogida en un soporte documental, sino que la misma debe ser realizada

con una proyección en el mundo de relaciones jurídicas afectando a la función constitutiva, de garantía o probatoria que resulta del documento ( STS núm. 626/2007, de 5 de julio ). De este modo, la virtualidad punitiva de la falsedad dependerá de la presencia de sus elementos esenciales y entre ellos de que la conducta falsaria no verse sobre extremos inocuos, tangenciales o intrascendentes ( STS núm. 1536/ 2002, de 26 de septiembre ).

4º) Siendo cierto que la adulteración del documento solo cobra relevancia penal cuando entra en el tráfico jurídico, también lo es que el delito de falsedad se conforma como un delito de peligro, no de lesión. Ello significa que se consuma cuando se produce la alteración de la verdad sin requerir de modo adicional y subsiguiente que esa alteración haya producido sus efectos en el tráfico jurídico. Por consiguiente, basta con que inicie el camino, con la puesta en peligro en virtud de la alteración producida en la realidad documentada, para que se produzca la consumación.

5º) La falsedad documental cometida por autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones puede ser realizada bien a título de dolo, artículo 390, bien mediando imprudencia grave, lo que excluye la temeraria o la negligencia inexcusable , artículo 391 en relación con el artículo 12, ambos del Código Penal , careciendo de homogeneidad desde la perspectiva del principio acusatorio.

Por último, no se debe olvidar que la falsedad tiene sustantividad penal propia por lo que en modo alguno puede diluirse en el delito de prevaricación. Aunque la conducta falsaria aparezca como instrumento de esta última figura delictiva, se trata de bienes jurídicos distintos que no permiten una similar absorción. Como ya se ha indicado y expresamente señala la STS núm. 5622/2003, de 22 de septiembre , "el delito de prevaricación se conecta con los artículos 9.1 y 3 , 103 y 106 C .E., principios de legalidad, objetividad e imparcialidad, cuya defensa constituye el bien jurídico protegido por el delito, es decir, el interés público en el pleno sometimiento de las resoluciones administrativas a la ley y al derecho, mientras que el delito de falsedad tiene como objeto la protección de la seguridad del tráfico jurídico, la fe pública depositada en el valor probatorio de los documentos. El funcionario público tiene un deber específico de fidelidad independientemente de que su infracción coopere o no a un delito de prevaricación".

SEGUNDO.- Partiendo de la anterior doctrina y con base en lo que a continuación se dirá, es posible adelantar

que los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito de falsedad documental del artículo 390.1.4º del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de prevaricación administrativa del artículo 404 asimismo del Código Penal . De estos delitos es responsable en concepto de autor el acusado D. Hugo por su participación personal y directa, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal .

Para llegar a semejante conclusión resulta preciso advertir que los hechos declarados probados forman todos ellos una unidad y desde la misma han de ser analizados. Tan es así que, pese a describir conductas diferentes y poder circunscribirse en contextos diversos, cobran verdadero sentido tras el examen conjunto de los mismos, tras la contemplación global de los distintos actos, administrativos o no, que se sucedieron en los momentos anteriores a la definitiva adjudicación del contrato del servicio de recogida de residuos sólidos, transporte a vertedero, limpieza viaria y limpieza y mantenimiento del término municipal de Torrevieja. En efecto, si bien se mira, todos los acaecimientos fácticos que se han declarado probados estaban preordenados hacia una finalidad primera y principal, adjudicar el mencionado contrato del servicio de basura a la UTE "Necso Entrecanales Cubiertas, S.A.-Grupo Generala de Servicios S.L.". Para ello y ante la existencia de informes internos contrarios, y fueron varios, se diseñó y arbitró una actuación compleja dirigida esencialmente a conseguir de la Mesa de Contratación y de la Comisión Informativa Especial de Cuentas, Hacienda, Patrimonio, Contratación, Censo y Estadística, del Ayuntamiento de Torrevieja una propuesta, que lo era preceptiva, favorable a la adjudicación del contrato a NECSO. Esta actuación compleja incluyó la orientación -manipulación- de la voluntad de los integrantes en los distintos órganos que participaban en la decisión e incluso la alteración de la composición de uno de ellos, permitiendo así sortear los informes internos que negaban la compatibilidad de las ubicaciones propuestas con la normativa administrativa y que, al entender incumplido uno de sus requisitos esenciales, propugnaban que el concurso quedara desierto. Este modo de proceder solo puede calificarse de arbitrario y lesivo para el interés público de la municipalidad de Torrevieja y para el particular del resto de concursantes, consumándose así el delito de prevaricación.

