Crisis de la pena privativa de libertad (Tesis doctoral) - José Deym - 2011

Universidad Argentina John

F. Kennedy

Doctorado en: Psicología Social

Crisis de la pena

privativa de libertad

 Tema:  Análisis de las críticas al

sistema carcelario y de alternativas

de respuesta al delito en la

sociedad argentina actual

Autor: José Deym

Director de Tesis: Jorge Dhers

Agradecimientos

Al Dr. Julio Aparicio, quien fue mi primer orientador.

Al director de la Tesis, Dr. Jorge Dhers, quien me orientó durante cinco años con infinita paciencia, sin comprender nunca por qué el trabajo se iba extendiendo a través de los innumerables cambios que yo le introducía.

A los profesores integrantes del Taller de Tesis, Dr. Alfredo López Alonso y Dra. Andrea Grinberg, quienes me encaminaron en las etapas iniciales, al Dr. Alberto Castells, quien me ayudó con material y me animó en todo momento, y al Dr. Fernando de Cuevillas, quien me asesoró con sus observaciones en numerosas reuniones y me acompañó hasta la recta final.

Al Dr. Juan José Princivalle, abogado penalista y amigo, quien me ayudó permanentemente aportando ideas, material bibliográfico y contactos.

Al Dr. Eduardo Galimberti, sociólogo y amigo, con quien entablaba en Alejandro Roca largas conversaciones y revisaba formularios de entrevista durante mis veraneos en el campo.

Al Dr. José Turiano y al Lic. Ricardo Machado, quienes me orientaron en los aspectos metodológicos iniciales, y al Dr. Luis Pons, quien me hizo observaciones de este tipo sobre la finalización del trabajo.

Al Dr. Pedro David, quien en dos reuniones de muy pocos minutos me sugirió desarrollar en mucha mayor profundidad los textos de Aída Kemelmajer, Elena Highton y Howard Zehr, lo cual aumentó considerablemente el tamaño del trabajo y el tiempo necesario para finalizarlo, pero le dio un carácter más completo y abarcativo.

Al Dr. Martín Aberg Cobo, director, durante más de treinta años, primero del sector de visitadores de prisiones de Cáritas y posteriormente de la organización San Dimas, quien me introdujo en

dichas organizaciones, lo cual me permitió mantener durante muchos años un contacto fluido con los detenidos en la Unidad Penitenciaria Nº 2 de Villa Devoto

A las ochenta y seis personas que aceptaron ser entrevistadas para mi trabajo de campo, muchas de las cuales tuvieron un trato excepcionalmente amigable y, en algunos casos, suministraron contactos. Sin ánimo de nombrar a todos, recuerdo especialmente al Dr. Alejandro Marambio Avaría, al Inspector General Claudio Enrique Barberá, a la Dra. Cristina Caamaño, al Dr. Jorge Kent, al Lic. Ricardo Bartolomé, a La Sra. Silvia Ibarzábal, al Dr. Julio Berreta, al Dr. Juan Carlos Ripoll, al Dr. Ariel Cejas Meliare, al Dr. Guillermo Lucero Funes, al Dr. Gustavo Rofrano, a la Dra. María Elena Agradano, a la Dra. María Cristina Vallejos, al Lic. Arturo Larrabure, al Dr. Gerardo Craviotto, al Dr. Sergio Paduczak, al Padre Alejandro Áquila, al Dr. Abel Bonorino Peró, al Dr. Roberto Durrieu, al Dr. Axel López, al Dr. Gabriel Ignacio Anitua, al Dr. Jorge Haddad, al Padre Eduardo Pérez dal Lago, a la Lic. María Luz Cross, al Sr. Juan Carlos Blumberg, a la Lic. Patricia Ruiz Moreno de Ceballos, a la Inspectora General Hilda Silva, a la Lic. Patricia Bullrich, al Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, a la Lic. María Massa, al Dr. Sergio Delgado, a la Dra. María Emilia Vega, al Dr. Germán Fliess Maurer, al Dr. Juan Segundo Pegoraro, a la Lic. Silvia La Ruffa, al Dr. José María Sacheri, a la Lic. Adriana von Kaull, al Padre Mariano Tello, a la Lic. Ana María Carballo, a la Dra. Mabel Bello, etc., etc., etc.

A muchos conocidos y amigos que colaboraron previamente para ayudarme, mediante entrevistas provisorias, a definir los formularios finales, como el Profesor y filósofo José María Barrios, el Sr. Adriano Cabrera, la Sra. Caritina Cosulich, el Sr. Ricardo Maffezini, etc.

A todos ellos y a quienes he omitido o involuntariamente olvidado, ¡muchas gracias!

Abstract

Crisis de la pena privativa de libertad

Análisis de las críticas al sistema carcelario y de

alternativas de respuestas al delito en la sociedad

argentina actual

La crisis de la pena privativa de libertad se analiza a través de

cuatro capítulos.

1º) Se analiza el concepto de pena y su justificación,

2º) Se analiza la pena específica de privación de libertad, las

críticas que ésta ha recibido y las consecuentes reacciones, desde

los intentos de mejorar el régimen penitenciario hasta las

propuestas de su abolición.

3º) Se analizan algunos cambios vigentes, como las actuales

alternativas al encierro, la reparación a las víctimas, la Mediación

Penal y los principios de la Justicia Restaurativa.

4º) Se analiza si estos aparentes avances representan

cambios de fondo o son sólo cambios superficiales que sostienen,

en vez de modificar, el cuestionado sistema carcelario. Ante ello

se estudia la posibilidad de responder al delito con cambios

cualitativamente diferentes de los hasta ahora utilizados que sean

viables, que no vulneren principios de justicia y que no impliquen

riesgos para la seguridad de la población.

En el trabajo de campo se recogen respuestas en entrevistas

en profundidad sobre estos mismos temas, incluyendo una

evaluación de una hipotética prisión virtual restaurativa.

El

resultado obtenido de estas las evaluaciones es que no generan

adhesiones entusiastas pero tampoco indican oposiciones firmes,

lo cual deja el tema abierto a nuevas investigaciones y eventuales

propuestas, por ejemplo, en el tratamiento de los ofensores y la

posibilidad de que de reparen a las víctimas aun en casos de

delitos graves.

Se concluye que un cambio cualitativamente diferente en la

respuesta al delito es difícilmente viable si no se superan algunas

objeciones basadas más en razones normativas que en razones

preventivas o retributivas y en que no es fácil concebir una

reparación cuando existe un daño irreversible, temas que se

sugiere seguir investigando en profundidad.

ÍNDICE RESUMIDO

Consideraciones previas

1. Presentación

2. Glosario

3. Limitaciones

4. Marco Teórico

5. Modelo de Análisis

Introducción

1. El problema

2. La respuesta al problema

3. Los problemas de la respuesta al problema

4. Las respuestas a los problemas de la respuesta al

 problema

Capítulo I: La conducta delictiva y

la pena

1. El delito y el delincuente

2.

Teorías criminológicas acerca de la conducta delictiva

La pena como respuesta al delito

4. Resumen y comentarios acerca de la conducta

delictiva y la pena

Capítulo II: La pena específica de

privación de libertad

1. La prisión

2. Evolución histórica de la prisión y los vaivenes del

ideal resocializador 

3. La prisión en crisis

4. Intentos clásicos de reformar las prisiones

Intentos contemporáneos de reformar las prisiones

(Argentina)

6.

_{La Criminología Crítica frente a la prisión y al Sistema}

Penal

7. Resumen y comentarios acerca del encierro como

 pena

10 8

Capítulo III: Innovaciones en el

Sistema Penal

1.

