Para completar el marco teórico, se consultó bibliografía para llevar a cabo una investigación etnometodológica y prospectiva, consistente en la realización de entrevistas en profundidad y llenado de cuestionarios, con la intención de obtener representaciones sociales de informantes clave sobre los temas tratados.
Las representaciones sociales, cuyo concepto corresponde al psicólogo social Serge Moscovici, son formas en que las personas
describen, clasifican y explican el mundo en que están inmersas, es decir, le otorgan un sentido, incluyendo las elaboraciones que explican la conducta de los demás de forma lógica y consistente.
Son sociales porque, si bien son emitidas por un sujeto individual, corresponden al «corazón colectivo» del cual cada uno forma parte, vulgarmente denominado «opinión pública». Son determinables porque se muestran como conjuntos de proposiciones, de reacciones o de evaluaciones referentes a determinados puntos que pueden recogerse durante una conversación o una encuesta.
Según Moscovici, constan de tres dimensiones, la información, la imagen o el campo de representación y la actitud.
La información se relaciona con la organización de los conocimientos que posee un grupo respecto a un objeto social. El campo de representación expresa la organización del contenido y permite visualizar el carácter del contenido, las propiedades cualitativas o imaginativas y remite a la idea de modelo social. La actitud significa la orientación favorable o desfavorable en relación con el objeto de la representación.
Las representaciones son sociales en el sentido de que son engendradas colectivamente, pero existen en ellas tanto procesos de convergencia, producto del consenso social, como de divergencia, producto de la dinámica e inestabilidad de los procesos de convergencia y factores de disenso social y de cambio.
La principal bibliografía consultada corresponde a manuales y guías de investigación en Psicología Social (incluyen textos citados en las páginas iniciales de Consideraciones Previas, Presentación), y escritos sobre representaciones sociales y temas afines.
Bibliografía sobre Psicología Social en manuales y guías de investigación
Ander Egg, E.l. Técnicas de Investigación Social Buenos Aires Humanitas 20ª edición 1985
Briones, G. Métodos y técnicas de investigación para las Ciencias Sociales
Cuevillas, F. de “El objeto propio de la Psicología Social” en Documenta Laboris Nº 5. IIas Jornadas de Psicología Social Buenos Aires Escuela de Graduados Universidad Argentina J. F. Kennedy 2002 Págs 17 a 92
Del Acebo ibáñez, E. y Brie, R. J. Diccionario de Sociología Buenos Aires Claridad 2001
Hernández Sampieri, R.; Fernández Collado, C.; Baptista Lucio, P. Metodología
de la investigación México Mc Graw - Hill 2ª edición 1998
Kuntz, A. y Cardinaux, N. Investigar en Derecho Buenos Aires Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho UBA 2004
López Alonso, A. O. Tesis doctorales. Una guía integrada de sus métodos
cualitativos y cuantitativos buenos Aires LEUKA 2006
Newcomb, T. M. Manual de Psicolología Social Buenos Aires EUDEBA 1981 Selltiz, C.; Jahoda; M.; Deutsch, M.; Cook, S. W. Métodos de investigación en
las relaciones sociales Madrid Rialp 2ª edición 1965
Taylor, S. J. y Bogdan, R. Introducción a los métodos cualitativos de
investigación. La búsqueda de significados Buenos Aires Paidós 1986
Vander Zanden, J. W.edición / 4ª reimpresión 1995Manual de Psicología Social Barcelona Paidós1ª
Bibliografía sobre representaciones sociales y temas afines
Farr, R. M. “Las representaciones sociales” en Moscovici, S. Psicología Social II. O, cit Pensamiento y vida social: Psicología Social y problemas sociales
Barcelona Paidós 1993 Págs 501 a 506
Jodelet, D. “La representación social: fenómenos, concepto y teoría” en Moscovici, Serge (comp) Psiclogía Social II. Pensamiento y vida social:
Psicología Social y problemas sociales Barcelona Paidós 1993 Págs 469 a
494
López Alonso, A. O. “Los aspectos cognitivos de la Psicología Social” en
Documenta Laboris Nº 5. IIas Jornadas de Psicología Social Buenos Aires.
