Roj: SAP O 1689/ ECLI:ES:APO:2020:1689

Roj: SAP O 1689/2020 - ECLI:ES:APO:2020:1689

Órgano:Audiencia Provincial

Sede:Oviedo

Sección:2

Fecha:13/04/2020

Nº de Recurso:842/2019

Nº de Resolución:135/2020

Procedimiento:Recurso de apelación. Procedimiento abreviado

Ponente:FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUIZ

Tipo de Resolución:Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA OVIEDO

SENTENCIA: 00135/2020

-PLAZA GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO Teléfono: 985.96.87.63-64-65

Correo electrónico: [email protected] Equipo/usuario: SSC

Modelo: 213100

N.I.G.: 33066 41 2 2016 0026457

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000842 /2019 Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de OVIEDO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000085 /2018 Delito: ABUSOS SEXUALES

Recurrente: Felipe , Fernando

Procurador/a: D/Dª JUAN MONTES FERNANDEZ, MARIA DEL VISO SANCHEZ MENENDEZ Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS LEON GARCIA, JUAN LUIS BERROS FOMBELLA

Recurrido: Tania , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MARIA EUGENIA GARCIA RODRIGUEZ, Abogado/a: D/Dª LUJAN MEANA PAÑEDA,

SENTENCIA Nº 135/2020 PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS MAGISTRADOS

ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO-RÚA ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUIZ

VISTOS, en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 85/2018 en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo (Rollo de Sala 842/2019), en los que aparece como apelantes: Felipe , representado por el Procurador de los Tribunales don Juan Montes Fernández, bajo la dirección letrada de don José Luis León García y Fernando , representado por la Procuradora de los Tribunales doña María del Viso Sánchez Menéndez, bajo la dirección letrada de don Juan Luis Berros Fombella y como apelados: Tania , representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Eugenia García Rodríguez, bajo la dirección letrada de doña Luján Meana Pañeda y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier Iriarte Ruiz, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 25 de julio de 2019, cuya parte dispositiva literalmente dice: " FALLO: Que debo condenar y condeno a Felipe como autor de un delito de abuso sexual sin que concurra circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de la 1/2 de las costas con inclusión de las devengadas por la acusación particular, y como responsable civil directo indemnizará a Tania en 2.000 € por daños morales, siendo de aplicación art. 576 de la LEC. Igualmente procede la condena de Fernando como autor de un delito de lesiones sin que concurra circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de seis meses con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de la 1/2 de las costas con inclusión de las devengadas por la acusación particular, como responsable civil directo, indemnizará a Felipe en 6.490 € por lesiones y secuelas, siendo de aplicación art. 576 de la LEC."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpusieron, en tiempo y forma, recursos de apelación por los antedichos apelantes fundados en los motivos que en los correspondientes escritos se insertan y, tramitados con arreglo a derecho, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección Segunda, se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día 6 de los corrientes, conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la declaración de Hechos probados, que se da por reproducida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La representación de Felipe y la de Fernando interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 85/2018 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo, por la que el primero resultó condenado como autor de un delito de abuso sexual y el segundo, como autor de un delito de lesiones. Tras invocar error en la apreciación de la prueba, el apelante Felipe solicita que se revoque la sentencia recurrida, dictando otra por la que se declare su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y declarando las costas de oficio, en tanto que el apelante Fernando alega error en la apreciación de la prueba e infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia, y solicita se dicte sentencia por la que, revocando la de primera instancia, se le absuelva del referido delito y, como consecuencia de ello, se le absuelva igualmente de las condenas indemnizatorias y de costas impuestas o, subsidiariamente, se le condene a satisfacer 3660 euros en concepto de responsabilidad civil.

SEGUNDO.- Constituye una doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, haciendo así posible formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

A la luz de estas premisas ha de analizarse el recurso de apelación interpuesto por Felipe , que combate la conclusión que alcanza la Juzgadora a quo cuando en la sentencia declara probado que hacia la una de la mañana del 18 de diciembre de 2018, en el curso de una fiesta que se celebraba en una carpa en Pola de Siero,

el apelante dirigió expresiones de contenido sexual a Tania y, con ánimo libidinoso y sin consentimiento de esta, le tocó en la zona del pecho y las nalgas.