 Alternativas al encierro

11 2

2. Reparación a las víctimas

12 0

3. Mediación Penal

4. Justicia Restaurativa

5. Resumen y comentarios acerca de las innovaciones al

Sistema Penal

15 9

Capítulo IV: Posibilidad de una

respuesta penal alternativa

1. Visión sistémica de la realidad penal

16 4

2. ¿Qué perspectivas trae el nuevo Siglo?

17 4

0

4. ¿Cambio posible o imposible?

19 3

5. Resumen y comentarios acerca de la posibilidad de

una respuesta penal alternativa

Trabajo de campo

Metodología

2. Representaciones sociales

3. Entrevistas y resultados

Conclusiones

1. Coincidencias y disidencias

2. Reflexiones sobre los cambios: profundización y 

 prudencia

24 1

3. Conclusiones por Capítulo

24 4

4. Conclusión general

Bibliografía

ÍNDICE DETALLADO

Consideraciones previas

1. Presentación

A) Denominación y tema del Proyecto

B) Caracterización del problema

C) Hipótesis en forma de preguntas que orientan la

a) Pregunta central 1 b) Preguntas derivadas 2

D) Objetivos

E) Tipo de investigación

F) Especificación del Marco Teórico

G) Delineación del trabajo

a) Encuadre dentro de la Psicología Social 4

b) Encuadre dentro de los trabajos exploratorios 4

c) Investigación bibliográfica 4

d) Trabajo de campo 5

Glosario

Limitaciones

Marco Teórico

A) La conducta delictiva y la pena

B) La pena específica de privación de libertad

C) Innovaciones en el Sistema Penal

D) Posibilidad de una respuesta penal alternativa

E) Trabajo de campo

5. Modelo de Análisis

Introducción

1. El problema

2. La respuesta al problema

3. Los problemas de la respuesta al problema

4. Las respuestas a los problemas de la respuesta al

 problema

Capítulo I: La conducta delictiva y

1. El delito y el delincuente

2.

Teorías criminológicas acerca de la conducta delictiva

Escuelas precursoras de Criminología

a) Escuela Clásica

38

b) Escuela Positiva 39

B)

Corrientes sociológicas de Criminología (Factor 

 Approach)

a) Anomia como factor etiológico del

comportamiento desviado 40

b) Otros desarrollos sociológicos (Factor

Approach) 41

c) Interaccionismo Simbólico (transición hacia el

Labelling Approach ) 42

C)

 Teoría del Etiquetamiento (Labelling Approach)

3. La pena como respuesta al delito

A)

a) Teorías absolutas: Quia peccatum est  47

b) Teorías relativas: Ut ne peccetur  48

c) Teorías mixtas 51

d) Resumen de las teorías de la pena 51

B) Derecho Penal de Acto y Derecho penal de Autor

C) Polémica acerca de la legitimidad de la pena

b) Castigo y venganza 53

c) Pena aflictiva o «castigo» y sanción

repersonalizadora 54

d) Consideraciones acerca de la prevención

general positiva 57

4. Resumen y comentarios acerca de la conducta

delictiva y la pena

Capítulo II: La pena específica de

privación de libertad

1. La prisión

A) El encierro en prisión como pena

B) Naturaleza de la prisión

C) Fines, éxitos y fracasos de la prisión

2. Evolución histórica de la prisión y los vaivenes del

A) Prisión como antesala del castigo y prisión como

castigo

B) Consolidación de la prisión moderna

a) _{Era penitenciaria (1790-1825) 64}

b) Era de la prisión masiva (1825-1876) 65

C) Los orígenes del ideal resocializador

a) Era de la reforma (1876-1890) 66

b) El reformatorio de Elmira y el nacimiento de

la libertad bajo palabra 66

D)

Primer ocaso del ideal resocializador

a) Era de la prisión industrial (1890-1935) 66

b) Era punitiva (1935-1945) 67

E)

Retorno del ideal resocializador

a) Era del tratamiento (1945-1967) 67

b) Era de la descarcelación (1967-1980) 68

F)

Segundo ocaso del ideal resocializador

a) Crisis de los programas resocializadores

(«Nothing works») 69

b) Era del «mantener en depósito» y el

hacinamiento (1980-1995) 70

c)

Era de los «justos merecimientos» («just

deserts») (1995–)

3. La prisión en crisis

A) Críticas al encierro

B) Problemas coyunturales de la prisión

a) La convivencia forzada 75

b) El concepto de «los dos bandos» 75

c) La corrupción institucionalizada 76

d) Prisionalización 77

C) Problemas estructurales de la prisión

a) Lo inherente al encierro 78

b) La crueldad inevitable 79

c) Incongruencia entre castigar y corregir  80

d) Etiquetamiento y estigmatización 82

4. Intentos clásicos de reformar las prisiones

A) Los pioneros de la reforma

B) Los conductores de prisiones con ideas

innovadoras

C) El correccionalismo clásico

D)

El panorama actual

5.

_{Intentos contemporáneos de reformar las prisiones}

(Argentina)

A) Primeras reformas

B) La prisión abierta

C) Estudios universitarios dentro de la prisión

D) La Ley de Ejecución Penal 24660

E) La Metodología Pedagógica Socializadora

6.

La Criminología Crítica frente a la prisión y al Sistema

Penal

A) El Realismo de Izquierda

B) El Derecho Penal Mínimo

C) El Abolicionismo Penal

10 1

D) Puntos en común

7. Resumen y comentarios acerca del encierro como

 pena

10 8

Capítulo III: Innovaciones en el

Sistema Penal

1.

 _{Alternativas al encierro}

11 2

A) Replanteo de la eficacia de la prisión como

respuesta al delito

11 2

B) Suspensión de juicios y de condenas como

alternativas al encierro

11 3

a) Origen de las alternativas al encierro

11 3 b) Consolidación de las alternativas al encierro

11 4

C) Las modalidades de las penas alternativas en la

Legislación argentina

11 4

D) La suspensión del juicio a prueba

11 5 a) Probationy Diversion 11 5 b) Fundamentos de la Probation 11 5

6 d) Críticas y limitaciones

11 7

Reparación a las víctimas

A)

Victimología

 y Herbert Spencer en la visión de Rafaelle Garofalo

12 1 c) von Hentig y Mendelsohn

12 3

B) La víctima

12 4 a) Víctima, proceso penal y cambio de

 paradigma

12 4

b) La víctima frente a la reparación

12 6

c) Victimas en busca de justicia 126

d) ¿Qué es lo que realmente quiere la víctima?

12 8 e) El perdón de la víctima 12 9

C) La reparación

13 0 b) El resarcimiento económico 13 1 c) El trabajo reparativo 13 3 d) Reparación de delitos graves

13 4

D) Naturaleza jurídica de la reparación. ¿Composición,

pena o alternativa a la pena?

13 5

Mediación Penal

A) Necesidad de cambios

B) Restitución del conflicto a sus partes

13 7

C) El proceso de Mediación Penal

13 8 a) La víctima en la Mediación Penal

13 8 b) Objetivos de la Mediación Penal

13 9 c) La superación de la visión adversarial

14 0 d) La repersonalización del conflicto

14 0

D) Consideraciones sobre la Mediación Penal

14 1

a) Naturaleza, ventajas y desventajas

14 1 b) Mediación Penal en los casos de delitos

graves 143

c) Reacciones en contra de la Mediación Penal

14 6

 Justicia Restaurativa

14 7

A) Revisión de principios, paradigmas y

procedimientos

14 9 c) Del principio de legalidad al principio de

oportunidad

15 0

B)

La Justicia Restaurativa como nuevo paradigma de

 justicia

15 1 a) Concepto de Justicia Restaurativa

15 1

b) Justicia Retributiva vs Justicia Restaurativa

15 3

c) Reintegrative Shaming. Reintegración versus

estigmatización

15 4

C) Consideraciones acerca de la Justicia Restaurativa

15 6

Resumen y comentarios acerca de las innovaciones al

Sistema Penal

15 9

Capítulo IV: Posibilidad de una

respuesta penal alternativa

Visión sistémica de la realidad penal

A) la Teoría Sistémica del Cambio y la realidad penal

16 4

B) Algunas aplicaciones específicas

16 5

a) El problema del castigo 16

5

b) El doble vínculo 16₈

c) La puntuación de la secuencia de hechos 17

0

d) La profecía autocumplida 17

0

e) Etiquetamiento y reestructuración 17

1

La realidad penal y el cambio

17 2

¿Qué perspectivas trae el nuevo Siglo?

