Teorías de la pena
C) Polémica acerca de la legitimidad de la pena
a) Cuestionamiento del derecho a castigar
94Zaffaroni, Alagia y Slokar Derecho Penal… op cit Págs 65 a 67. Creus op cit Pág 15
95Zaffaroni, Alagia y Slokar Derecho Penal…op cit Pág 65. Creus op cit Pág 15
96
Fontán Balestra, C. Derecho Penal. Introducción y Parte General Buenos Aires Abeledo-Perrot, 16ª edición 1998 Pág 506
Desde tiempos inmemoriales, el hombre siempre ha reaccionado contra quien le produjo algún daño. Sin embargo, especialmente después de la expansión de la doctrina cristiana del perdón, pero también como resabio de las enseñanzas de ciertas filosofías antiguas, como las socráticas, la venganza se ha considerado algo incivilizado y vergonzoso. Por lo tanto, los instintos retaliativos han debido obtener su justificación, por razones de justicia, por razones preventivo rehabilitativas o por una conjunción de ambas teorías.
Se ha señalado que la pena no siempre cumple con dichas funciones asignadas, por lo cual el Derecho Penal tiene un fin declarado y un fin latente, que lo convierte en “un monstruoso Dios Jano que a la hora del desenmascaramiento muestra su rostro oculto y más
despiadado.” 97 La frase de Herman Bianchi, que sostiene la inutilidad
de toda reforma posible del sistema de control de la criminalidad mientras persista la idea de que el castigo es válido puede complementarse con la de Gustav Radbruch (1872-1949) “la mejor reforma del Derecho Penal no sería la de sustituirlo por un Derecho
Penal mejor sino por algo mejor que el Derecho Penal”98
b) Castigo y venganza
Históricamente, la venganza privada precedió a toda forma de responder al delito. La ejecutaba el ofendido o la hacía ejecutar, lo que
97 Larrauri, E. “Abolicionismo del Derecho Penal: las propuestas del movimiento abolicionista” en Poder y Control Barcelona PPU 1987 Págs 95 a 116 Págs 104 y ss. Bailone, M. “Abolicionismo, o cómo destruir el arrogante imperio del poder punitivo” en Ciencias Penales Contemporáneas.
Revista De Derecho Penal, Procesal Penal Y Criminología, Vols 7/8 Mendoza
Jurídicas Cuyo, 2004 Págs 459 a 482 Pág 464
98Radbruch, G. Rechtsfilosophie Stuttgart 1963 Pág 269 citado en Baratta, A. Criminología crítica y crítica del Derecho Penal. Introducción a la sociología
jurídico-penal Buenos Aires Siglo XXI 1ª reimpresión 2004 Pág 220 Esta
frase de Radbruch es citada y comentada por Beristain en un Seminario Internacional realizado en México (1996). Beristain, A. “Derechos humanos y respuestas a la delincuencia (reflexiones desde un ética de valores máximos)”
en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Madrid Ministerio de Justicia
configuró el paso a la pena propiamente tal, 99 De ahí la controversia
sobre su equivalencia.
Se ha señalado 100 que la equivalencia - considerada errónea -
asignada a los términos «castigo» y «venganza» nació por influencia de ciertas consideraciones de Jeremy Bentham, ya que éste sostenía que “siendo el castigo en sí mismo malo, representando necesariamente un daño,… resulta incomprensible cómo este mal puede justificarse a base de relacionarlo con un acto pretérito que también es malo e indeseable; de esta suma de males no parece posible que pueda surgir algo
moralmente apreciable”. 101 Para desvincularlo de la idea de venganza,
Bentham sostenía que “la necesidad de justificar el castigo se hallará olvidando el pasado y tomando en cuenta sólo las posibles
consecuencias valiosas que la aplicación de aquél pueda deparar…” 102
También se ha recurrido para contrastar castigo y venganza a un famoso pasaje de Platón en su diálogo “Protágoras”: “Porque nadie castiga a un hombre malo sólo porque ha sido malo, a no ser que se trate de una bestia feroz que castigue para saciar su crueldad. Pero el que castiga con razón, castiga, no por las faltas pasadas, porque ya no es posible que lo ya ha sucedido deje de suceder, sino por las faltas que puedan sobrevenir, para que el culpable no reincida y sirva de ejemplo
a los demás su castigo”. 103 En línea con ello, cabe citar también a