Escuela de Graduados Universidad Argentina J. F. Kennedy 2000 Págs 97 a 115
López Alonso, A. O. “La «inconmensurabilidad» de las representaciones como fuente de complejidad y divergencia social” en Realidad. Revista del Cono
sur de Psicología Social y Política Nº 1 (Representaciones sociales) Buenos
Aires LEUKA 2001 Págs 25 a 69
Moscovici, S. El Psicoanálisis, su imagen y su público Buenos Aires Huemul 1979
Moscovici, S. y Hewstone, M. “De la ciencia al sentido común” en Moscovici, S. (comp) Psiclogía Social II. Pensamiento y vida social: Psicología Social y
problemas sociales Barcelona Paidós 1993 Págs 679 a 710
Pintos de Cea-Naharro, J. L. “Construyendo realidad(es): Los imaginarios sociales” en Realidad. Revista del Cono Sur de Psicología Social y Política
Nº 1 (Representaciones sociales) Buenos Aires LEUKA 2001 Págs 7 a 24
Romay Martínez, J. y Fernández, P. “El papel de las representaciones sociales en la construcción de la realidad social” en Realidad. Revista del Cono Sur
de Psicología Social y Política Nº 1 (Representaciones sociales) Buenos
Aires LEUKA 2001 Págs 85 a 107
La investigación en el campo teórico sobre la crisis de la pena privativa de libertad y el análisis de las críticas al sistema carcelario y de alternativas de respuesta al delito, indagando en las ideas de diversos autores, se hace en base a una división en cuatro temas, que coinciden con las cuatro preguntas derivadas de la principal, que hace las veces de hipótesis en este trabajo exploratorio.
La pregunta central - ¿Es posible sustituir la pena privativa de
libertad por otras formas de sancionar los delitos sin vulnerar principios de justicia, sin incrementar el peligro de la población
y dando una respuesta satisfactoria a las víctimas y a la sociedad? En caso afirmativo, ¿es posible esta sustitución para todos los delitos o existen delitos para los cuales sólo es
admisible la prisión? - se relaciona con cuatro preguntas que se
entroncan con ella de acuerdo a un modelo de análisis que se expone a continuación.
I) ¿Es el castigo la única respuesta admisible a la conducta delictiva?
La pena privativa de libertad suele considerarse un castigo - aunque no se admita esto explícitamente -, que, medido en tiempo de reclusión, es de una severidad proporcional a la gravedad del delito cometido.
Pero el castigo, por diversas razones, algunas de ellas de orden filosófico, es cuestionado o, al menos, cuestionable y polémico. Por lo tanto, lo es también la función punitiva del encierro. La Constitución argentina, en su artículo 18, establece claramente que las cárceles no serán para castigo de los reos detenidos en ellas.
Si el castigo es la única reacción admisible ante la conducta delictiva, la pena privativa de libertad habrá de considerarse esencialmente como un modo de llevarlo a cabo, quizás discutiéndose su forma, su humanización o su justicia. O, eventualmente, si hay formas mejores de castigar, lo cual, hoy, no es tema habitual de
discusión, excepto en algunas polémicas sobre la no totalmente abolida pena de muerte.
Si el castigo no es la única forma de responder a la conducta delictiva el encierro en prisión se analiza bajo una mirada diferente. Es ahí donde convergen las críticas y las polémicas y hasta las ideas de sustituir la prisión por otra forma de respuesta a la conducta delictiva.
II) ¿Son los problemas señalados en la crítica a las
prisiones problemas coyunturales corregibles o son problemas estructurales que requieren su sustitución por
otras formas de responder al delito?
Si se admite que el fin de la pena privativa de libertad trasciende la mera aflicción, se desemboca inmediatamente en el fin esgrimido habitualmente para su justificación: la rehabilitación de los penados para su reinserción en la sociedad.
Ahora bien, una mirada a la historia de los regímenes penitenciarios, con reformas permanentes a través de más de dos siglos, indica la insatisfacción con los resultados rehabilitativos.
Entonces se abre la discusión sobre la racionalidad de las prisiones. Si se considera que las prisiones pueden mejorarse, aunque sólo sea para evitar la prisionalización, que es la resultante de una cultura carcelaria que profundiza las actitudes favorables al delito, se establecen reformas y nuevos intentos de tratamiento, seguimientos personalizados, regímenes abiertos, estímulos para el estudio y el trabajo de los detenidos, capacitación del personal penitenciario y otras acciones tendientes a darle al encierro un sentido más humano y más efectivo.