17 4

A) Prisión y alternativas

17 4 a) Alternativas al encierro a fines del Siglo XX:

el debate inacabable.

17 4 b) Alternativas al encierro a principios del Siglo

 XXI: el debate continúa

17 5

B) Una posibilidad nueva: la vigilancia electrónica

17 6

¿Una prisión diferente?

18 0

A) Más allá de la prisión abierta

18 0

B) Aseguramiento, reparación y tratamiento

18 3 a) Libertad vigilada 18 3 b) Penas reparativas 18 4 c) Cambio facilitado 18 7

C)

Objeciones previsibles al cambio

19 0 a) Al control telemático

19 0 b) A la reparación de delitos graves contra las

 personas

19 1

c) A incentivar cambios de actitud 192

¿Cambio posible o imposible?

19 3

A) Conceptos objetables

19 3 a) Una sociedad sin prisiones

19 3 b) Delincuentes corregibles

19 5 c) La plena reintegración de quienes han

delinquido

19 9

B) Dificultades para una eventual implementación

20 1

Resumen y comentarios acerca de la posibilidad de una

respuesta penal alternativa

20 2

_{Trabajo de campo}

20 6

Metodología

Representaciones sociales

Entrevistas y resultados

A) Representaciones recogidas en las entrevistas

semiestructuradas

21 4

a) Fines y funcionamiento de las prisiones.

21 6

b) Alternativas al encierro

21 6 c) Reparación a las víctimas

21 7 d) Mediación Penal 21 8 e) Justicia Restaurativa 21 9 f) Posibilidad de una nueva respuesta penal

22 0 g) Resumen

22 1

B) Resultados obtenidos en los cuestionarios

22 2 a) Cuestionario Nº 1 22 2 b) Cuestionario Nº 2 22 3 c) Análisis conjunto 22 4

Conclusiones

Coincidencias y disidencias

A) Encontradas en la revisión bibliográfica

22 7

B) Encontradas en el trabajo de campo

23 9

Reflexiones sobre los cambios: profundización y 

 prudencia

24 1

Conclusiones por Capítulo

24 4

A) La conducta delictiva y la pena

24 5

B) El encierro como pena

24 6

C) Innovaciones en el Sistema Penal

24 7

D) Posibilidad de una respuesta penal alternativa

24 8

Conclusión general

Bibliografía

Consideraciones previas

1. Presentación

A) Denominación y tema del Proyecto

Crisis de la pena privativa de libertad.  Análisis de las críticas

al sistema carcelario y de alternativas de respuesta al delito en la sociedad argentina actual.

B) Caracterización del problema

Se distingue en la crisis de la pena privativa de libertad, entre el problema real y el problema de investigación.

El problema real surge como la evolución que experimenta un problema original - el delito -, al que se le intenta dar una solución - la reacción punitiva, típicamente hoy el encierro en prisión - , que, a su vez trae problemas adicionales - básicamente ineficacia, falta de humanidad y de respuesta a las necesidades de las víctimas -, que se intentan solucionar mediante nuevas respuestas o reformas - alternativas al encierro, reparación a las víctimas, Mediación Penal, principios de  Justicia Restaurativa -, cuya aplicación arroja resultados parciales que parecen insuficientes, lo cual sugiere, por lo tanto, la necesidad de introducir en la respuesta a la conducta delictiva y a las consecuencias dañinas del delito un cambio esencialmente distinto a los ya efectuados. El problema de investigación es la viabilidad de introducir un cambio cualitativo en la respuesta al delito, ya sea transformando drásticamente la modalidad de la detención o generalizando y perfeccionando penas alternativas a tal punto que la prisión devenga innecesaria, sin por ello sacrificar los fines de la pena y sin poner en peligro a la población.

C) Hipótesis en forma de preguntas que orientan la

investigación

Al ser un trabajo exploratorio y cualitativo, no se trabaja con hipótesis a confirmar, pero se las establece como preguntas clave, una central y cuatro derivadas. 1

a) Pregunta central

¿Es posible sustituir la pena privativa de libertad por  otras formas de sancionar los delitos sin vulnerar   principios de justicia, sin incrementar el peligro de la   población y dando una respuesta satisfactoria a las

víctimas y a la sociedad? En caso afirmativo, ¿es

 posible esta sustitución para todos los delitos o existen delitos para los cuales sólo es admisible la prisión?

b) Preguntas derivadas

I) ¿Es el castigo la única respuesta admisible a la conducta delictiva?

II) ¿Son los problemas señalados en la crítica a las prisiones problemas coyunturales corregibles o son problemas estructurales que requieren su sustitución por otras formas de responder al delito?

III)¿Constituyen respuestas de fondo las innovaciones introducidas en el Sistema Penal, tales como las alternativas al encierro, las reparaciones a las víctimas, la Mediación Penal y los principios de la Justicia Restaurativa?

IV)¿Es posible introducir en la respuesta al delito cambios cualitativamente diferentes a los ya implementados?

D) Objetivos

1_{Los estudios exploratorios pueden carecer de hipótesis al tener como objetivo} la formulación de un problema para posibilitar una investigación precisa o el desarrollo de una hipótesis ulterior. Selltiz, C.; Jahoda; M.; Deutsch, M.; Cook, S. W. Métodos de investigación en las relaciones sociales Madrid Rialp 2ª edición 1965 Pág 69 En las investigaciones se pueden tener una o varias hipótesis, pero también, a veces, no se tienen hipótesis. Hernández Sampieri, R.; Fernández Collado, C.; Baptista Lucio, P. Metodología de la investigación

a) Objetivo general

Investigar y analizar en una revisión bibliográfica hechos relevantes y opiniones de especialistas y en entrevistas a informantes clave investigar y analizar representaciones sociales acerca de la aceptación o el rechazo - y sus correspondientes fundamentaciones - de un posible cambio en la Justicia en la respuesta a la conducta delictiva y a las consecuencias del delito que no lesione principios de seguridad, de  justicia ni de prevención y dé una respuesta satisfactoria a las víctimas,

a la sociedad y al ofensor.

b) Objetivos específicos

Investigar y analizar en una revisión bibliográfica hechos relevantes y opiniones de especialistas y en entrevistas a informantes clave investigar y analizar representaciones sociales acerca de:

 Los fines y el funcionamiento de las prisiones.

 Las alternativas al encierro de las personas que han delinquido.

 _{La reparación a las víctimas de delitos.}

 La Mediación Penal entre víctimas y ofensores.

 Los principios de la Justicia Restaurativa.

 La posibilidad de reemplazar la prisión por un régimen de libertad

vigilada entendido como seguro y tareas reparativas

verdaderamente serias.

-Una vez analizados los hechos, las opiniones especializadas y las representaciones sociales recogidas, obtener conclusiones que respondan a las preguntas formuladas.

El trabajo es exploratorio 2 _{y cualitativo.} 3

F) Especificación del Marco Teórico

Como cabe a un estudio exploratorio, el marco teórico ha sido amplio, pero cabe destacar:

 Corrientes criminológicas: Labelling Approach y

antecedentes.