Sócrates en otro diálogo platónico, en el que expresa que “no debemos responder a la injusticia con injusticia ni hacer daño a nadie, ni tan
99Feuerbach, A. R. von Tratado de Derecho penal común vigente en Alemania Buenos Aires Hammurabi 1989 Pág 58 (nota, no al pie)
100 Betegón Carrillo, J. La justificación del castigo Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1992 Págs 116 y ss
101Bentham, J. An introduction to the Principles of Morals and Legislation 1780 citado en Betegón Carrillo op cit Págs 116/117
102 Bentham An introduction… op cit citado en Betegón Carrillo op cit Pág 117
103 Platón “Protágoras o de los sofistas” en Platón Diálogos Porrúa 24ª edición 1996 Págs 105 a 142 Pág 115. Además, citado en Betegón Carrillo op cit Pág 116 nota al pie
siquiera a quien nos lo haya hecho”. 104 Aun así, ciertos autores
concluyen que, si bien los defensores del retribucionismo no suministran suficientes razones justificativas reales, no es un argumento
convincente criticar esta postura por proponer la venganza. La
venganza, según esta visión, es otra cosa y es, precisamente, la instrumentación del castigo la que puede prevenirla.105
c) Pena aflictiva o «castigo» y sanción
repersonalizadora
En medio de estas posiciones, una teoría integradora de posturas es la que hace Antonio Beristain (1924-), ofreciendo una interesante
síntesis, consignada en su fórmula “Deben desaparecer los castigos
y actualizarse las sanciones”,106 pues aboga por el pago de la deuda
contraída por quien comete un delito con la víctima y con la sociedad. La ausencia de castigo consiste en rechazar la aplicación de una pena meramente aflictiva - devolver el mal por mal - pero no excluye reemplazarla por una sanción repersonalizadora.
“El castigo - señala Beristain - carece de fundamento, ya que, en lugar de ser necesario para la convivencia, es su destructor, pues siempre envilece al castigador y, con frecuencia, suscita en el castigado
odio, desprecio propio y ajeno y más violencia. En cambio, las
sanciones repersonalizadoras se justifican en el fundamento último de la
necesidad”.107 Considera que si la pena es meramente aflictiva, se está
ejerciendo una venganza social contra el que transgredió las normas de convivencia social,
108
pero la pena nunca debería verse como una forma
104Platón “Kritón” en Platón Diálogos Socráticos I Madrid Clásicos Bergua 8ª edición 1968 Págs 113 a 131 Pág 123
105Betegón Carrillo op cit Págs 323 a 332
106 Beristain, A. “Sanciones repersonalizadoras en los derechos penales de mañana. Alternativas sustitutivas de castigo” en Universitas Nº 64 Bogotá Pontificia Universidad Javeriana jun 1983 Págs 65 a 90 Pág 70
107Beristain, A. El delincuente en la democracia Buenos Aires Universidad, 2ª edición 2008 Pág 127
108 “… hace ya cuatro siglos escribió Francisco Suárez que una cosa es sancionar y otra muy distinta vengarse”. Beristain, A. www.saber.ula.ve/db/ssaber/Edocs/pubelectronicas/anuarioderecho/num23/arti
de venganza social. Pregona eliminar las palabras «castigo» y
«castigar» de todo el ámbito jurídico y reemplazarlas, respectivamente,
por las palabras «sanción» y «sancionar». Lo justifica argumentando que, así como hoy existen realidades nuevas y nuevas instituciones que las regulan, es lógico que también se deban crear palabras nuevas. Cita como ejemplo de innovación el trabajo en favor de la comunidad, una sanción creada en el ámbito jurídico-social que antes no existía. 109.
El castigo es similar a la venganza. Ésta es el mal que una víctima inflige a un ofensor para que sufra un daño no reglamentado ni ilimitado. El castigo es ejercido por un tercero habilitado para ello que causa un daño proporcional al crimen. En el primer caso se trata de una represalia ciega y en el segundo de un una represalia talional, pero en ambos casos es venganza, aunque exista una tendencia a reservar este
término exclusivamente para el primero. 110 En cambio, la sanción
repersonalizadora, que difiere del castigo en su motivación, en su calidad, en su cantidad y en sus metas, es algo totalmente distinto de la venganza.
