El panorama actual
C) El Abolicionismo Penal
orientaciones ideológicas que propugnan la abolición de la pena y del Derecho Penal…” Ibid
323Ibid Pág 414
324 Hulsman, Louk y Bernat de Celis, Jacqueline Sistema Penal y seguridad
ciudadana. Hacia una alternativa Barcelona Ariel 1984
325
Zaffaroni, E. R. En busca de las penas perdidas. Deslegitimación y
Se desarrolló principalmente en Holanda y los países escandinavos. Básicamente se propone en esta corriente de pensamiento la eliminación inmediata de todo el Sistema Penal o, al menos, de las prisiones y equiparar el tratamiento penal al civil.
La respuesta punitiva frente al delito tuvo críticas, pero éstas apuntaban, generalmente, a su forma y no a su esencia. Incluso se confundieron muchas veces bajo una misma etiqueta las propuestas de abolición de la prisión con las propuestas de abolición del Sistema Penal
en su totalidad. 326 Se pensó en mejorar la eficacia el Sistema Penal y
en eliminar las deficiencias del sistema carcelario pero raramente llegó a pensarse o, al menos, a decirse, que tal vez la respuesta punitiva no
era la mejor o hasta que podría ser la peor posible. 327 Es el
Abolicionismo Penal el que introduce la cuestión de esta forma.
El Abolicionismo, 328 en sus orígenes - tales los casos de algunos
novelistas, que van desde el Conde León Tolstoi (1828-1910) o del político anarquista, nacido Príncipe, Piotr Kropotkin (1842-1921), hasta el afroamericano James Baldwin (1924-1987) - fue producto de
una “formidable confianza iusnaturalista” 329 que negaba la necesidad
de un Derecho positivo porque sostenía que las leyes «naturales» por si solas, sin intervención del poder estatal, eran suficientes para la regulación de las relaciones interpersonales y la resolución de los
conflictos sociales. 330 Sin embargo, hoy existe otra forma de
326 Ferrajoli menciona un movimiento en Italia denominado “Liberarse de la necesidad de la cárcel”, frecuentemente considerado como abolicionista, cuando sólo sostenía reemplazar a la prisión por penas más leves. Ferrajoli “El paradigma… op cit Pág 59
327 Ciafardini, M. y Alagia, A. “Prólogo” en Cohen, S. (dir.) Abolicionismo
Penal Buenos Aires Ediar 1989 Pág 7
328Zaffaroni En busca… op cit Págs 107/108 329Ibid Pág 101
330 Dentro del aporte de la literatura novelística clásica - además de las ideas fuerza citadas provenientes de la conversión de Jean Valjean - puede añadirse la idea expresamente manifiesta de León Tolstoi en Resurrección: “Sólo Dios sabe castigar, los hombres no”; también Anatole France (1844-1924) ha tenido repercusión dentro de la tendencia negadora del Derecho Penal. Y podrían citarse otros, como el poeta peruano fallecido en Francia, César
abolicionismo, surgida - como la crítica más original y radicalizada al Sistema Penal - a fines de la década de los años 1960 y afianzada en la década de los años 1980, que no se basa, como el abolicionismo antiguo, en confiar en la desaparición de los conflictos, sino que sostiene que, simplemente, no es el Sistema Penal, al menos el vigente,
una solución adecuada para enfrentarlos. Algunos de sus
representantes más importantes son los holandeses Louk Hulsman y Herman Bianchi y los noruegos Nils Christie y Thomas Mathiesen. Desde luego que el primer punto de sus críticas apunta a la existencia de las prisiones, ya que representa “la más radical deslegitimación del
sistema carcelario y de la lógica punitiva”. 331 Esta idea es compartida
por otros criminólogos, pero, aunque los más modernos y progresistas creen en las ventajas de la abolición de la prisión, pocos confían en que
podrá producirse en poco tiempo como decisión institucionalizada. 332