 Las reflexiones sobre la pena, especialmente la idea de sanción

repersonalizadora de Antonio Beristain.

 Las reformas a la pena privativa de libertad y los vaivenes acerca del

ideal resocializador.

 La prisionalización y otros efectos del encierro estudiados

por el sociólogo Erving Goffman.

 La Criminología Crítica, especialmente en su versión

abolicionista holandesa y noruega.

 Los escritos sobre alternativas al encierro, reparación a las

víctimas, Mediación Penal y Justicia Restaurativa de autores

2 _{Si se toma como definición de estudio exploratorio “La búsqueda «a ciegas»} de factores y condiciones relevantes imprevisibles, impensadas e inesperadas, como también de rastreo y reconocimiento de condiciones o de factores sistemáticos intervinientes en otros aspectos determinantes o determinados” de López Alonso, A. O. Tesis doctorales. Una guía integrada de sus métodos

cualitativos y cuantitativos Buenos Aires LEUKA 2006 pág 71, quizás se

deba aclarar que la búsqueda a ciegas ha sido parcial, ya que se tenían establecidos los temas acerca de los cuales se intentaba recoger datos en la literatura y en las representaciones sociales de un trabajo de campo, pero ninguna idea sobre las posibles reacciones a propuestas inusuales, tales como la extensión de alternativas al encierro para autores de todo tipo de delitos, reparación a las víctimas a cargo de los ofensores sin limitarlos al tipo de daño, conversión de penas meramente aflictivas en tareas reparativas duras pero con sentido y la incentivación al cambio radical de actitud  de los delincuentes.

3 _{Los estudios cualitativos se caracterizan por un diseño de investigación} flexible e interrogantes sólo vagamente formulados, en los que se “… desarrollan conceptos, intelecciones y comprensiones partiendo de pautas de los datos y no recogiendo datos para evaluar modelos, hipótesis o teorías preconcebidos.” Taylor, S. J. y Bogdan, R. Introducción a los métodos

cualitativos de investigación. La búsqueda de significados Buenos Aires

argentinos como Eleonora Devoto, Elías Neuman, Elena Highton, Pedro David y Aída Kemelmajer.

 La Justicia Restaurativa en la versión de sus pioneros,

particularmente Howard Zehr.

 La Teoría Sistémica del Cambio en sus perspectivas sobre el

comportamiento social, formulada por investigadores del Mental Research Institutede Palo Alto, California.

 Los escritos sobre control telemático de personas sometidas

a libertad vigilada.

 Conceptos de Serge Moscovici sobre representaciones

sociales.

 Manuales de Metodología de Investigación Social.

Este Marco Teórico se presentará esbozado en Consideraciones Previas, 4 y luego será desarrollado como cuerpo central del trabajo de revisión bibliográfica.

G) Delineación del trabajo

a) Encuadre dentro de la Psicología Social

¿Por qué se puede encarar la crisis de la pena privativa de libertad desde la Psicología Social? Si bien es un tema que se considera inherente al Derecho, se justifica su tratamiento desde la Psicología Social recordando, como se reconoce en el mismo ámbito jurídico, que “el Derecho es un objeto cultural; esto significa que las normas, los criterios y los principios se relacionan con la visión que tiene el hombre de su entorno y de sí mismo en ese entorno y que esta visión no ha sido

siempre idéntica”. 4 _{Si no ha sido siempre idéntica, puede cambiar}

ahora. Esta investigación apunta a plantear, desde la Psicología Social, interrogantes que le corresponden, tales como: ¿Puede cambiar? ¿Está

4_{Mendaña, R. “La Probationcomo instrumento de política criminal: una visión} del conflicto penal” en David, P. R. y Fellowes, B. (comp) Suspensión del  juicio a prueba. Perspectivas y experiencias de la_{en el mundo Buenos Aires Lexis Nexis Depalma 2003 Págs 51 a 58 Pág 51}Probation en la Argentina y  

cambiando? ¿Hacia dónde?  5 _{El objetivo exploratorio del presente}

trabajo es indagar en esa dirección.

b) Encuadre dentro de los trabajos exploratorios Si bien “los estudios exploratorios se efectúan, normalmente, cuando el objetivo es examinar un tema o problema de investigación

poco estudiado o que no ha sido abordado antes“ 6 _{y éste no es el caso}

de la pena privativa de libertad ni de sus alternativas, sí lo es la forma de encarar el problema y la exploración de posibilidades de generalizar alternativas a la prisión actual.

Además, el presente trabajo apunta no sólo al estudio crítico de la pena privativa de libertad, sino a cambios del paradigma punitivo hacia el reparativo - tema en sí poco estudiado en el mundo y prácticamente no abordado en la Argentina - y más que el no etiquetamiento como delincuente de la persona que ha delinquido, las posibilidades de un etiquetamiento inverso, lo cual corresponde a extender los análisis del

Labelling Approachmás allá de lo convencional.

c) Investigación bibliográfica

Se ha analizado, a través de la literatura especializada, tanto en datos históricos como en opiniones de especialistas, la razón de los fracasos en las reformas intentadas en el sistema carcelario, así como

5 _{En el presente trabajo interesa detectar las representaciones sociales que} existen no solamente acerca de la pena privativa de libertad y de su eventual crisis, sino también acerca de las alternativas al encierro, de la reparación a las víctimas y de las posibilidades de perfeccionar y extender mecanismos tales como la Mediación Penal y los programas de la Justicia Restaurativa y, más aún, de aspirar a encontrar formas creativas de abordar soluciones integrales que den repuestas adecuadas a la conducta delictiva y al sufrimiento de quienes las padecen. Las dimensiones de las representaciones sociales - información, campo de representación y actitud - serán investigadas en el trabajo de campo, especialmente la actitud hacia el cambio, teniendo en cuenta que “la gente desarrolla actitudes hacia todo lo que existe… [y que] son de especial interés para el psicólogo social”. Newcomb, T. M. Manual de

Psicolología Social Buenos Aires EUDEBA 1981 Pág 53

sus éxitos parciales, y la posibilidad de enfocar una nueva forma, más radical, de cambio.

Pero para hacer un análisis exhaustivo, se decidió no partir simplemente de la disfunción del sistema carcelario, ya que el problema es anterior, por cuanto no existiría una respuesta carcelaria si no existiera la conducta delictiva. Por lo tanto, se ha tomado el delito y su consecuente amenaza a la seguridad de la población como punto de partida, como la dificultad devenida problema. Se pasó vista, luego, a la respuesta a este problema y sucesivamente a los problemas originados por esta respuesta y a las disyuntivas planteadas ante su reconocimiento.

El Marco Teórico se presenta como resumen de la revisión bibliográfica efectuada, citándose los textos esenciales consultados para cada materia. Luego del Modelo de Análisis, en el que se desarrolla la relación entre la pregunta central sustituta de la hipótesis y las derivadas, se desarrolla una revisión bibliográfica ampliada, que consta de una Introducción y cuatro Capítulos. De cada Capítulo se extrae una conclusión como respuesta a una de las preguntas derivadas.

d) Trabajo de campo

El trabajo ha pretendido explorar la posibilidad de implementar un

programa inspirado en la idea de un cambio cualitativamente diferente en la respuesta al delito. Se hizo a través del análisis de los cambios previamente intentados en las prisiones y en el Sistema Penal, de sus fracasos y de las posibles resistencias o posibles apoyos que una innovación más drástica puede encontrar no sólo en las teorías críticas modernas, sino también en una exploración cualitativa de representaciones sociales a través de entrevistas en profundidad realizadas a un grupo de personas consideradas informantes clave en la materia.