El castigo concebido como venganza - o la pena meramente retributiva que reclamaba Kant en aras de la moralidad y de las exigencias de un imperativo categórico - es para Beristain “injusto,
innecesario y contraproducente” 111, mientras que una sanción
repersonalizadora es “la pena justa y recreadora, es decir, el conjunto de obligaciones y privaciones que la autoridad impone y aplica a tenor de la ley, por medio de los órganos jurisdiccionales, al culpable de un delito para lograr la prevención general y la prevención especial y, sobre todo, para facilitar que el delincuente pueda repersonalizarse”, entendido por «repersonalización» el “itinerario de configurar, recobrar (más) su identidad, recuperar su (mayor) libertad,
culo5-23.pdf “Derechos Humanos y respuestas a la delincuencia (reflexiones desde una ética de valores máximos)” junio 2008. También Beristain “Sanciones…” op cit Pág 70.
109Beristain www.saber ula.ve/... op cit 110
Beristain, A. “Sanciones…” op cit Pág 70 111 Ibid
encontrar o reencontrar su misión en la construcción de la
sociedad.” 112
Beristain, al reiterar que si la pena fuera meramente aflictiva, se estaría ejerciendo una venganza social contra el que transgredió las normas de convivencia social, hace alusión a la Orestía de Esquilo, oponiendo las Erinias, encargadas de vengar el crimen de Orestes a las
Euménides , representantes de una nueva forma de justicia. 113
Sostiene que los abolicionistas quieren «el aborto de las Euménides», lo que equivale a su pedido de «desaparicón (no superación) del Derecho Penal». A lo cual, él se opone, sosteniendo que el Derecho Penal actual
debe renovarse pero no desaparecer, 114 en contraste con el conocido y
clásico pensamiento, ya citado, de Gustav Radbruch que suele parafrasearse como que «no necesitamos un Derecho Penal mejor sino
algo mejor que el Derecho Penal». 115 Cree que el Derecho Penal debe
cambiarse pero seguir siendo penal, ya que la palabra «pena» puede ser la tradicional pérdida de libertad, pero utilizada sólo como último
112Ibid Págs 74/75
113 Las Erinias aparecen como vengadoras implacables en el juicio que se efectúa a Orestes, quien había matado a su madre, Clitemnestra, en venganza por el asesinato de su padre, Agamenón. Luego de varias consideraciones y debates acerca de la necesidad de vengar o no vengar crímenes con nuevos crímenes e intervenciones de los dioses Apolo y Atenea, Orestes es absuelto condicionalmente y las Erinias son acogidas en Atenas bajo la forma más clemente de Euménides (benévolas) o Semnai Theai (venerables diosas). Kitto, H. D. F. Los griegos Buenos Aires Eudeba 11ª edición 1979 Pág 104. Gallego J. La Democracia en época de Tragedia Buenos Aires Miño y Dávila 2003 Pág 435/436
114“Sin una autoridad que, en nombre de la ciudadanía, obligue al delincuente a hacerse cargo de sus desvalores, de los daños y perjuicios por él causados, la convivencia resultaría imposible”. Beristain, A. “El nuevo ciudadano responsable y solidario. Reflexión criminológica/victimológica” en Messuti, A. (coord) Perspectivas criminológicas en el umbral del tercer mileno
Montevideo Fundación de Cultura Universitaria 1998 Págs 85 a 99 Pág 89 115La frase correcta y completa es la siguiente: “Antes bien, pudiera suceder a lo contrario, que la evolución del Derecho Penal trascendiera del Derecho Penal mismo y que la mejora del Derecho Penal desembocara, no en un Derecho Penal mejor, sino en un derecho de mejora (reforma) y prevención, que fuera mejor que el Derecho Penal, es decir, más humano e inteligente” Radbruch, G. Filosofía del Derecho Madrid Revista de Derecho Privado 1933 Pág 221
recurso, prefiriéndose las penas tales como las multas, las privaciones de ciertos derechos, Probation, caución o suspensión del carnet de conducir y, fundamentalmente, la pena que denomina «sanción
repersonalizadora», muy bien ejemplificada en la sentencia a realizar
trabajos sociales o comunitarios.116
Pero las consideraciones de Beristain incluyen una clara preocupación por las víctimas de los delitos. Señala que la sociedad debería “invertir una cantidad sustancial de tiempo, imaginación,
energía y recursos en la exploración y creación de alternativas” 117 a la
pena meramente aflictiva, que “deberían incluir programas para la necesaria restitución a las víctimas”. 118
Así, la sanción repersonalizadora se convierte, en su teoría, en una
pena reparativa, en consonancia con los desarrollos modernos que
propugnan un cambio de paradigma delito-castigo a delito-reparación, pero manteniendo intacto el objetivo de evitar la impunidad.