Para Louk Hulsman (1923-2009) 333 se trata de encontrar
alternativas al Sistema Penal, no de encontrar sanciones alternativas, porque buscar alternativas pero mantener el enfoque jurídico basado obsesivamente en la persecución y el castigo puede disparar procesos
de criminalización. 334 Es decir, es un enfoque que combina la
Vallejo (1892-1938) quien en sus Escalas Melografiadas escribía: “La justicia
sólo así es infalible: cuando no ve a través de los tintóreos espejuelos de los jueces, cuando no está escrita en los códigos, cuando no ha menester de
cárceles ni guardias. La justicia, pues, no se ejerce por los hombres ni a los ojos de los hombres. Nadie es delincuente nunca. O todos somos delincuentes siempre”. Solís Espinoza, A. “¿Abolición del Sistema Penal?” en
Revista Peruana de Ciencias Penales año I enero-junio 1993 Lima Cultural
Cuzco 1993 Págs 205 a 214 Págs 209/210 331Anitua Historias… op cit Pág 431
332 Esto lo sostenía Lola Aniyar de Castro en 1992. Quizá el mayor uso de controles electrónicos pudiera haber hecho evolucionar esta idea de que los tiempos no están para ello. Aniyar de Castro Democracia… op cit Pág 62 333Profesor de Derecho Penal en la Universidad de Erasmus, Rotterdam, desde 1964, ha desarrollado ideas abolicionistas sobre el Sistema Penal en su conjunto, cuya fudamentación es fenomenológica antirreduccionista. De Folter, R. S. “Sobre la fundamentación metodológica del enfoque abolicionista del Sistema de Justicia Penal. Una comparación de las ideas de Hulsman, Mathiesen y Foucault” en Cohen (dir) op cit Págs 57 a 85 Págs 66 a 68 334
Hulsman, L. “El enfoque abolicionista: Políticas criminales alternativas” en Rodenas, Font y Sagarduy (dir) op cit Págs 73 a 102 Págs 87/88
pretensión de Radbruch con la teoría del Labelling Approach. Señala que la noción de «delito» obedece a una concepción generalizada, globalizante o catascópica de los hechos. Sugiere que se adopte una visión individualizada o anascópica - contemplar cada hecho en particular - y, entonces, la palabra adecuada sería «situación
problemática». 335 De ahí concluye con la pregunta y la respuesta:
“¿Sobre qué debemos centrar la mirada? No sobre cuál es el
comportamiento del victimario sino cuál es la situación problemática”.
336 Por ello critica el «programa para la atribución de culpa» («blame
allocation»), como designa la esencia del procedimiento penal, que
sería una copia del «Juicio Final» y del «Purgatorio», conceptos desarrollados en ciertas variedades de la Teología Cristiana occidental. Sólo que «Dios» es reemplazado por «la Ley» o «el consenso del pueblo». 337
Según la visión de Hulsman habría que abolir el Sistema Penal en su totalidad porque - más allá de su inutilidad para resolver conflictos - causa sufrimientos que son evitables y totalmente innecesarios, tiene efecto negativo sobre las personas involucradas y es muy difícil
someterlo a control, 338 porque funciona de acuerdo con legitimaciones
que no lo sostienen, como la resocialización y la prevención y porque no
atiende las verdaderas necesidades de la población. 339 Propone
reemplazarlo por acuerdos a lograr en un tribunal civil. 340 ¿Cómo
335 Hulsman, L. “La Criminología Crítica y el concepto de delito” en Cohen op cit Págs 87 a 107 Pág 93
336
Hulsman, L. “El paradigma abolicionista” Conferencia dada el 6 de noviembre de 1996 en el CINAP (Buenos Aires) por el programa UBA XXII y reproducida en cuestionpenal.blogspot.com/2009/01/el-paradigma- abolicionista-por-louk.html “El paradigma abolicionista” febrero 2009
337Hulsman “El enfoque…” op cit Pág 7.
338Zaffaroni En busca… op cit Págs 103/104. También De Folter op cit Pág 61.