Si, en cambio, se considera que el encierro es en sí mismo problemático, se cuestiona la pena privativa de libertad en su esencia y se abre la discusión sobre la posibilidad de su sustitución por formas alternativas de respuesta a la conducta delictiva.
III) ¿Constituyen respuestas de fondo las innovaciones introducidas en el sistema Penal, tales como las alternativas al encierro, las reparaciones a las víctimas, la Mediación Penal y los principios de la Justicia Restaurativa? Si las prisiones no pueden ser sustituidas, al menos por ahora, y su mejoramiento no es fácil de conseguir, se abren posibilidades de utilizar ciertas alternativas al encierro, que incluyen, para los movimientos victimológicos, otra asignatura pendiente, que es la reparación a las víctimas por parte del mismo ofensor.
Procesos tales como la Mediación Penal y desarrollos teóricos, como los encuadrados en una nueva corriente denominada Justicia Restaurativa, han contribuido a que las alternativas y las reparaciones se pongan en práctica.
Sin embargo, queda la duda sobre si estas innovaciones son soluciones de fondo concernientes a la crisis de la pena privativa de libertad o son solamente cambios cosméticos que dejan invariante el paradigma punitivo y responden sólo a aligerar problemas burocráticos dados por la sobrepoblación carcelaria y la carga tribunalicia.
Si son soluciones de fondo, enfocados en cambios de paradigmas y no sólo en cuestiones de mejoramiento burocrático, aunque se estén desarrollando lentamente, la solución a la crisis de la pena privativa de libertad se está gestando y sólo cabe acompañar con paciencia el proceso, esperando que vaya profundizándose.
Si, en cambio, estas innovaciones penales sólo representan reformas superficiales y tienden a convalidar el paradigma punitivo, olvidando las reales necesidades de las víctimas y limitando mediaciones y programas a casos generados por leves delitos patrimoniales, la crisis de la pena privativa de libertad necesitará cambios cualitativamente diferentes para su solución o habrá que convivir con ella.
IV) ¿Es posible introducir en la respuesta al delito cambios cualitativamente diferentes a los ya implementados?
La pregunta anterior puede ser respondida en forma afirmativa con respecto a la profundidad de los cambios, sosteniéndose que se está avanzando lentamente hacia la solución de la crisis planteada.
Pero si se responde negativamente, señalándose que las soluciones son sólo cosméticas o insuficientes, cabe analizar la posibilidad de introducir cambios cualitativamente diferentes a los ya intentados, tanto en el tratamiento de los penados como en las respuestas a las víctimas y en los modos de encierro.
Si se admiten cambios cualitativamente diferentes, la crisis de la pena privativa de libertad será revisada más exhaustivamente.
Si, por razones filosóficas o políticas, los cambios cualitativamente diferentes son desaconsejados o trabados, sólo cabrá trabajar en paliar la crisis con mejoras carcelarias y recurriendo a las innovaciones penales en uso.
Introducción
1. El problema
El problema inicial se origina con la existencia del delito.