Cabe señalar una analogía con los escritos de Jean Piaget (1896- 1990), referidos al ámbito de la disciplina escolar. Existen dos tipos de sanciones: las sanciones por expiación y las sanciones por reciprocidad.
Las sanciones por expiación, son aquellas donde no existe una
relación lógica entre la acción a ser sancionada y la sanción; esto es, el
vínculo es totalmente arbitrario e impuesto por una persona con
autoridad. 119 En cambio, las sanciones por reciprocidad están
directamente relacionadas con el acto considerado sancionable y transforman el paradigma punitivo en un paradigma reparativo, ya que
116Beristain “Sanciones…” op cit Pág 78 117Beristain El delincuente… op cit Pág 110 118Ibid
119 “Existen dos nociones distintas de la justicia. Se dice que una sanción es injusta cuando castiga a un inocente, recompensa a un culpable o, en general, no está graduada en proporción exacta al mérito o la falta. Se dice, por otra parte, que una distribución es injusta cuando favorece a unos a expensas de los demás. En esta segunda acepción la idea de justicia no implica más que la idea de igualdad. En la primera acepción la noción de justicia es inseparable de la sanción y se define por la correlación entre los actos y su distribución.” Piaget, J. El criterio moral en el niño Barcelona Fontanella, 2ª edición 1977 Pág 169
lo que importa es la rectificación de la acción incorrecta y no el malestar del autor de la falta. 120 La idea de las sanciones por reciprocidad deriva
de la utilidad del castigo como regenerador moral.
d) Consideraciones acerca de la prevención general positiva
La pena tiende a consolidar la paz y el orden social. 121 Pero existe
otra concepción de la pena, según la cual se reafirma que con su aplicación se refuerza el valor de las normas sociales y jurídicas. Este concepto justifica la pena mediante la llamada prevención general
positiva. Esta prevención general positiva 122 produce un efecto sobre
los no criminalizados no sólo para disuadirlos de cometer delitos mediante la intimidación sino también suministrándoles un valor simbólico reforzador no sólo de su confianza en el Sistema Penal (Derecho Penal) o en todo el Sistema de Justicia (Derecho en general) y el correcto funcionamiento del orden social, como un baluarte de la vigencia de normas éticas y solidarias. 123
Siguiendo con este concepto, el poder punitivo no tiene por objetivo curar las heridas de la víctima ni reparar el daño ocasionado por el
120 “… es posible oponer a la sanción expiatoria - que es la auténtica sanción
para los que creen en el dominio de la justicia retributiva (véase Durkheim, É.
Éducation morale Págs 188 a 192, donde estudia de nuevo la noción de
expiación para apoyar su doctrina de la penalidad) - una sanción por reciprocidad que deriva de la idea de igualdad”. Piaget op cit Págs 169/170 121 La necesidad de respuesta genera la pena y su justificación provendrá desde un discurso criminológico, que “es formulado desde un proyecto de orden y desarrollado en función de requerimientos de control social”. Virgolini, J. “Prólogo” en Buján, J. A. Elementos de criminología en la realidad social Buenos Aires Ábaco 1999 Pág 21
122 Zaffaroni, E. R.; Alagia, A.; Slokar, A. Manual de Derecho Penal. Parte
General Buenos Aires Ediar 2005 Pág 42 y ss
123“La idea de que la pena, más allá de otras consecuencias, opera sin duda en el orden de la conciencia jurídica de la comunidad, reafirmando la confianza y la fidelidad hacia el Derecho y, con ello, fortaleciendo la identidad normativa, pacificando la conciencia social perturbada por el delito y sosteniendo la vigencia de los valores comunitarios, parece una idea que resulta congruente con aspectos de justicia y utilidad exigidos siempre para la aplicación de la sanción”. Yacobucci, Guillermo J. “Presentación” en Jaén Vallejo, M.