339De Folter op cit Pág 61
340 “…una mayor participación en el proceso de aquellas personas directamente involucradas, incluyendo a las víctimas, presupone el reemplazo a nivel legal de la acción penal por la acción civil”. Hulsman, L. www.pensamientopenal.com.ar/30louk.doc “Alternativas a la Justicia Penal
”
introducir la abolición? Propone el reemplazo de la administración estatal y centralizada de la Justicia Penal por formas autónomas y descentralizadas de regulación de conflictos, 341 es decir, instancias
intermedias que atiendan a las necesidades reales de las personas en conflicto, aunque no da precisiones al respecto. Propone eliminar
palabras que definen categorías como «crimen», «víctima»,
«victimario» porque ellas son reificadas y, por tanto, sostenedoras del
paradigma penal y usar palabras como «conflicto», «situación
conflictiva» y «partes en conflicto». Cree que los modelos de solución
pueden ser siempre diferentes al punitivo y, según los casos, ser usados en forma aislada o combinada con el modelo compensatorio, el terapéutico, el educativo, el asistencial u otros. Estos modelos no son necesariamente excluyentes, en tanto que el modelo punitivo siempre lo es. Para ejemplificarlo, emplea la parábola de cinco estudiantes que
viven juntos. 342 Uno de ellos (estudiante 1), se lanza un día sobre un
televisor y lo destroza. Sus compañeros reaccionan ante el hecho de diferentes maneras y cada uno propone que se aplique la medida que considera más apropiada, desde la muy drástica, de tipo represivo, como la de echarlo a la calle (estudiante 2), la de comprar un nuevo televisor pagado por el autor del hecho (estudiante 3), la de buscar un médico o siquiatra que lo examine (estudiante 4), hasta la de efectuar juntos un examen de conciencia, ya que algo no marcha
adecuadamente en la comunidad para que tal acción haya sido posible (estudiante 5). En esta parábola, el estudiante 2 representa al Sistema Penal y los demás estudiantes representan las soluciones
compensatorias, terapéuticas y solidarias. Estas últimas son
desatendidas o marginadas por el Sistema Penal, aferrado a su posición unilateral represiva. El modelo que propone Hulsman es el conciliatorio, el de la solidaridad de todas las partes implicadas en el hecho, sin que
341De Folter op cit Pág 62 342
Hulsman y Bernat de Celis Sistema Penal… op cit Págs 88 a 90. También Hulsman “La Criminología Crítica…” op cit Págs 100/101
esto necesariamente signifique que se prescinda de la solución compensatoria o psiquiátrica. A la que se opone Hulsman con firmeza es a la solución penal. Con respecto a las consecuencias del enfoque del etiquetamiento sostiene la conveniencia de una política criminal de control basada más en el dejar hacer que en la intervención punitiva, ya que una política criminal poco intervencionista sería, al menos,
socialmente menos dañina que la represión penal.343
Herman Bianchi, catedrático de Criminología en la Universidad Libre de Amsterdam, es un jurista con trayectoria internacional que se muestra partidario de la supresión del castigo, por considerarlo inútil y propone ahondar en conceptos como tolerancia, respeto, justicia, culpa,
vergüenza. 344 Su internamiento en un campo de concentración, en su
adolescencia, lo convenció de que debía luchar por la desaparición del sistema punitivo como vía de represión del crimen y propiciar en vez de recurrir a la pena vengativa, la negociación entre el ofensor y la víctima, sea cual fuere la gravedad del delito que causó el daño, para acordar el
establecimiento de una reparación. 345 Ya se ha citado su frase, que no
sólo propone la abolición de las prisiones sino de la idea punitiva que da
sustento al Sistema Penal. 346 Trabaja arduamente para que la
supresión del castigo ennoblezca al Derecho y está convencido de que este tipo de ideas - hoy todavía muy resistidas - estarán en boga dentro de veinte o treinta años. Afirma, al final de una entrevista: "El movimiento para la abolición de la Ley Penal y de las prisiones no es algo aislado en la historia de las ideas. Al contrario. Constituye parte de un movimiento histórico más amplio de lucha contra la violencia y,
343
Anitua, G. I. derechojusticiasociedad.blogspot.com/2009/03/louk- hulsman-y-la-politica-criminal.html “Derecho, Justicia y Sociedad: Louk Hulsman y la política criminal tolerante” (2009) jul 2010
344Anitua Historias… op cit Pág 432
345Diario El País (7/01/87) “Herman Bianchi. Prestigioso jurista internacional, reivindica la desaparición del castigo en las leyes”
precisando más, de lucha contra el uso de la violencia como forma de control de la violencia". 347
Nils Christie es un criminólogo noruego, a quien también se suele
encuadrar dentro de las corrientes abolicionistas. Como Hulsman, toma la palabra «problema» como su punto de partida, señalando que el termino «delito», en cambio, no es útil para ello. En cierto que la gente tiene problemas y crea problemas. Por lo tanto, se debe «hacer algo» con esos problemas, pero el peligro es apresurarse a definirlos como
delitos. 348 En realidad, el delito no existe sin que el acto pase por
procesos de creación de significado - altamente especializados, por otra
parte - y sea certificado por los jueces penales como un acto no
deseado denominado de ese modo. 349 Con respecto a la reacción
frente a los hechos delictivos, señala que existen dos tipos de Justicia:
350 Una, horizontal, que consta de normas creadas por la interacción, es
decir, por usos y costumbres, se estable localmente en un grupo o en una comunidad pequeña en la que sus integrantes se conocen mutuamente, las soluciones no se predefinen y la compensación suele
ser más importante que la retribución. Los hechos primero son
comprendidos y luego son juzgados y los castigos son particularmente
disfuncionales, ya que su aplicación podría significar una guerra civil. 351
En cambio, una Justicia vertical es la que puede caracterizarse por las
Tablas de la Ley mosaica, 352 ya que Moisés era sólo un mensajero y los
integrantes del pueblo eran los receptores controlados desde arriba.