Este grupo se analizó como portador de representaciones que, si bien no son generalizables cuantitativamente, debido a la no aleatoriedad y escaso tamaño de la muestra, dan indicios de cómo se estructuran esas visiones y en qué sentido se debe seguir investigando para saber si el paradigma es o no es radicalmente modificable y, si lo es, hasta dónde se pueden extender los cambios que ya existen. Por lo tanto, el trabajo se ha enfocado en el análisis de las ideas que cuestionan el actual Sistema Penitenciario y en las propuestas de superación a través de las medidas alternativas al encierro, de la reparación a las víctimas, de la Mediación Penal y de la Justicia Restaurativa, para desembocar en una visión de una posible prisión del futuro.

Se clasificaron las personas entrevistadas según tipologías, a partir de las respuestas a una escala de prioridades, y se sometió a su crítica un régimen alternativo a la prisión de muros y rejas, caracterizado por un control extramuros muy intenso, un trabajo reparativo serio y un tratamiento no convencional para incentivar la recuperación de quienes aún pudieran persistir en su actitud delictiva. Como estas acciones están contempladas en la literatura especializada en forma aislada y sólo para algunos casos penales pero no en conjunto y generalizadas, no se presentaron como una realidad a analizar sino como un disparador de representaciones frente a un hipotético cambio extremo en la respuesta al delito.

La selección de los entrevistados (Anexo I,2) se basó en encontrar

«informantes clave»entre:

Especialistas en Derecho Penal y/o Criminología: dos jueces

actuales de la Corte Suprema, un ex-Subsecretario de Justicia, camaristas, ex-camaristas y jueces penalistas, jueces y ex-jueces de Ejecución Penal, fiscales, abogados penalistas, defensores oficiales y funcionarios de la Defensoría General y un especialista en Sociología Criminal.

Especialistas en política penitenciaria: una ex-Secretaria de Política Criminal y Asuntos Penitenciarios, el actual director y el actual subdirector del Servicio Penitenciario Federal, un alto funcionario allegado al director del Servicio Penitenciario Bonaerense, directores de establecimientos penitenciarios, psicólogos y personal penitenciario subalterno de ese Servicio y funcionarios de áreas del Ministerio de  Justicia relativas a asuntos penitenciarios.

No especialistas familiarizados con la situación de encierro y/o con ex-detenidos, es decir, no especialistas pero que hayan tenido contacto periódico con la prisión o con ex-detenidos: personas que han estado detenidas, profesores o ex-profesores de centros educativos en prisiones, funcionarios que han tenido a cargo a ex-detenidos y personas que hacen o han hecho trabajo voluntario en prisiones.

No especialistas que no hayan tenido contacto específico ni con la   prisión ni con ex-detenidos pero sí con temas afines a este estudio: legisladores y funcionarios con participación en temas penales, de seguridad y de Derechos Humanos, periodistas que han escrito sobre temas de seguridad, especialistas en tratamiento de adicciones, personal de organizaciones de ayuda a víctimas de delito común y político y víctimas de delito común y político.

2. Glosario

Dado que en este trabajo se utilizan términos que en el lenguaje cotidiano pueden tener diferentes acepciones, conviene aclarar el sentido en que son utilizados. Algunas provienen de definiciones de autores consultados, como castigo y sanción repersonalizadora del criminólogo español Antonio Beristain o segunda inocencia de Concepción Arenal, otras, como las tipologías, del trabajo de campo y otras, como la oblatividad o, la reparación draconiana, provienen de un

enfoque propio. Se considera que estas definiciones son importantes

para comprender desde qué óptica se aborda el tema. 7

Castigo: Se toma el concepto que utiliza Antonio Beristain, cuando

dice «deben abolirse los castigos y actualizarse las sanciones»: tanto el castigo como la sanción son penas - y por ello estar en contra del castigo no necesariamente implica estar en contra del Sistema Penal -, pero el castigo es sólo aquél en el que la pena es meramente aflictiva. La sanción, que por conllevar un elemento de aflicción, a veces por demanda de un serio esfuerzo, es también una pena, puede tener un

sentido repersonalizador , al que puede agregarse, sentido reparativo.

 Justicia: Se parte de la clásica definición de «dar a cada uno lo

suyo» pero, en el ámbito penal se admite que «lo suyo» referido al ofensor puede no ser necesariamente el castigo sino también la posibilidad y la obligación de reparar el daño producido por el delito cometido.

Sanción repersonalizadora y pena reparativa: Se entiende

que el concepto de «sanción repersonalizadora» que introduce Antonio Beristain equivale a una pena que tiene un sentido para el ofensor que tienda a mejorarlo moralmente - en el sentido de hacerlo más apto para la convivencia en sociedad - y que para que lo tenga, más allá del sentido expiatorio, que difícilmente exista si es el único, la pena debe

apuntar a reparar el daño ocasionado. Por eso se menciona

repetidamente la « pena reparativa» y se establece una equivalencia entre estos términos.

Impunidad _{: Se entiende como la ausencia de pena por la}

comisión de un delito, pero no ausencia de castigo, ya que, si la pena tiene un sentido que trasciende al mera aflicción, siendo repersonalizadora o reparativa, la ausencia de impunidad es compatible con la ausencia de castigo.

7 _{Para una discusión de la importancia de las definiciones y la introducción de} términos nuevos véase Brie, R. J. Los hábitos del pensamiento riguroso

Beneficio: Se ha intentado evitar este término al designar alternativas al encierro, debido a su connotación de «dulcificación de

las penas». Las alternativas no se restringen necesariamente a

beneficios automáticos para el ofensor , sino que se consideran también

posibles penas duras pero reparativas a favor de las víctimas o de la comunidad.

Retribución: Devolver un mal por otro mal. Mientras que la

literatura criminológica nunca utiliza la expresión «retribución» como equivalente a «reparación», - y, como se verá, en el planteo de la   Justicia Restaurativa, se consideran expresiones diametralmente

opuestas - en el lenguaje común estos términos muchas veces se equiparan. Se dice, a veces, que se retribuye dando algo a cambio de un daño y otras veces se dice que se reparara una acción delictiva sufriendo una pena. En este trabajo se utiliza el término retribución exclusivamente como la devolución de un mal por un mal y nunca en el sentido de reparación, es decir, de recibir un bien por un mal. 

Reparación: Toda acción que apunta a aliviar el sufrimiento

provocado como consecuencia de un delito. Puede ser material, cuando el ofensor restituye lo hurtado a la víctima, recompone lo dañado o sustituye por algo equivalente lo destruido, o simbólica, cuando, no pudiendo restituir, recomponer o sustituir, por ser las consecuencias del delito de carácter irreversible, como cuando ocurre un homicidio, el ofensor ofrece a la víctima algo que para ella es valioso y para él constituye un sacrificio. A veces se utiliza el término «oblatividad» para designar esta característica de entrega sacrificada de algo valioso. La reparación no se restringe a las víctimas, sino que alcanza también a la comunidad en su conjunto.

Reparación draconiana: Se utiliza el término «draconiano» como

sinónimo de «extremadamente severo», expresión popular que recuerda las primeras leyes griegas que castigaban hasta con la muerte delitos menores, emitidas por Dracón, noble ateniense de fines del Siglo

VII a.C. y legislador antecesor de Solón, de principios del Siglo VI a.C. 8 

 Tradicionalmente aplicada al castigo, en este trabajo se introduce el término «draconiano» para calificar una tarea reparativa sumamente dura o extensa en el tiempo

Oblatividad : Actitud de ofrendar. Si bien la oblación está referida

a ofrendas que se hacen a Dios, se utiliza este término para referirse a entregas que una persona puede hacer a otra - interesa aquí la entrega del ofensor a la víctima de su delito - consistentes en actitudes que trascienden lo meramente material. Cuando una persona realiza una tarea reparativa, más allá de que el producto de su trabajo pueda constituirse en indemnización económica, existe oblación en la entrega de esfuerzo y tiempo.