Pero igualmente y además existió otro proceder penalmente reprobable que, al servicio de aquél, consistió en faltar a la verdad al señalarse como realizada una triple consulta, nunca producida, a despachos de reconocido prestigio para adjudicar un contrato de consultoría externa con el que hacer frente a los citados y contrarios informes internos. La finalidad, claramente instrumental, consistió en dotar de una apariencia de extra-legalidad, transparencia e imparcialidad al procedimiento administrativo seguido al efecto para, de esta forma, reforzar la confianza en el único informante externo cuyo dictamen se solicitó. Se trataba, pues, de rodear a

ese informe externo que iba a servir de apoyo a la decisión, previamente adoptada, de adjudicar a NECSO el denominado contrato de basuras de las mayores garantías de profesionalidad y objetividad. Esas garantías, y aquí está el alcance real de los hechos, contribuyeron notablemente a obviar los informes internos, a soslayar las relaciones profesionales del despacho encargado de realizar el informe externo con la adjudicataria, a dirigir ciertas voluntades y, claro es, a eludir eventuales y futuras impugnaciones, materializándose esta conducta, que lo es atentatoria de distintos bienes jurídicos, en un delito de falsedad en concurso medial y al servicio del de prevaricación.

TERCERO.- El delito de falsedad documental recogido en el artículo 390.1.4º del Código Penal recoge como

comportamiento ilícito el faltar a la verdad en la narración de los hechos por parte de la autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones. Como es bien sabido, y a pesar de que la distinción entre falsedades materiales e ideológicas no está exenta de problemas, se trata de una modalidad falsaria de esta última condición por cuanto afecta a la verdad que del documento se desprende sin que éste, el soporte material en sí mismo considerado, haya sufrido alteración o modificación física alguna.

Según señala de modo unánime la jurisprudencia, entre otras STS núm. 2863/2012, de 12 de abril , la existencia de este tipo delictivo depende de la concurrencia de los siguientes requisitos:

- Un elemento objetivo o material que se concreta en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, en este caso, de la recogida en su número cuatro: "faltando a la verdad en la narración de los hechos". De esta modalidad delictiva se afirma que consiste en verter o recoger expresiones o hacer manifestaciones que no se corresponden con la realidad y que producen -y sería el siguiente condicionante- cambios sensibles y notorios en la misma.

- Una incidencia de la "mutatio veritatis" en los elementos esenciales del documento de modo tal que tenga suficiente entidad para afectar a su normal eficacia en la esfera de las relaciones jurídicas. De ahí que pueda no apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.

- Un elemento subjetivo, consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la presencia de la conciencia y voluntad de alterar la verdad, trastocando la realidad y permitiendo con ello la conversión en veraz de algo que no lo es.

