El panorama actual
D) La suspensión del juicio a prueba
a)Probation y Diversion
En el ámbito jurídico anglosajón la Probation supone una declaración de culpabilidad en un juicio, cuyo resultado es una condena en la cual se sustituye la pena de prisión por un sistema de prueba. Si se da cumplimiento a los requisitos, la sentencia al encierro no se dicta
y el antecedente se borra. 387 En cambio, la Diversion constituye una
suspensión anterior a la condena, esto es, sin que medie la demostración de culpabilidad del imputado. Es decir, la diferencia
386Kent, J. “Las penas alternativas a la privación de libertad” Suplemento del 19-9-2006 en La Ley. Revista Juridica Volumen: 2006-E Argentina Buenos Aires La Ley 2006 Págs 1156 a 1167 Pág 1156
387 Contrariamente a lo que ocurre con la suspensión del juicio a prueba que, en la Argentina, se denomina popularmente Probation pero en forma errónea, como se verá enseguida.
fundamental entre ambos institutos, radica en el hecho de que la
Probation consiste en una suspensión de la condena y la Diversion una
suspensión del proceso. Por razones no dilucidadas, la suspensión del juicio a prueba que rige en la Argentina, si bien se parece más a la
Diversion, es conocida y referida, aun por especialistas, bajo el nombre
de Probation. Aquí también se utilizará esta denominación.
b)Fundamentos de la Probation
Entre los objetivos de la suspensión del juicio a prueba pueden
señalarse: 388 Dar una salida al atosigamiento de los tribunales,
permitiendo que la energía se utilice para las causas más graves y de
mayor trascendencia. Resocializar a los imputados, evitando su
estigmatización. 389 Dar una solución a la víctima poniendo como
condición para la suspensión del juicio a prueba que haya un ofrecimiento de reparación. Sin embargo, se ha considerado que la Probation, en la Argentina, se ha limitado al primer objetivo, contrariamente a las experiencias que se han hecho en otros países, como Inglaterra y Estados Unidos.390
Para ciertas ideologías «duras», la Probation es sólo una forma de eludir la verdadera pena. Para quienes se sitúan en la acera contraria, la Probation es una medida dura porque se aplica allí donde antes no había medida alguna. En efecto, antes, como se sostenía - igualmente, se sigue sosteniendo ahora -, «los delincuentes entraban por una puerta y salían por la otra», pero con la Probation en vigencia, la Justicia dicta menos frecuentemente la suspensión del proceso por sobreseimiento
388Cafferata Nores, J. “La reforma de la ley de suspensión del juicio a prueba” en David y Fellows (comp) op cit Págs 135 a 141 Pág 138
389Puede encuadrarse dentro del concepto de pena «repersonalizadora», toda vez que en este concepto “caben múltiples especies, tales como las multas, las privaciones de ciertos derechos, los trabajos sociales (comunitarios), probación (Probation), caución, suspensión del carnet de conducir, etc.” Beristain, A. “Sanciones repersonalizadoras en los derechos penales de mañana. Alternativas sustitutivas de castigo” en Universitas Nº 64 Bogotá Pontificia Universidad Javeriana junio 1983 Págs 65 a 90 Pág 78
390
Bullrich, P. “La Probation en el contexto de la política criminal” en David y Fellowes op cit Págs 121 a 127 Pág 123
automático y aplica, en vez, este instituto y, además, amenaza con iniciar o reanudar el proceso penal si los sometidos al nuevo régimen no cumplen correctamente con las pautas de conducta estipuladas como condición de la continuidad del juicio a prueba. 391
c) Disuasión, resocialización y beneficios
Se señala que la imposición de la pena y su ejecución han sido justificadas por la existencia de “un diálogo racional entre la norma y
sus destinatarios“, 392 cuyo resultado es que cualquier ciudadano puede
cometer un delito pero se abstiene de ello porque pondera los pros y contras del hecho y desiste si estima que el Sistema Jurídico-Penal, con la conminación penal y con la posibilidad de la ejecución de la pena, le convencen de que no es conveniente cometerlo, aunque la disuasión no solamente se logra por intimidación.393
Si es dudoso que la pena privativa de libertad disuada de cometer delitos y la resocialización de los penados no se consigue - o se consigue raramente - dentro de los establecimientos carcelarios surge la pregunta sobre si podrá disuadir y resocializar una alternativa y bajo qué condiciones.