La Magistrado-Juez de lo Penal expone ampliamente, en el Fundamento Jurídico Primero de su resolución, los motivos que le han permitido alcanzar la convicción precisa para dictar un fallo condenatorio. En particular, analiza la testifical de Tania , las de los amigos que acompañaban al acusado y a la denunciante, que en ambos casos le merecen una reducida credibilidad, y las de los empleados que trabajaban esa noche en la carpa. Pues bien, el apelante alega que la declaración de Tania no reúne los requisitos que la jurisprudencia exige para considerarla prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste, y trata de cuestionar su credibilidad alegando que actúa guiada por un ánimo espurio de venganza, en represalia por la denuncia interpuesta por Felipe contra su novio, Fernando , por las lesiones que este último le había causado, y que prueba de ello sería que Tania no formuló su denuncia hasta cuatro días después de que Felipe hubiera hecho lo propio. Pero, tal y como pone de manifiesto la Juzgadora, se omite que en la actualidad Tania y Fernando no mantienen ya relación alguna, lo que por sí solo desvirtúa tal alegación; y, por otra parte, la víctima explicó de manera convincente los motivos de tan breve demora en su decisión de denunciar, relatando cómo quiso consultar antes con su familia qué hacer, dado lo delicado de la situación. En cualquier caso, cualquier duda en este punto queda despejada con la simple lectura de la documental que el propio Felipe aportó en dependencias policiales, unos mensajes telefónicos que decía le había remitido Fernando con posterioridad a los hechos y en los que este último le dice "Vas diciendo a la mi moza q le vas a comer el coño. Bien merecidas las tienes. A ver si respetas", "Faltoso. De los cojones", "Primero q le vas a comer el coño y luego delante mío q vaya buenísima q esta", "Esas cosas diselas a tu mujer. Puto cerdo": esto es, lo que ya en ese momento le reprochaba Fernando a Felipe es concorde con lo que la propia Tania denunció y con lo que ha narrado en el plenario.

Por otra parte, la Sala ha de hacer notar que la prueba de cargo que conduce a declarar probados los hechos de que se acusa a Felipe no está conformada únicamente por la testifical de la denunciante, sino por el conjunto probatorio al que se ha hecho referencia, entre el que destaca el testimonio del vigilante de seguridad Carlos , que la Juzgadora estima conteste con el devenir de los acontecimientos que relata Tania . Este testigo intervino a raíz del enfrentamiento físico que, sin solución de continuidad a los hechos que relata la denunciante, mantuvieron el novio de esta, Fernando , y el citado Felipe . Tal y como razona la Magistrado-Juez de lo Penal, aun cuando el testigo no presenció los hechos que motivaban tal enfrentamiento, no se atisba otra explicación para el mismo que el previo incidente que relatan Tania , Fernando y sus amigos Eulogio y Evaristo , a tenor del cual el apelante se dirigió a la denunciante con expresiones como "voy comerte el coño", "qué buena estás" y "quiero follarte", al tiempo que la agarraba del pecho y de las nalgas. Aun cuando Felipe opone que lo único que hizo fue decir a Tania "qué buena estás", en tono jocoso, y que no tiene constancia de haberle dicho el resto de expresiones, y niega haber hecho ningún gesto lúbrico o haber tenido contacto físico con ella, la versión de cargo se revela más coherente con la violenta reacción de la pareja de la joven que determinó la inmediata intervención del vigilante de seguridad.

A la vista de lo anterior, la Sala comparte la valoración probatoria efectuada por la Magistrado-Juez de instancia, valoración que le está reservada en virtud del principio de inmediación, que le permite formar su convicción atendiendo a las reglas de la lógica y a las máximas o principios de experiencia. No se aprecia en esta alzada motivo alguno para concluir error en dicha apreciación, lo que ha de dar lugar a desestimar el recurso interpuesto por Felipe .

TERCERO.- Análogas consideraciones han de conducir a rechazar el primero de los motivos de impugnación formulados en su recurso por Fernando , quien también invoca el supuesto error en la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora cuando en su sentencia declara probado que, ante el comportamiento que Felipe mantenía con Tania , Fernando reaccionó golpeando a aquel y causándole hematomas en la región periorbitaria izquierda y temporal derecha, dolor en el brazo derecho y fractura de esmalte en diez piezas dentarias.