De los anteriores requisitos, la defensa del acusado ha rechazado la concurrencia de los dos últimos por cuanto entiende, respecto del primero, que es un hecho irrefutable la ausencia de veracidad respecto a la consulta a los tres despachos que se menciona en el Decreto. A partir de ahí niega la autoría y afirma la inocuidad o irrelevancia de la mutación de la verdad dado que no afecta al bien jurídico protegido, es decir, a la seguridad jurídica al no tener contenido relevante para la futura prueba. Sin embargo, ha quedado acreditado:

1º) Que, como reconoce la defensa, los documentos firmados por el Sr. Hugo con fecha 2 y 4 de marzo de 2004 contenían manifestaciones inveraces: "se ha consultado a los despachos de abogados de Santiago , Ariño y Asociados, Abogados, S.L. y el bufete López Rodó, S.L.". No consta en el expediente administrativo ningún documento acreditativo de semejante invitación o consulta, ni siquiera respecto al despacho que emitió el informe, y la declaración de los representantes legales de las dos otras entidades no admite duda.

2º) Que el Sr. Hugo firmó tales documentos con competencia funcional bastante para su creación o autorización. Indudablemente es autoridad y, aunque fuera actuación excepcional, el documento se suscribió en ejercicio de las tareas encomendadas. Por tanto, responde con su firma de lo manifestado en el Decreto de 4 de marzo de 2004.

3º) Que el Sr. Hugo dominó funcionalmente los hechos acaecidos y conductas desarrolladas tendentes al dictado del citado Decreto -y de la propuesta anterior cuya literalidad se trascribió-. En este sentido, debe tenerse en cuenta que el delito de falsedad no es necesariamente un delito de propia mano, por lo que no es preciso una intervención física en la dinámica de alteración de la verdad, bastando el dominio funcional sobre tal falsificación ( STS núm. 6010/2010, de 27 de octubre ). Pues bien, esta Sala no tiene duda de que ese dominio existió, siendo el acusado el creador de la falsedad que allí se recogía y, en consecuencia, conocedor en todo momento de la misma con la consiguiente voluntad de alteración falsaria. En modo alguno es creíble que, siendo una persona meticulosa, tratándose del mayor contrato del Ayuntamiento y proviniendo de él la propuesta -excepcional en la vida del Ayuntamiento- de recabar informes externos, no leyera ninguno de los dos documentos que se le puso a su firma. Por el contrario, sí resulta creíble que ordenara la redacción del documento en los términos en los que finalmente se recogieron y en este punto la prueba indiciaria es poderosísima:

- Ha quedado probado que fue totalmente excepcional que el Alcalde realizara aquella propuesta pues era el Concejal competente por razón de la materia el encargado de dar instrucciones al departamento de

contratación para redactar el contenido este tipo de actos: de los 258 expedientes que se tramitaron en el año 2004, casualmente solo éste fue firmado por el Sr. Hugo .

- Ha quedado probado también que el Concejal Delegado de Contratación del Ayuntamiento de Torrevieja, D. Florencio , ni dio nombres ni intervino en modo alguno en dicha propuesta y ello a pesar de que ese mismo día firmó otro acto administrativo (lo que descarta su ausencia del Ayuntamiento y priva de justificación a las razones esgrimidas por el acusado -"no estaría"- para explicar su firma, en cualquier caso excepcional). De su declaración en el acto del juicio se desprende que desconocía la existencia de los despachos allí contemplados y todo su contenido hasta momento posterior.

- Igualmente ha quedado probado que el técnico D. Benjamín tampoco facilitó el nombre de los despachos a los que presuntamente se consultó. Con independencia de que así se insinuó por el acusado, el testimonio que el técnico realizó en la instrucción y que tiene la caracterización de prueba preconstituida fue terminante en este sentido: "... no sabe si se invitó a otros despachos de abogados, que no intervino que no sabe porque

se eligio a Ariños Abogados que no intervino, que desconocia si este despacho tenia relacion con NECSO...

" (respecto a su valor y entre otras muchas recogidas en la propia resolución, STS núm. 6498/2012, de 17 de octubre ). A lo anterior ha de añadirse su condición de aparejador y no jurista -lo que dificultaría el conocimiento de los despachos aludidos- y la fecha de su nombramiento para el expediente de consultoría externa -dos días después-.