Se ha sostenido que el método ordinario para evaluar el éxito de la resocialización o reinserción social, que es el estudio de la reincidencia
delictiva, indica que estas alternativas, en general, son alentadoras. 394
Pero la comparación entre quienes reciben tratamientos tradicionales y alternativos está perturbada por la selección, que privilegia a quienes son menos propensos a reincidir, de modo que encontrar menos casos
391Castañeda Paz, M. Probation. El desafío de cambiar la mentalidad. Antes y
después del caso«Kosuta» Buenos Aires Abeledo Perrot 2000 Pág 17
392Rojas Vía, B. “Alternativas a la pena y alternativas a la prisión” en Rocha op cit Págs 583 a 597 Pág 588
393Beristain, A. Cuestiones penales y criminológicas Madrid Reus 1977 Pág 142/143
394 “Algunos estudios sobre la reincidencia indican que las sanciones no privativas de libertad son, en forma global, más efectivas que el y, en términos generales, mientras menos severa sea la sanción, se puede esperar un mejor resultado”. Battola op cit Pág 12
de reincidencia en ellos sería algo tautológico.
En cuanto a beneficios, casi siempre se tiene en mente que son para los ofensores y existe más reticencia a considerarlo para las víctimas, aun cuando éstas se benefician cuando existe una reparación efectiva del daño sufrido. Si se piensa en reparación concreta, esto la limita a restituciones de tipo material, pero, como se verá más adelante, la reconciliación con el ofensor y la aceptación de reparaciones simbólicas intentan también beneficiar a las víctimas.395
Para la comunidad, el beneficio, obviamente, consistiría en una eventual disminución de la tasa delictiva. Para saberlo se necesitaría resolver empíricamente la controversia entre quienes sostienen que la pena privativa de libertad disminuye esta tasa porque los potenciales hacedores de daño están recluidos y quienes sostienen, por el contrario, que la aumenta, porque el contagio delictivo y el resentimiento que la prisión genera potencian la conducta delictiva de quienes, tarde o temprano, acabarán su condena y volverán a las calles.
d) Críticas y limitaciones
El fracaso de políticas de rehabilitación, especialmente en Estados Unidos, tanto en el seno de la comunidad (década de los años 1960 y parte de 1970) como dentro de los establecimientos carcelarios (la ya vista formulación del nothing works atribuido a la investigación de Robert Martinson), llevó a una reacción en la que se vuelve a considerar a la prisión como el justo trato dado a quien merece una pena, es decir la pena por la pena misma.
396
Los partidarios de esta posición, uniendo dicha idea a la de que más gente entre rejas implica menos delitos en la sociedad libre, 397 se enfrentan a las propuestas de alternativas a la
395Refiriéndose a la pena en general, es decir, no restringiéndola a delitos con daño material, Elías Neuman sostiene: “La pena que resulte no puede dejar de recoger y hacerse cargo de las necesidades y problemas de la víctima”. Neuman, E. Mediación y Conciliación Penal Buenos Aires De Palma 1997 Pág 25
396Anitua Historias… op cit Págs 475/476 397
Los criminólogos conservadores estadounidenses, enrolados en el denominado Realismo de Derecha, tales como James Q. Wilson o Ernest van
pena privativa de libertad con reacciones que han llevado a los gobernantes a robustecer su popularidad con políticas de extrema severidad en el uso del encierro, tales como la ya también vista ley californiana de «Three strikes and you´re out», que encarcela
prácticamente a perpetuidad a quien haya cometido un tercer delito. 398
La idea de que la prisión es un depósito de seres antisociales hace a las alternativas al encierro una innovación peligrosa y desordenada, por no decir subversiva. Rara vez se cuestiona a un Juez por encarcelar a un inocente pero pueden existir fuertes condenas de los medios de comunicación y manifestaciones de indignación en la población si este mismo Juez ejerce la opción de dejar en libertad a alguien que, sin la vigilancia debida, comete un nuevo delito.
Las críticas desde el punto de vista de quienes creen que el poder represivo del Estado es exagerado se centran en la preocupación por la posible expansión del control punitivo, es decir, que las alternativas al encierro puedan incluir en el control penal a personas que, de otra manera, estarían fuera de él, ya fuera por sobreseimiento o condena en suspenso sin contrapartida de trabajos u obligaciones y, por lo tanto, de
escaso contralor. 399 Otra crítica es que estos procedimientos han
extendido de modo desmesurado el control penal fuera de la prisión y que lo han delegado a agencias extra-penales que actúan con ausencia de garantías para los condenados. También se ha cuestionado que los sustitutivos aplicados a formas leves de criminalidad configuran un instrumento de reafirmación y de relegitimación de la prisión en vez de reafirmar las propuestas superadoras de la misma, tal como sostiene la Criminología Crítica en general y particularmente el Abolicionismo Penal
den Haag fueron los principales exponentes de tal punto de vista: sostenían que es posible reducir el índice de criminalidad alargando las condenas. Anitua Historias… op cit Pág 487
398 Larrauri, Elena “Control del delito y castigo en Estados Unidos” en von Hirsch, A. Censurar y castigar Madrid Trotta 1998 Págs 11 a 17 (Introducción) Pág 15
399 Cesano, J. D. "De la crítica a la cárcel a la crítica de las alternativas" en