El panorama actual
B) El Derecho Penal Mínimo
Surgió principalmente en Alemania e Italia y tuvo una gran
influencia en América Latina. Cuenta entre sus promotores a
Alessandro Baratta, Luigi Ferrajoli y Eugenio Raúl Zaffaroni, se orienta hacia la actual reducción de la pena y el menor uso de la prisión, con intención de abolirlas en el futuro, pero considerando que inevitablemente se deberá transitar por un período en el que seguirán existiendo.
Alessandro Baratta (1933-2002) propuso promover una amplia y
progresiva despenalización de delitos, planteando, así, un Derecho
Penal Mínimo, es decir, de contracción al máximo del sistema punitivo,
que implica dejar sin efecto sanciones a ciertos delitos menores y en otros casos recurrir a la sustitución de las sanciones penales por formas de control legal no estigmatizantes, tales como sanciones
administrativas o civiles. 314 En el análisis de los sistemas punitivos,
Baratta observa que la pena es violencia institucionalizada y produce
más problemas de los que pretende resolver. 315 En cuanto a la prisión,
Baratta le asigna todas las características negativas que se han visto hasta ahora: ha fracasado históricamente en contener y combatir la criminalidad y resocializar al condenado, en defender intereses elementales de los individuos y de la comunidad, pero, tal como afirma Foucault en Vigilar y Castigar, ha tenido éxito en reproducir la delincuencia, asegurar el poder estatal y reforzar las desigualdades
the modern prison in England” marzo 2009
314Baratta, A. Criminología crítica y crítica del Derecho Penal. Introducción a la
sociología jurídico-penal Buenos Aires Siglo XXI 1ª reimpresión 2004 Pág
215
315 Baratta, A. “Principios del Derecho Penal Mínimo. Para una teoría de los derechos humanos como objeto y límite de la Ley Penal” en Doctrina Penal, año 10, Nº 40, oct-dic 1987 Buenos Aires Depalma 1987 Págs 623 a 650 Págs 624/625
sociales. 316 Sin embargo, no existe una pretensión de abolir la pena
privativa de libertad, sino sólo de restringirla.
Luigi Ferrajoli se opone decididamente a la abolición del Derecho
Penal, declarándola utópica. 317 No es concebible atacar el Derecho
Penal en su esencia porque él es una garantía de control de la violencia
y una posibilidad de convivencia entre los ciudadanos.318 Reconoce una
crisis en el actual Sistema Penal, debida a la ineficiencia de las técnicas procesales, a la presión de los medios de comunicación que incrementan el carácter aflictivo y la desmesura de las penas y el escaso discernimiento de la población acerca de la crueldad existente
en las penas largas de reclusión. 319 Considera que la prisión ha sido
siempre mucho más que la privación de libertad y que ha conservado muchos elementos de aflicción física, que se manifiestan en las formas de vida y de trato durante el cautiverio. En realidad, la pena privativa de libertad difiere de las antiguas penas corporales sólo porque su transcurso no está concentrado en el tiempo. A lo cual debe añadirse la aflicción psicológica proveniente del aislamiento, de la sujeción disciplinaria, de la pérdida de sociabilidad y afectividad y, por consiguiente, de identidad. 320 Concluye que la prisión es, así, “una
institución al mismo tiempo antiliberal, desigual, atípica, extra-legal y exta-judicial al menos en parte, lesiva para la dignidad de la personas,
penosa e inútilmente aflictiva”, 321 y advierte que defender la abolición
de la prisión no necesariamente es Abolicionismo Penal. 322 Sin
316Baratta Criminología Crítica… op cit Págs193 a 196. Baratta “Principios…” op cit Págs 625/626
317, L. “Jurisdicción y democracia” en Sotomayor Acosta, J. O. (coord)
Garantismo y Derecho penal Bogotá Temis 2006Págs 125 a 137 Pág 137
318Ferrajoli, L. “El paradigma del Derecho Penal Mínimo” en Sotomayor Acosta op cit Págs 59 a 64 Págs 59/60. Ferrajoli, L. Democracia y garantismo
Madrid Totta 2008 Págs 257/258
319 Ferrajoli, L. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal Madrid Trotta 1995 Págs 410/411
320Ferrajoli Derecho y Razón... op cit Pág 412 321 Ibid Pág 413
322
“… cualquier campaña por la supresión de la cárcel no puede más que ser distorsionada, malentendida y obstaculizada si se la confunde con las
embargo, no se pronuncia a favor de la abolición total de la prisión. En cambio, propone su restricción a un uso mínimo, por ejemplo limitarla en el corto plazo a diez años como pena para cualquier delito cometido y a largo plazo una limitación mayor. 323
Eugenio Raúl Zaffaroni, parafraseando a Louk Hulsman y
Jacqueline Bernat de Celis, quienes titularon su libro Peines Perdues, 324
menciona una progresiva «pérdida» de las «penas» como equivalente a
«dolor sin sentido», pero sostiene que dejar de lado completamente el
Sistema Penal traería serios problemas, entre ellos el del «bellum omnium» hobessiano, es decir, la lucha de todos contra todos, que traería aparejado el retorno de la venganza privada o un disciplinamiento social para impedir la realización del delito llevado adelante en forma puramente física, lo cual implicaría una intolerable restricción de la libertad para todas las personas. Así, el Derecho Penal - aunque sólo en su forma «mínima» - quedaría legitimado por la necesidad de mantener las garantías de la población. Si se diera la alternativa de extender ilimitadamente la vigilancia a costa de limitar el poder punitivo del Estado, al igual que Ferrajoli, se torna partidario del rechazo a esta postura. El poder punitivo, si bien es indeseable, sería un mal menor. Por lo tanto, lo sabio es mantenerlo y tratar de reducirlo a su mínima expresión, siendo la pena privativa de libertad la ultima ratio como respuesta a la delincuencia. Por lo tanto, las prisiones no pueden abolirse completamente sin caer en una peligrosa vigilancia que diera al Estado un poder desmesurado y se creara una inmensa sociedad disciplinaria, sin libertades ni garantías incluso para personas
que actualmente ninguna relación tienen con el Sistema Penal. 325