El delito preocupa, tanto en el mundo como, en particular, en la República Argentina. Preocupa al Gobierno, preocupa a los legisladores, preocupa a los jueces y preocupa a la población misma. Se podría decir que hoy preocupa más que nunca. Y preocupa porque, al menos en la Argentina, cada vez hay menos seguridad, porque el orden social el orden social está amenazado
9
y porque la percepción de justicia vulnerada se ha tornado crónica.10
La inseguridad está basada en temores concretos, por cuanto hay noticias recurrentes de asaltos y homicidios, pero también difusos que se crean cuando el Estado da la impresión de que es impotente para
9El orden social está asociado al orden jurídico, ya que una sociedad sin orden jurídico no puede ser una sociedad ordenada. Así, la idea del orden es
fundamental para comprender el mundo y la vida. Y justo en esto está el secreto del Derecho, ya que los hombres no pueden vivir en el caos. Carnelutti, Francesco Como nace el Derecho Bogotá Temis, 2ª ed 1994 Pág 11
10 En una publicación reciente, puede leerse: “Los indicadores de la criminalidad revelan datos alarmantes, no sólo por el aumento de los delitos convencionales, sino por el de las modalidades de gran magnitud, como el tráfico de drogas, armas y personas y lavado de dinero, para citar los más notables. Todo ello indica que estamos ante un empeoramiento global del panorama delictivo, que evidencia la ligazón entre el deterioro social y sus efectos degradantes”. Elbert, C. “El populismo penal. ¿Realidad transitoria o definitiva?” en Schünemann, B. (comp) Cuestiones actuales del Sistema
Penal. Crisis y desafíos Lima (Perú) ARA 2008 Págs 491 a 508 Pág 506. “…
en la Argentina, a lo largo de los últimos años, la violencia y el delito han aumentado significativamente. La tasa de criminalidad, esto es, la tasa de hechos delictuosos registrados cada 100.000 habitantes, ha crecido desde los años ´70, aunque, a partir de los ´90, dicha tasa ha aumentado hasta el punto de superar sensiblemente los niveles alcanzados durante las décadas anteriores”. Dammert, L. “Violencia criminal y seguridad pública en América Latina: la situación argentina” en Serie Políticas Sociales Nº 43, nov 2000 Santiago de Chile CEPAL/ECLAC/Naciones Unidas 2000 Págs 3 a 38 Pág 12 y ss. Aun así, debe reconocerse que existen naciones o lugares puntuales, donde la delincuencia ha disminuido. Irurzun, V. “Sociedad, cambio y delito” en Jacoby, P. M. Sociología criminal Buenos Aires Pensamiento Jurídico 1987 Págs 9 a 26 Pág 13
detener la ola delictiva y cuando persiste la idea de que la Justicia no restablece correctamente el equilibrio quebrado por el delito. Ello
conduce al miedo a devenir una sociedad hobbesiana,11 en la cual todos
son enemigos de todos y se masacran mutuamente
Ante ello, el Gobierno normalmente responde o se cree que debería responder y se espera que responda con una mayor actitud de
vigilancia y de represión policial. Los legisladores normalmente
responden o se cree que deberían responder y se espera que respondan
con leyes que castiguen el delito más severamente. Los jueces
normalmente responden o se cree que deberían responder y se espera que respondan con mayor rigor en el dictado de penas. La población normalmente responde, aunque no se crea expresamente que deba hacerlo ni se espera que lo haga, con mayor preocupación.
Y esta preocupación es una constante que mantiene el problema en un plano social prioritario, pero con escasas posibilidades de solución satisfactoria.
2. La respuesta al problema
El delito siempre existió y siempre convivió con determinadas formas de reacción. Estas reacciones contra la conducta delictiva, en el intento de crear barreras protectoras contra su expansión y sus consecuencias dañinas, ha sido, en general, el castigo de las personas que han delinquido y, en particular, es actualmente típico el uso de la pena privativa de libertad.
A pesar de los problemas que acarrea el encierro, las corrientes que abogan por las respuestas de «mano dura» parecen ignorar qué ocurre y siguen actualizando una política de represión con más y mejor
ejecución, mayores penas y nuevas prisiones. 12
11 Thomas Hobbes (1588 - 1679) sostenía en su libroLeviatanla necesidad de
un Estado fuerte para enfrentar una sociedad anárquica y salvaje porque “los individuos en estado de naturaleza siguen sus impulsos y deseos y provocan luchas de todos contra todos“. Anitua, G. I. Historias de los pensamientos
Más allá de las teorías retributivas, que sostienen que el castigo es justo y necesario, es habitual considerar que el castigo es útil y
disuasivo. Esta consideración ha merecido el apoyo de filósofos y
teólogos de indiscutible autoridad y prestigio,13 aunque se ha
cuestionado el poder disuasivo 14 o correctivo del castigo.15
En cuanto a la pena específica de privación de libertad, contrariamente a lo que podría pensarse, si bien siempre existió el
12 Por ejemplo, entre 1980 y 1995 la pobación reclusa de Estados Unidos aumentó en un 300%, llevando el índice de encarcelamiento de 100 a 400 reclusos por 100.000 habitantes. Hirsch, A. von Censurar y castigar Madrid Trotta 1998 Pág 14, nota al pie. Si se toma una cifra actual estimada en 700por 100.000, desde 1995 el incremento ha sido de 75 %, lo cual, aunque
muestra una drástica desaceleración, sigue siendo relevante.