347 El País (7/01/87) op cit
348Christie, N. Una sensata cantidad de delito Buenos Aires Del Puerto 2004 Pág 8
349 "El delito es uno, pero sólo uno, dentro de los numerosos modos de clasificar los actos deplorables”. Christie Una sensata … op cit Pág 114 350Christie Una sensata … op cit Págs 113 a 115
351 “Sabemos a través de la experiencia personal o a través de la antropología social que los intentos de castigar a otros en la aldea [sin autoridad externa] significan romper las relaciones. Es un llamado a la guerra”. Ibid Pág 118 352 “Moisés, descendiendo de la montaña, debajo de su brazo llevaba las reglas, talladas en piedra, dictadas por alguien más elevado que aquella montaña”. Ibid Pág 115
Como crítica expresa que las reglas tengan validez general, los casos iguales deban siempre ser tratados de manera igual, sea necesario
eliminar la mayoría de los factores que rodean los actos, 353 rija una
marcada dicotomía - inocente o culpable - en las sentencias y exista una distancia social que facilita la aplicación del castigo, es decir, de dolor deliberado. Obviamente, sugiere que, en general, es preferible una
justicia horizontal. Sin embargo, en sus publicaciones más recientes,354
aunque sigue considerando que la Ley Penal es un instrumento grosero para ciertos propósitos - porque deja de lado muchas cuestiones relevantes y está basada en dicotomías de tipo todo o nada -, cree que
es un instrumento perfecto para otros. En esto se aparta del
Abolicionismo y se acerca a los defensores del Derecho Penal Mínimo. En efecto, las posibilidades de llegar a un acuerdo, de resolver conflictos por vías civiles puede en ciertos casos tornarse imposible, ya sea por la renuencia de la víctima - que puede preferir que el ofensor sea castigado a recibir reparación - o del ofensor - que puede ser incapaz de enfrentar a la víctima - o de ambos, mientras que las tensiones desatadas, incluso de extrema violencia, pueden ser atenuadas por los rituales y arreglos en los tribunales penales, que cumplirían así importantes funciones protectoras. Por otra parte, “otra preocupación importante, si los castigos fueran completamente abolidos, sería que los
procesos de reconciliación podrían degenerarse” 355 ya sea por un
defecto pero también por un exceso en las pretensiones de resarcimiento, planteo que concuerda con la ya mencionada preocupación de Ferrajoli. Sostiene que después de la muerte, el encarcelamiento es el castigo más severo que el Estado tiene a su disposición y que, a excepción de la muerte y de la tortura física, “nada es tan extremo en cuanto a restricciones, degradación y despliegue de
353 Eliminación de lo irrelevante: “Para crear igualdad es necesario crear criterios de irrelevancia”. Ibid
354
Ibid120 a 122 355Ibid 121
poder como la cárcel”. 356 Sin embargo previene sobre innumerables
problemas que un abolicionismo radical podría acarrear, tales como la situación de desigualdad de casos planteada por aquellos que no desean llegar a un posible acuerdo o participar en un proceso de reconciliación o la degeneración de estos mismos procesos si los
castigos fueran completamente abolidos.357
Se ha sostenido que Christie 358 pasa por alto la observación
nietzcheana de que “el castigo también es compensación”. 359 Quizás
esta idea nazca de la consideración de que existen crímenes tan aberrantes y perpetradores tan monstruosos que la indignación popular
imposibilita cualquier otra alternativa. 360 Sin embargo, Christie sale
también al encuentro de esta objeción, al reconocer que “ninguna reconciliación es posible cuando lo que hay detrás de las atrocidades
son monstruos”, 361 pero no acepta esa posibilidad, porque, según