Perdón: Actitud de la víctima mediante la que ella renuncia a

exigir el castigo del ofensor pero no a ser reparada. El perdón, en consecuencia, no necesariamente implica impunidad.

Conciliación: Superación de la enemistad entre víctima y agresor,

que idealmente incluye el pedido de perdón del ofensor y la aceptación de su responsabilidad en el delito, el perdón de la víctima y un acuerdo para llevar a cabo una reparación material o simbólica.

Delincuente:  Se reserva este término sólo para quienes no sólo

han cometido al menos un delito sino que, además, persisten en su actitud delictiva. Por eso se utiliza este término cuando se habla de

«cambio drástico de actitud», ya que quien no es delincuente, porque

cometió un delito ocasional o porque está arrepentido de su acto y no lo  justifica ni planea seguir delinquiendo, no necesita convertirse.

Segunda inocencia: Término introducido por Concepción Arenal,

quien sostiene que los que se arrepienten de sus delitos adquieren una

«segunda inocencia», que es altamente meritoria porque se conquista

con los esfuerzos de la voluntad.

8_{Dracón fue el “primer legislador de Grecia, que vivió hacia el año 624 a.C. Se} hizo famoso por la severidad de su famoso Código, sobre todo en lo relativo a sanciones. Romilly, J. de La Ley en la Grecia clásica Buenos Aires Biblos 2004 Págs 15/16

Profecía autocumplida: Mecanismo que «convierte la profecía

del acontecimiento en el acontecimiento de la profecía». En el Labelling

 Approach se aplica a quienes han delinquido, constituyéndose la

«desviación secundaria»: predecir que reincidirán hace que reincidan.

Etiquetar, etiquetar al revés: La Teoría del Etiquetamiento, o

Labelling Approach señala que etiquetar a quien ha delinquido como

delincuente se convierte en profecía autocumplida. Si se confía en que una persona que ha delinquido cambiará profundamente de actitud y se le manifiesta esta confianza, se lo estará etiquetando al revés. El Labelling Approach no desarrolló esta posibilidad de inversión de la profecía autocumplida en el tratamiento de la delincuencia.

Cambio cualitativamente diferente: Puede ser un cambio

drástico o radical (cambio de tipo 2) frente a reiterados ajustes simples (cambios de tipo1) o bien un simple ajuste frente a pretensiones

inviables de implementar cambios necesariamente drásticos. En

términos sistémicos, el cambio de tipo 1 tiene lugar dentro de un determinado sistema, que en sí permanece inmodificado, y el cambio de tipo 2 es tal que cuya aparición cambia el sistema mismo.

Cambio radical o Giro de 180º: Se utiliza en los cambios de

actitud y los cambios de procedimientos. Un cambio de actitud radical es un ejemplo de giro de 180º. Cambiar el paradigma retributivo por un paradigma restaurativo es otro ejemplo de giro de 180º. Pedir al que delinquió que, simplemente, no vuelva a delinquir o despenalizar algunos delitos para encarcelar menos son ejemplos de giros de 90º.

Prisión virtual restaurativa_{: Se ha utilizado como construcción}

en el trabajo de campo para explorar las respuestas a un cambio penal extremo en la respuesta al delito. Fue sometido a la evaluación de ochenta encuestados considerados informantes clave. Consiste en reemplazar el encierro entre muros y rejas por un régimen de libertad vigilada, el cumplimiento de una pena mediante la realización de una

tarea reparativa seria y la asistencia a grupos de autoayuda en los que

Libertad vigilada: Situación de detención que consiste, al menos inicialmente, en un estricto seguimiento personalizado, complementado por una localización permanente mediante control telemático.

Tarea reparativa: Ejecución de la pena reparativa dictada en la

sentencia, consistente en la reparación gratuita, a tiempo parcial, del daño ocasionado por el delito o en tareas comunitarias cuyo producto es destinado, directamente o a través de un fondo común, a resarcir a las víctimas.

Incentivo para un cambio profundo de actitud : Objetivo de

los grupos de autoayuda, que, al enfatizar la autodisciplina y dar la oportunidad a los recuperados para trabajar en la recuperación de otros caídos en el delito, promueven en ellos valores diametralmente opuestos a los delictivos.

Tipología retributiva: Categoría que agrupa a las personas que,

frente a la ocurrencia de un delito, priorizan en orden de importancia hacer justicia mediante el castigo del ofensor, por entender que la  justicia, siguiendo la Ley del Talión, exige una retribución proporcional

al mal causado.

Tipología preventiva: Categoría que agrupa a las personas que,

frente a la ocurrencia de un delito, priorizan en orden de importancia inocuizar al ofensor para que, al menos por un tiempo, no pueda volver a cometer delitos, la disuasión del ofensor para que, una vez en libertad, no reincida y la disuasión de la sociedad para que eventuales ofensores se abstengan de delinquir.

Tipología normativa_{: Categoría que agrupa a las personas que,}

frente a la ocurrencia de un delito, priorizan en orden de importancia el mensaje de que se deben respetar las buenas costumbres y las leyes, es decir, que priorizan la reafirmación de la moral social y la vigencia del Derecho.

Tipología restaurativa: Categoría que agrupa a las personas

que, frente a la ocurrencia de un delito, priorizan en orden de importancia la reparación a la víctima y la rehabilitación del ofensor.

3. Limitaciones

A pesar de la gran diversidad de temas que, como cabe a un estudio exploratorio, se han abarcado, hay temas conexos a la crisis de la pena privativa de libertad que, aun reconociendo su importancia, se han dejado de lado:

La política de prevención del delito. Se considera que

establecer una política de prevención eficaz es aun más importante que combatir el delito una vez cometido. Sin embargo, no se ha hecho su análisis específico en áreas como el combate a la pobreza y la inversión en educación porque no corresponden directamente a la crisis de la pena privativa de libertad, aunque, en última instancia, el tratamiento de quienes han delinquido, al incidir en la reincidencia, también pueden obrar como medida preventiva.

La selectividad del Sistema Penal , tan denunciada por las

ideologías críticas. No se desconoce esta realidad, que consiste en que las prisiones están sobrerrepesentadas por personas de escasos recursos económicos y culturales y que ello se debe mucho más a su

vulnerabilidad y que a su mayor participación en hechos delictivos.

Pero se considera tema de otro trabajo.

La prisión preventiva. Si bien la sustitución de la prisión de

muros y rejas por la libertad vigilada estrictamente personalizada bien podría aplicarse - y aun con más argumentos a favor - a quienes están a la espera de una sentencia, no se han especificado sus casos. La prisión virtual restaurativa prevé, además de libertad vigilada, tareas reparativas e incentivo para la el cambio de actitud. En el caso de los procesados sólo tendría sentido la primera, como subproducto del régimen. Pero este análisis siempre se ha enfocado en las personas condenadas.

La edad de imputabilidad penal . Este tema, hoy tan

controvertido, es muy difícil de abordar en este trabajo. El cambio

de tratamiento de los menores en cuanto a eximirlos del castigo, pero no así si se analiza la necesidad de vigilancia. En cambio, si se analiza la reparación, se comprende que su exigencia a un menor sea diferente que la exigencia a un adulto que hubiera producido el mismo daño, aun cuando el producto de la reparación, regulado a través de un fondo común, fuera igual para las víctima en ambos casos. Pero, para evitar excesivas ramificaciones en el análisis, este tema queda excluido.

La situación a nivel mundial de avances en alternativas al

encierro, reparación a las víctimas, procesos de Mediación Penal y programas de Justicia Restaurativa. Se ha intentado recopilar esta información, pero ha resultado difícil por lo fragmentada, poco clara y

demasiado dinámica. De todos modos, se considera que lo hoy

existente es muy importante, pero, como se concluye en los Capítulos de la Segunda Parte, no encara un cambio radical, al menos hasta donde se pudo obtener información.