13 Por ejemplo, según la Suma Teológica de Santo Tomás de Aquino (1225- 1274), “…por lo mismo que uno empieza a acostumbrarse a evitar el mal y hacer el bien por temor del castigo, es conducido algunas veces a obrar así con placer y de propia voluntad. Y, según esto, la ley, aun castigando, llega a conseguir hacer los hombres buenos”. Aquino, T. de Suma Teológica (Notas y comentarios Quiles, Ismael S.J.) Tomo 8 I-IIae, Cuestión XCII, Artículo II Buenos Aires Club de Lectores 1948 Pág 35.
14 Señalando, por ejemplo, que en la época en que los ladrones carteristas, en Inglaterra, eran no ya encarcelados sino ejecutados, otros ladrones, sin mostrar aprehensión alguna, ejercían sus acciones entre el gentío que rodeaba al cadalso en donde colgaban a su colega, lo que demostraba claramente la inutilidad del mensaje disuasivo que pretendía difundirse: “Una estadística, establecida a principios del siglo en Inglaterra, demuestra que de 250 ahorcados, 170 habían asistido antes personalmente a una o dos ejecuciones capitales. En 1886 aún, de 167 condenados a muerte que desfilaron por la prisión de Bristol, 164 habían asistido por lo menos a una ejecución”. Camus, A. “Reflexiones sobre la guillotina” en Koestler, A. y Camus, A. La pena de
muerte Buenos Aires Emecé 2da edición 1972 Págs 115 a 164 Pág 127
15 El experto en Filosofía del Derecho Giorgio del Vecchio (1878-1970) ya había sostenido a principios del siglo XX, que, “… se ha observado que, por regla general, el castigo, lejos de mejorar a las personas, las corrompe y las hace más violentas”. (“…it has been observed that, as a rule… ruthless punishments, far from modifying men's ways, corrupt them and stir them to violence”). Del Vecchio, Giorgio "The Struggle against Crime" in The
Philosophy of Punishment Londres H. B. Acton Macmillan Co. 1969 Pág 199
citado en Barnett, Randy E. Ethics vol 87 Nº 4 1977 www.randybarnett.com/restitution.html “Restitution: A New Paradigm of Criminal Justice” may 2006. Y Friedrich Nietzsche sostenía la idea de que, si bien los defensores de la utilidad de la pena creen que ella poseería el valor de despertar en los delincuentes sentimientos de culpa, estos sentimientos, en realidad, se relacionan más con el autorreproche de haberse dejado atrapar que con la conciencia de haber ocasionado un daño a una víctima o a la sociedad. Nietzsche, F. La Genealogía de la Moral Buenos Aires Libertador
encierro de personas por diversos motivos, la prisión no fue concebida sistemáticamente como castigo hasta hace un par de siglos. Su introducción como tal surgió como atenuante de penas consideradas mucho más crueles, pero, cuando fue también considerada una pena cruel, se la justificó porque uno de sus objetivos consistía en «curar» al delincuente, resocializándolo.
Pero, tal como se la organizó en los dos siglos transcurridos, se considera que ha fracasado irremediablemente en ese propósito resocializador y ahora existe una actitud crítica general respecto de ella, a pesar de lo cual la población carcelaria crece y es cada vez más importante en todo el mundo.
3. Los problemas de la respuesta al problema
La pena privativa de libertad ha generado las innumerables polémicas que dan origen a este trabajo.
Entre los problemas a considerar, se cuentan: La pérdida de dignidad de las personas encarceladas, su empeoramiento en prisión, el sin-sentidodel encierro y la crisis de la reinserción social postcarcelaria.
La pérdida de dignidad de las personas encarceladas, ha sido objeto de innumerables críticas. En primer lugar, porque la dignidad humana suele resentirse en la prisión, habitualmente debido a problemas de superpoblación, pero también al trato recibido.
En un hospital, el enfermo puede estar en mejores o peores condiciones materiales o de confort, pero, por lo general, puede captar cierto esfuerzo del personal para ayudarlo a sobrellevar su enfermedad o a curarse. En cambio, en condiciones de detención, las críticas apuntan a que el preso es sólo un estorbo, alguien que no espera nada y de quien nada se espera. Sólo que cumpla su tiempo. Por ello, las condiciones de vida en las prisiones no se cuidan. No tiene sentido