Ciertamente, Fernando negó en el plenario haber agredido a Felipe y afirmó que lo único que hizo fue apartarlo de Tania , colocando su brazo izquierdo en el pecho de Felipe , versión concorde con la que dan sus amigos Eulogio y Evaristo . Pero, como pone de manifiesto también la Magistrado-Juez en su sentencia, los vínculos de amistad que ligan a todos ellos hace que su credibilidad sea reducida, lo que ha de ponerse asimismo en relación con la escasa verosimilitud que merece la educada y calmada reacción que, según esta versión, habría mostrado Fernando hacia el hombre al que veía que estaba acosando, verbal y físicamente, a su novia. Y, en cualquier caso, contamos nuevamente con la testifical del vigilante de seguridad, Carlos , que declara que acudió, a requerimiento de una compañera, al lugar en el que dos hombres mantenían un enfrentamiento y que, aunque no recuerda si en ese momento tuvieron que separarlos, sí se acuerda de que los hicieron salir de la carpa y que, ya en el exterior, los vio peleándose, obligando al testigo a intervenir para apartar al uno del otro.

El testigo identifica a uno de ellos como Felipe y añade que le parece que Fernando era el otro: en cualquier caso, el vigilante no tiene dudas a la hora de declarar que los dos hombres que se peleaban en el exterior, y a los que tuvo que separar, eran los mismos a los que acababan de expulsar por el previo enfrentamiento en el interior, lo que conduce a descartar la hipótesis alternativa que se sugiere en el recurso (lo que se califica como "nudo gordiano"), a tenor de la cual el causante de las lesiones que sufrió Felipe pudo haber sido un tercero no identificado, porque Fernando solo habría sido reconocido como participante en una discusión verbal. Finalmente, el testimonio de Carlos es concorde con el que, a su vez, prestó Jose Ignacio , que declaró que esa noche trabajaba recogiendo vasos y botellas en la fiesta, y que dijo haber presenciado una agresión de una persona a otra. El testigo identificó a Fernando y Felipe como esas personas, y declaró que vio al primero propinar un golpe en la cabeza al segundo y a este caer al suelo, donde pudo haber un pataleo que no puede precisar, que eso motivó que vinieran los vigilantes, que el testigo fue a comentar al dueño del bar colindante, que era el organizador de la fiesta, de que había habido una pelea, y que Felipe hubo de ir a lavarse la cara al bar porque estaba sangrando por un ojo.

Todo ello ha de ponerse en relación con la documental médica unida a las actuaciones, en la que consta el parte facultativo del servicio de urgencias del Hospital Begoña, correspondiente a la asistencia prestada a las 10.58 horas del 18 de diciembre a Felipe , que objetiva un hematoma periorbitario izquierdo, un hematoma en la región temporal derecha y dolor a la compresión del tórax, a la palpación de la musculatura paravertebral cervical y cintura escapular, en el brazo derecho y en la flexión del codo, con signo de hacha en el bíceps braquial. Por lo que hace a esto último, el parte diagnostica a Felipe una posible rotura de fibras en el bíceps braquial, punto este en el que el recurrente alega, también bajo la invocación de error en la apreciación de la prueba, que la causa de tal lesión pudo haber sido el hecho, reconocido por el propio Felipe , de que bailó con varias mujeres en la fiesta, sosteniéndolas en brazos. Pero para desechar tan endeble alegación basta con constatar que nada de ello puede explicar la presencia de otras lesiones, como son los dos hematomas, uno periorbitario y otro en la zona temporal derecha, que objetiva el mismo parte facultativo.

En definitiva, también en este caso ha de prevalecer, sobre la subjetiva e interesada valoración que de la prueba practicada hace el apelante, la que refleja la sentencia de instancia, valoración en la que la Juzgadora ha atendido al distinto grado de credibilidad que le merecen los distintos testimonios y los datos objetivos que concurren y de la que, motivadamente, ha obtenido la correspondiente conclusión fáctica.

CUARTO.- El segundo motivo de impugnación invocado en el recurso presentado por Fernando , bajo el epígrafe "infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia", se fundamenta, en primer lugar, en la indebida aplicación del artículo 147.1 del Código Penal y de la jurisprudencia relativa a la condena basada en prueba indiciaria. Mas lo cierto es que ni se ha empleado la prueba indiciaria para declarar acreditados los hechos por los que se ha formulado acusación, ni se aporta ningún argumento para cuestionar que la correcta calificación de tales hechos sea la del delito de lesiones tipificado en el artículo 147.1.