afirma, “he trabajado con el delito y el castigo la mayor parte de mi vida, pero nunca conocí a un monstruo. No pude encontrarlos ni entre los asesinos en los campos de concentración, ni después de aquella experiencia. Hay gente que no me gusta, pero nadie con quien sea completamente imposible hacer contacto, por lo menos por algunos
momentos importantes”. 362 Y añade: “La idea de que existen personas
que son monstruos es peligrosa para todos, pero particularmente peligrosa para aquellos entre nosotros que tienen la tarea formal de
controlar el comportamiento de los demás”. 363
356 Christie, N. La industria del control del delito: ¿la nueva forma del
holocausto? Buenos Aires Del Puerto 1993 Pág 33
357 ChristieUna sensata… op cit Buenos Aires Del Puerto 2004 Págs 120 a 123
358En su libro Christie, N. Los límites del dolor México Siglo XXI 1984
359 Gutiérrez, M. H. La necesidad de castigar. Reclamos de castigo y crisis de
la Justicia Buenos Aires Fabián J. di Plácido 2006 Pág 342
360 “[Hay quien afirma que] algunos actos son tan terribles que sus perpetradores deben recibir la venganza de la sociedad. Ésta sería su demanda”. ChristieUna sensata… op cit Pág 123
361Ibid Pág 145 362
Ibid Pág 146 363Ibid Pág 147
Christie ha atacado, por inútiles, además de inhumanas, las prácticas punitivas. Sin embargo, concede que algún tipo de represión podría ser útil, pero, aun así, advierte sobre los efectos deshumanizantes de aplicar una prevención fría. No se puede condenar de por vida a los que cometen robos, aun cuando esto pueda ayudar a mantener inactivos a ladrones potenciales o no puede castigarse con condenas largas a prisión a quienes no usen el cinturón de seguridad, aun cuando esto pueda salvar muchas vidas. Por lo tanto, hay límites.
364 Aunque ha sido considerado decididamente abolicionista, encara la
situación admitiendo que para ciertos casos el castigo y hasta la cárcel podrían ser necesarios. Pero cuestiona seriamente que estos casos realmente existan. Es, en realidad un abolicionista no fácilmente encuadrable en tal denominación porque su propuesta no se opondría a leyes o normas consensuadas que condujeran a la reducción o eliminación del dolor y de la violencia. No, obstante, sí es un crítico radical - reclama cambios profundos e inmediatos - a la forma que ha
adoptado el Sistema Penal conocido. 365
El noruego Thomas Mathiesen 366 señala que, ante la evidencia,
apuntalada por una gran cantidad de estudios, de que el efecto preventivo del encierro es muy modesto o incluso mínimo en los grupos poblacionales y que hasta se puede creer que es contraproducente, es necesario pensar en alternativas drásticas cercanas a la abolición del
sistema carcelario 367 y, desde ya, no pensar en construir más prisiones.
368 El temor a dar un paso decisivo en la transformación de la respuesta
364 Christie, N. “Las imágenes del hombre en el Derecho Penal moderno” en Cohen op cit Págs 127 a 141 Pág 133
Christie Una sensata … op cit Págs 120 a 123 365Anitua Historias… op cit Pág 440
366 Miembro del Instituto de Investigación social y profesor de sociología del Derecho en la Universidad de Oslo. De Folter op cit Pág 68
367 Mathiesen, T. www.defensapublica.org.ar/revista/1999/10/doctrina.int/nota.htm “La abolición: ¿un sueño imposible?” agosto 2008
368 Mathiesen, T. “Diez razones para no construir más cárceles” en Nueva
Doctrina Penal Vol 2005/A Buenos Aires Del Puerto 2005 Págs 3 a 20 Págs
al delito quizás radique en la idea de que es una pretensión utópica destinada a fracasar debido al rechazo social que podría generar. Establece una «estrategia» del abolicionismo basada en la idea de lo
«inacabado», con la que logra resolver la difícil situación en la que se
encuentran los críticos del Sistema Penal. Éstos suelen caer
peligrosamente en un inmovilismo, temerosos de que cualquier reforma