- Además, la testigo Dª. Marí Jose manifestó, de forma clara, precisa y firme, que el nombre de los contratistas provenía siempre de los miembros correspondientes de la Corporación municipal, no teniendo su departamento contacto con los mismos, y que la propuesta de 2 de marzo de 2004 se realizó siguiendo las indicaciones expresas que personalmente le dio el Alcalde, D. Hugo : en conversación telefónica y para hacer constar que se había consultado a tres despachos, designando los mismos, y para resolver que el mencionado contrato se llevara a cabo por "Ariño y Asociados". Estas manifestaciones gozan de total credibilidad pues fueron refrendadas por la declaración del testigo, Dª. Angelina , auxiliar del cuerpo administrativo, no solo en lo relativo al modo de proceder en ese departamento, que no proponía contratista alguno, sino en cuanto al cumplimiento de lo ordenado por el Sr. Alcalde, según le indicó la Oficial Mayor al mostrarle su sorpresa por el contenido de la propuesta señalada.

- Finalmente la negativa de D. Hugo en cuanto a la autoría de la falsedad no resulta creíble por cuanto habiendo transcurridos solo cuatro días hábiles: ·no era posible imaginar, como afirmó el propio acusado en el acto de juicio, que los funcionarios habían cursado las invitaciones a los despachos y éstos habían respondido (hechos éstos negados por los propios funcionarios); ·partiendo de lo anterior tampoco era posible explicar, como así hizo D. Hugo , que la elección del despacho de Ariño y Asociados se produjo por ser la oferta más favorable desde el punto de vista económico y temporal (es hecho probado que en el expediente administrativo ni constan las invitaciones, ni las contestaciones) o porque no respondieron los otros dos despachos invitados (testimonio de los Srs. Florencio y Valentín ). Asimismo no resulta creíble su declaración por ser contradictoria con la por él mismo prestada en fase de instrucción: " decide en ese momento recabar un mayor soporte... y

contrata los servicios de asesoria con el despacho de abogados Ariño y Asociados, Abogados, S.L., queriendo puntualizar que previamente se habia invitado a tres empresas, en concreto, y aparte de la mencionada, despacho de Santiago y bufete Lopez Rodo, S.L., ... se contrata a Ariño por criterio temporal y economico, es el mas barato, doce mil euros IVA incluido... los otros dos despachos invitados no remitieron propuesta y no aceptaron la oferta... ". Con relación a esta última declaración debe advertirse que el artículo 714 es aplicable "no solo

a la prueba testifical a la que literalmente se refiere, sino también a las declaraciones de los acusados" ( STS núm. 5467/2011, de 29 de julio ), que la misma ha sido introducida en el plenario a través del interrogatorio de las partes, que no se ha probado error de trascripción alguno, tal y como se argumentó por el acusado, y que su valoración lo es a los solos efectos de determinar la credibilidad de lo manifestado por el acusado en el juicio oral.

4º) Que el documento, el Decreto de 4 de marzo de 2004, inició su andadura en el tráfico jurídico con elementos probatorios falsos que tuvieron vocación e incluso alteraron la realidad de forma perjudicial para, al menos, los intereses públicos afectados. Nótese que la mutación y mención falsaria generó, tal y como pretendía el acusado, una gran confianza, primero y directamente, en el desarrollo del procedimiento administrativo de contratación de consultoría externa que, tramitado como contrato menor, no requería las referidas consultas. Esa gran confianza se proyectó después al propio informe externo que se emitió y que partió de una objetividad nada sospechosa pese a las relaciones profesionales que le unían con uno de los concursantes, posterior adjudicatario. Y finalmente esa gran confianza también y con su ayuda se dirigió al procedimiento de adjudicación del contrato de basuras, eludiendo preguntas de muy difícil respuesta sobre la contradicción con los informes internos y consiguiendo así tanto la suma de las voluntades necesarias para aprobar la propuesta