Las Leyes nacionales o internacionales concernientes a temas

penales y carcelarios, excepto el somero análisis de la Ley argentina de Ejecución Penal 24660 y breves y ocasionales menciones a algunas leyes y artículos de Códigos Penales.

Las disposiciones, declaraciones y recomendaciones de

 Asambleas y Congresos internacionales. Sólo se mencionan las

Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y  Tratamiento del Delincuente, Ginebra 30/08/55, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de menores (Reglas de Beijing, 28/11/85 y las Reglas Mínimas de las Naciones

Unidas sobre las medidas no privativas de libertad (Reglas de Tokio)”

14/12/90, pero no se ha profundizado sobre estas reglas, ya que el estudio apunta, fundamentalmente, a explorar cambios que van más allá de las reglamentaciones vigentes.

A) La conducta delictiva y la pena

El estudio sistematizado de la justificación de la reacción contra el delito se originó en las corrientes criminológicas. La Criminología

Clásica comenzó estudiando la pena como respuesta a la conducta

delictiva, a partir de Cesare Beccaria y el consiguiente surgimiento de la Escuela Clásica de Criminología; el Positivismo, a partir de Cesare Lombroso, Enrico Ferri y Rafaelle Garofalo incorporó al delincuente, sosteniendo que éste actuaba impulsado por su naturaleza; contra ello se manifestaron sucesivamente varias corrientes, entre las que merecen citarse los estudios sobre anomia de Émile Durkheim, las consideraciones de la Sociología Criminológica norteamericana, a través de Edwin Sutherland y Donald Cressey, Albert Cohen, Richard Cloward y Lloyd Ohlin, Gresham Sykes y David Matza, teorías denominadas de

Factor Approach; el Interaccionismo Simbólico, desarrollado en la

Escuela de Chicago por George Mead y sus continuadores; y el giro radical que propuso el Labelling Approach de Frank Tannenbaum, Edwin Lemert y Howard Becker

Las ideas centrales de estas corrientes expresan:

La Criminología Clásica: La necesidad de una respuesta al delito mediante una pena adecuada.

El Positivismo: La naturaleza de una supuesta personalidad

delictiva.

Las Teorías del Factor Approach: La etiología del delito en la anomia, como ausencia o debilitamiento de vínculos comunitarios y otros factores sociales desencadenantes del delito, como la exposición a valoraciones favorables al quebrantamiento de las leyes, estilos de vida surgidos por necesidades insatisfechas, frustración de oportunidades, racionalizaciones justificadoras de la transgresión y la influencia de expectativas negativas en los resultados indeseados.

El Interaccionismo Simbólico: El valor de las creencias y la realidad social construida a partir de ellas.

 Teoría del Labelling Approach: La visión de que el control social de la delincuencia basado en el etiquetamiento de los transgresores causa o agrava el problema, creando o reforzando carreras delictivas.

De estos lineamientos, se advierte que - más allá de ciertas medidas preventivas, que no están en consideración en este estudio -, si la predisposición humana que lleva a cometer delitos no es una variable que pueda manejarse, el acento ha de ser puesto en la revisión de las formas de represión de la conducta delictiva.

Así se introduce la necesidad de revisar los métodos represivos actualmente en uso, reabriendo críticamente el estudio de los fines y fundamentos de la pena.

La pena, reacción típica ante el delito y aplicada al autor de éste, ha sido históricamente justificada por las teorías absolutas, basadas en la retribución del mal cometido mediante el sufrimiento de su autor, por las teorías relativas, basadas en la prevención o protección de la sociedad mediante la acción sobre los penados por inocuización y disuasión de seguir delinquiendo (prevención especial negativa) o de su reforma moral (prevención especial positiva), enviando al mismo tiempo un mensaje a la sociedad, tanto de intimidación (prevención general negativa) o de censura tendiente a reforzar las normas morales y la confianza en la vigencia de las leyes (prevención general positiva). Actualmente se combinan ambas teorías en una mixta, aunque la tendencia es acentuar como justificativo la prevención.

La polémica desatada por la controversia sobre si se justifica o no se justifica el castigo ejercido como venganza social ha enfrentado a diversas posiciones, en uno de cuyos extremos se ubican las retribucionistas puras y en el otro las que pretenden abolir o suplantar el Derecho Penal.

El concepto de pena repersonalizadora como opuesta al castigo, considerado éste una pena meramente aflictiva, pertenece al

criminólogo español Antonio Beristain. El castigo debe ser

carácter de pena, tenga un sentido que trascienda el mero propósito de infligir dolor.

Este pensamiento influye en la polémica acotada sobre un determinado tipo de pena, que es la pena privativa de libertad y abre los interrogantes siguientes: ¿Tiene sentido esta pena? ¿Puede ser repersonalizadora? ¿Qué relación existe entre la repersonalización y la

reparación efectiva del daño cometido? ¿Pueden las víctimas

beneficiarse con el trabajo reparativo de sus ofensores? ¿Cuáles son los límites para aplicar una pena diferente al encierro en prisión?

Resumen: La revisión de la reacción social frente al delito ha abierto una polémica sobre el castigo, a partir de la idea de que el etiquetamiento del castigado, obrando como profecía autocumplida, puede, al menos en ciertos casos, ser reproductor de la conducta delictiva o bien ser el iniciador de una carrera delictiva a partir de un primer delito cometido fortuitamente. Esto introduce la controversia sobre el castigo y la impunidad, cuya solución se encuentra en que la pena puede ser castigo, lo cual equivale a ser meramente aflictiva, o bien repersonalizadora, con lo actual, aun siendo aflictiva, adquiere un sentido que trasciende la mera aflicción.

La principal bibliografía consultada puede dividirse en temas concernientes a las ideas criminológicas y las reflexiones sobre la pena:

Bibliografía sobre ideas criminológicas

Anitua, G. I. Historias de los pensamientos criminológicos Buenos Aires Del Puerto

Beccaria, C. De los Delitos y de las Penas Buenos Aires Orbis Hyspamérica 1984

Becker, H. S. Los extraños. Sociología de la desviación Buenos Aires Tiempo Contemporáneo 1971

Buján, J. A. Elementos de criminología en la realidad social Buenos Aires Ábaco 1999

Durkheim, É. Las reglas del método sociológico Buenos Aires Prometeo 2003 Pág 83

Durkheim, É. La división del trabajo social México Colofón 2ª edición 1993 Pág 118

Sykes, G. y Matza, D. “Técnicas de neutralización: una teoría de la delincuencia” en Delito y Sociedad año 13 Nº 20 Buenos Aires/Santa Fe UNL 2004 Págs 125 a 153

Bibliografía sobre reflexiones acerca de la pena

Beristain, A. “Sanciones repersonalizadoras en los derechos penales de mañana. Alternativas sustitutivas de castigo” en Universitas Nº 64 Bogotá Pontificia Universidad Javeriana jun 1983 Págs 65 a 90

Creus, C. Derecho Penal. Parte General Buenos Aires Astrea, 2ª edición 1990 Feuerbach, A. R. von Tratado de Derecho penal común vigente en Alemania

Buenos Aires Hammurabi 1989

Fontán Balestra, C. Derecho Penal. Introducción y Parte General Buenos Aires Abeledo-Perrot, 16ª edición 1998 Pág 506

Hegel, G. W. F. Principios de la filosofía del Derecho o Derecho Natural o

Ciencia Política Barcelona Edhasa 1988

Kant, I. Metafísica de las costumbres (1ª parte: “Principios metafísicos de la doctrina del Derecho”) Madrid Tecnos 1989

Hirsch, A. von Censurar y castigar  Madrid Trotta 1998

 Jiménez de Asúa, L. Tratado de Derecho penal Tomo II: Filosofía y ley penal

Buenos Aires Losada, 5ª edición actualizada 1992

Núñez, R. C. Manual de Derecho Penal. Parte general Córdoba (Argentina) Lerner, 3ª edición, 4ª reimpresión 1984 Pág 330 y ss

Radbruch, G.Filosofía del Derecho Madrid Revista de Derecho Privado 1933 Soler, S. Derecho Penal argentino Tomo II Buenos Aires TEA 1988

Zaffaroni, E. R.; Alagia, A.; Slokar, A. Manual de Derecho Penal. Parte General

Buenos Aires Ediar 2005

B) La pena específica de privación de libertad

La prisión fue hasta hace un par de siglos sólo un método de retención de un ofensor en espera de una condena y eventual ejecución de su sentencia, que solía ser una pena corporal seguida o no de la muerte.