Y, por otro lado, se impugna el importe de la indemnización a que ha sido condenado el apelante (6.490 euros), porque se denuncia que se ha valorado en cuarenta y cinco euros cada uno de los días que tardó Felipe en curar de sus lesiones, y que esa cuantía es muy superior a la que resulta de los criterios jurisprudenciales que aplican analógicamente el Baremo aplicable a los accidentes de tráfico. Se solicita, por ello, que la indemnización por los días de curación se reduzca a 3.660 euros, a razón de treinta euros diarios.

La sentencia declara probado que los 122 días de curación de las lesiones han de ser valorados como días no impeditivos, a la vista de que el propio Felipe reconoció en el plenario que a los pocos días pudo participar en pruebas deportivas, de donde se sigue que no tenía limitación alguna para el desarrollo de sus ocupaciones habituales. Partiendo de esta base, la Juzgadora expone que el criterio que viene barajando para supuestos similares es valorar en 90, 60 y 45 euros los días empleados para la curación, según hayan sido de hospitalización, impeditivos o no impeditivos.

Tiene declarado al respecto esta misma Sala (así, sentencias de 19 de febrero y 29 de mayo de 2019) que las cuantías fijadas por el Baremo para el cálculo de indemnizaciones derivadas de accidentes de circulación son meramente orientativas, en ningún caso vinculantes, y, en todo caso, constituyen un cuadro de mínimos tratándose de lesiones dolosas, por lo que ninguna infracción de precepto legal o de jurisprudencia puede apreciarse por el mero hecho de que la Juzgadora haya fijado un importe de cuarenta y cinco euros por cada día de curación.

Ello no obstante, el rechazo de alguno de los alegatos específicos que se formulan en el correspondiente motivo de impugnación de una sentencia no impide, "en virtud de lo que ha venido a conocerse como doctrina de la voluntad impugnativa, analizar otras cuestiones que, aún no siendo expresamente denunciadas, aparecen implícitamente cuestionadas en los amplios términos de la impugnación y que suponen la conculcación de normas penales sustantivas" ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2019). En el caso que aquí

se analiza, ello permite a la Sala analizar si, a la vista de que fue la previa e ilícita conducta de Felipe hacia Tania la que determinó, que no justificó, la violenta reacción de Fernando , cabe hacer uso de la facultad prevista en el artículo 114 del Código Penal, a tenor del cual se podrá moderar el importe de la reparación o indemnización cuando la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido. La respuesta ha de ser afirmativa, desde el momento en que la jurisprudencia ha admitido la aplicación de lo dispuesto en el artículo 114 a los delitos dolosos, cuando el lesionado contribuyó con su conducta a la producción del daño por él mismo sufrido. Así ocurrió en el presente caso, lo que conduce a reducir en un treinta por ciento el importe de la indemnización, que habrá de quedar así fijada en 4.543 euros (3.843 euros por los días de curación, y 700 euros por la secuela).

QUINTO.- Al hilo de lo que se acaba de exponer, la Sala estima igualmente adecuado, en atención a la referida voluntad impugnativa, que se deduce de la pretensión principal de absolución articulada en el recurso, y vistas las circunstancias del hecho, revisar la pena impuesta a Fernando , por cuanto no se advierten razones, derivadas de la entidad de las lesiones o del medio empleado para causarlas, para fijarla en extensión superior a la mínima legal de tres meses, tanto más cuanto que la sentencia no incluye razonamiento alguno al respecto y que, bien al contrario, la pena que se impone a Felipe por el delito de abuso sexual sí se fija en extensión mínima. De ahí que también en este punto proceda la parcial revocación de la sentencia.

SEXTO.- Al ser desestimadas todas las razones expuestas en el recurso interpuesto por Felipe , y ser parcialmente estimado el interpuesto por Fernando , es procedente imponer al primero el pago de las costas judiciales que se derivan de su recurso y declarar de oficio las del segundo, conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación FALLAMOS

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Felipe y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Fernando contra la sentencia dictada en los autos de Procedimiento Abreviado nº 85/2018 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR dicha resolución en lo referente a la extensión de la pena de prisión y al importe de la indemnización a que resulta condenado Fernando , que se fijan en tres meses y en 4.543 euros respectivamente, imponiendo a Felipe el pago de las costas que derivan de su recurso y declarando de oficio las derivadas del recurso de Fernando .

A la firmeza de la presente resolución, frente a la que puede interponerse recurso de casación conforme al artículo 847.2º.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los supuestos del artículo 849.1º de la referida ley, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los registros correspondientes, remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, lo que certifico.