delito, sino infligir un mal al ofensor, justificándolo como parte de un proceso comunicativo: “El delito sería una suerte de mala propaganda para el sistema y la pena sería la forma en que el sistema hace su
publicidad neutralizante”. 124 El objetivo de la prevención general
positiva es mantener un efecto integrador sobre los individuos con respecto al sistema social, mediante un claro mensaje emanado de la condena y el castigo de los delincuentes. Así, produciría un efecto positivo sobre los no criminalizados, pero no para disuadirlos mediante la intimidación, sino como valor simbólico reforzador de su confianza en
el Sistema Social en general y en el Sistema Penal en particular. 125
El concepto de prevención general positiva tiene sus orígenes
ideológicos en los funcionalismos estructurales de Émile Durkheim - “la
violación de una norma supone una crítica y la sanción sirve
para proteger la norma vulnerada” 126 - y de Talcott Parsons
(1902-1979) - “señala como posible el orden social por la
correspondencia y subordinación de las orientaciones motivacionales a las orientaciones de valores sociales” - y, más recientemente, en el
funcionalismo sistémico de Niklas Luhmann (1927-1998), quien justifica el castigo y el Sistema Penal porque “el establecimiento de una sanción para el caso de que se violen las normas de conducta es
necesario para que la norma pueda mantenerse”, 127 como en el de la
acción comunicativa de Jürgen Habermas (1929-), si bien, en el ámbito penal sus antecedentes pueden encontrarse en Hans Welzel (1904-1977), quien sostenía la importancia del “reforzamiento de los valores elementales de la sociedad tanto como fin utilitario y ético” 128 y
124Zaffaroni, Alagia y Slokar Manual… op cit Pág 42 125Ibid
126 “Para Durkheim, el delito ataca precisamente las leyes sociales y tiende a disolverloas y tiende a la crisis moral de la sociedad”. Pegoraro, J. S. “las paradojas del control social” en Delito y sociedad Nº 25 Buenos Aires/Santa Fe UNL 2008 Págs 7 a 33 Pág 9
127
Anitua Historias… op cit Págs 288/289 128Ibid Pág 337
su continuación en los trabajos jurídicos de Gunther Jakobs (1937-) sobre “prevención-integración”129
Esto se logra mediante el refuerzo de una conciencia colectiva, para lo cual la pena, como aleccionador social, reafirma los valores sociales de la población y afianza la vigencia del Derecho, intentando,
así, evitar que se cometan nuevos delitos. 130 Entonces se constituye un
paradigma en el que el castigo obra como instrumento necesario para
asegurar la normalidad en el funcionamiento de la sociedad. 131
Sin embargo, aun cuando este efecto preventivo, más que empíricamente verificado, está basado en presunciones de tipo psicológico que no son fácilmente constatables, para ciertos autores esta idea es universal, está firmemente arraigada en la conciencia colectiva y es “una concepción altamente propicia a intereses sociales, que conserva y vigoriza en las masas populares el sentido de justicia y
da a la represión penal un tono moral que la eleva y ennoblece”. 132 Es
decir, resumiendo en una frase concisa la justificación de la aplicación de la pena en el marco de una «etización» del discurso penal, se ha afirmado que, “el poder punitivo refleja los valores sociales… mediante el castigo a sus violaciones”.133
En consecuencia no es de extrañar la existencia de un afán
criminalizador - a veces totalmente desmedido 134 -, teniendo en cuenta
129Ibid Pág 499
130 “Quienes sostienen la prevención general positiva con una función fundamentadora le confieren al Derecho Penal la capacidad de conformar valores morales en la colectividad, con una clara apreciación ético-social del Derecho Penal”. Zambrano Pasquel, A. Derecho Penal, Criminología y Política
Criminal Buenos Aires Depalma 1998 Pág 1
131 “El paradigma resulta claro. El «desviado» es el malo del cuento, aquel a quien se debe castigar para que las cosas vuelvan a funcionar normalmente”. Gargaglione de Yaryura, E. L. R. “Hacia un nuevo paradigma” en Jacoby, P. M. (dir) Sociología criminal Buenos Aires Pensamiento Jurídico 1987 Págs 27 a 58 Pág 31
132Cuello Calón op cit Pág 17
133Zaffaroni, Alagia y Slokar Manual… op cit Pág 45
134 La expresión popular «que alguien vaya preso», muy incentivada por los medios de comunicación social, se basa en que se suele considerarse positivo que, cometido un delito, «alguien» sea castigado por el mismo. Si «alguien»
que “una persona sería criminalizada porque de ese modo tranquilizaría
a la opinión pública”. 135 Así, la aplicación de la pena refuerza un marco
ideológico al imponer la creencia de que ella es un bien para la estabilidad social en general y del Derecho en particular“.136
Un autor que enfatizó la necesidad de mantener la prevención general positiva a través de la censura o el reproche fue Andrew von