A partir de la progresiva abolición de los castigos corporales, en gran parte debido al llamado de Beccaria a humanizar las penas, comenzaron a usarse las prisiones ya no como antesalas de la ejecución penal sino como pena en sí misma.

A pesar de existir antecedentes en Europa y otras partes del mundeo, se considera que el concepto elaborado de la prisión moderna nació en 1790 en EE. UU., con la cárcel de Walnut Street, dando origen a una sucesión de eras en la historia de las prisiones: penitenciaria (1790-1825), de la prisión masiva (1825-1876), de la reforma (1876-1890), de la prisión industrial (1890-1935), punitiva (1935-1945), del

tratamiento (1945-1967), de la descarcelación (1967-1980), del

«mantener en depósito» y el hacinamiento (1980-1995) y, actualmente

de los «justos merecimientos» o vuelta al puro retribucionismo (1995-). Cada una de estas eras estuvo marcada, en mayor o menor medida, por cierta preocupación en recuperar al detenido para una adecuada reinserción en la sociedad, excepto la actual, en la que algunas corrientes de pensamiento proponen la admisión del fracaso en conseguirlo.

Pero la preocupación por el fracaso de la resocialización va más allá, al considerarse los efectos nocivos del encierro. Los sociólogos Erving Goffman y Donald Clemmer han estudiado qué ocurre dentro de las prisiones y han señalado, respectivamente, la despersonalización y la llamada prisionalización de los reclusos.

Ahora bien, en instituciones bien administradas, se considera que los efectos de la  prisionalización pueden atenuarse, por lo cual se estaría frente a un problema coyuntural.

Pero, según esta óptica, también existen problemas estructurales inherentes a todo encarcelamiento, tales como la crueldad inevitable, la incompatibilidad entre castigar y corregir, el etiquetamiento y la estigmatización.

Intrentando lograr mejoras, ya John Howard y Jeremy Bentham, extendieron su preocupación a las condiciones de las prisiones. Manuel de Montesinos, en el penal de Valencia, Alexander Macoconochie, en Norfolk Island y Walter Crofton, en Irlanda, se ocuparon en el Siglo XIX de conducir las prisiones mejorando las condiciones de vida de los detenidos y favoreciendo sus posibilidades de rehabilitación.

Karl Röder, Concepción Arenal y Pedro Dorado Montero, entre otros, se preocuparon no sólo por las condiciones humanitarias de las prisiones sino por el valor correccional que éstas debían aportar, dando origen al correccionalismo clásico a fines del Siglo XIX y principios del Siglo XX.

  Tomando en consideración reformas de tipo humanitario en el Sistema Carcelario argentino, cabe destacar: En la década de los años 1960 se establecieron   prisiones abiertas como lugar de residencia intermedio entre la prisión común y la libertad provisional, con trabajos al aire libre y sin elementos materiales para evitar la evasión. En 1985 se inauguró el Centro Universitario Devoto en una prisión argentina, que permite a los detenidos seguir en su lugar de encierro una carrera universitaria, con profesores que concurren al establecimiento, que cuenta ya con numerosos graduados y muestra índices ínfimos de reincidencias para quienes han pasado por sus aulas. En 1996, la ley argentina 24660 de Ejecución de la Pena introdujo, además de salidas transitorias, regímenes de semilibertad y libertad asistida, medidas tendientes a facilitar la reinserción de los detenidos al medio social. En el año 1997 fue creado y se usa en cinco prisiones argentinas un programa de tratamiento especial denominado Metodología Pedagógica Socializadora, basado en el cambio facilitado, como respuesta a carencias en los logros rehabilitadores por medio de tratamientos ordinarios y para contrarrestar los efectos deteriorantes de la prisionalización.

En cuanto a desarticular la respuesta punitiva mediante el encierro, es de destacar fundamentalmente la Criminología Crítica, que es una corriente en parte inspirada en el Labelling Approach y en parte crítica del mismo, subdividida en el Realismo de Izquierda, representada por  John Lea, Jock Young, Paul Walton e Ian Taylor, el Derecho Penal Mínimo, representado por Alessandro Baratta, Luigi Ferrajoli y Raúl Zaffaroni, y el Abolicionismo representado por Louk Hulsman, Herman Bianchi, Nils Christie y Thomas Mathiesen.

El Realismo cuestiona el encierro como forma de recuperar a las

personas que delinquieron. Sin embargo, no da propuestas concretas de cambio en el ámbito carcelario.

El Derecho Penal Mínimo promueve una despenalización progresiva de delitos de pequeña y mediana gravedad y la sustitución, en estos

casos, de sanciones penales por sanciones civiles. Lanza una crítica contundente a la pena privativa de libertad, pero propone sólo su restricción y no su abolición total.

El Abolicionismo Penal propone la eliminación inmediata de todo el

Sistema Penal o, al menos, de las prisiones y equiparar el tratamiento penal al civil. Para los abolicionistas más moderados, la respuesta penal puede seguir existiendo, pero las formas de venganza social sin sentido deben ser reestructuradas y, entre ellas, la pena privativa de libertad, a causa de su crueldad y de su ineficiencia preventiva del delito, debería tender a desaparecer.

Resumen: una clara manifestación de la crisis de la pena privativa

de libertad es el reiterado fracaso del ideal resocializador durante más de doscientos años. Si bien existen corrientes que admiten lisa y llanamente su fracaso definitivo y recomiendan abandonarlo, también existen corrientes que siguen discutiendo acerca de la posibilidad de reflotarlo. Pero otros autores sostienen que la prisión no sólo no resocializa a los detenidos sino que, en muchos casos, refuerza sus carreras delictivas. Y este problema es, en parte, debido a una prisionalización evitable y, en parte, es inherente a toda pena de encierro. Las críticas a la prisión han suscitado desde siempre reformas para contrarrestar las deficiencias señaladas, pero, en general, es poco lo que se ha avanzado con respecto al mejoramiento de las condiciones del encierro y de los resultados resocializadores. La pena privativa de libertad está en crisis porque el Sistema Penal en su conjunto lo está. Existen corrientes que proponen que, si sustituir el Sistema Penal es imposible, debe, al menos, considerarse reducirlo a su mínima expresión.

La principal bibliografía consultada puede dividirse ente la que analiza las prisiones, desde la que muestra la travesía y el naufragio del ideal resocializador a través de la historia de las prisiones hasta la que muestra los efectos del encierro, la que muestra los esfuerzos por mejorar las prisiones, tanto clásicos como contemporáneos, y las

reflexiones de la Criminología Crítica, tanto de las que combinan las objeciones al encierro con objeciones a condiciones sociales, como las que pretenden tanto la minimización o la abolición del uso de las prisiones y, en general, de la respuesta penal.

Bibliografía sobre las prisiones

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