CONLA
JURISPRUDENCIA
IÁLOGO
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Eldelito
delibramiento
indebido
enla
jurisprudenciapenal
Jorge
HugoÁlvarez
El delito de libramiento indebido en la jurisprudencia penal CON LAJorge
Hugo
Álvarez
ISBN:xxxxxxxxxxxxxxxxxx ISBN:978-603-4038-16-5R
azonesde políticacriminal hanindicado lanecesidad perentoriade criminalizar los libramientos y cobros inde-bidos de cheques como figura penalautónoma, reconsiderando suubicación ysistematización en elnuevo CódigoPenal peruano. Estafigura penal,más alláde su cuestionamiento por la técnica legislativaempleada porel legis-ladoren laconfiguración deltipo, tiene suficiente sustento legal y unalegitimidad quele dala comu-nidad como reacción natural frenteal incrementoconsiderable de estos hechos punibles que afectanla economíamoderna de unpaís. ISBN:978-612-4038-06-8 9 78 61 24 03 80 68 PROBLEMASEN LAEMISIÓN DETÍTUL OS VAL ORES.ENFOQUE JURISPRUDENCIAL HernandoMontoya Alberti SamuelB. AbadY upanqui EMBARGO,TERCERÍAS YREMA TEJUDICIAL ENLA JURISPRUDENCIAPROCESAL CIVIL EugeniaAriano Deho 1. LAINV ALIDEZE INEFICACIADEL ACTO JURÍDICOEN LAJURISPRUDENCIA JuanEspinoza Espinoza 3. AMPARO YRESIDU ALIDAD . LOS CAMBIOSINTRODUCIDOS YSU DESARROLLO JURISPRUDENCIAL 4. ELDELITO DELIBRAMIENTO INDEBIDO ENLA JURISPRUDENCIAPENAL JorgeHugo Álvarez 5. LASCA USALESDE DIVORCIOY SEPARACIÓN DECUERPOS ENLA JURISPRUDENCIACIVIL ÁlexPlácido Vilcachagua 6. 2. Escritospor reconocidosjuristas unanovísima ypor ydestacada autores generacióndeAPORTESTEÓRICO -PRÁCTICOSELABORADOS CONUN ENFOQUEJURISPRUDENCIAL
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Escritospor reconocidosjuristas unanovísima ypor ydestacada generaciónde autores APORTESTEÓRICO -PRÁCTICOSELABORADOS CONUN ENFOQUEJURISPRUDENCIALLIBROS
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PROBLEMÁTICADE LASJUNT ASGENERALES EN LAJURISPRUDENCIA SOCIETARIA ManuelA .T orresCarrasco ELSANEAMIENTO DELA PROPIEDAD INMUEBLEEN LAJURISPRUDENCIA CIVILY REGISTRAL JuanCarlos EsquivelOviedo LAIMPUGNACIÓN ENEL PROCESODE CONTRATACIONES YADQUISICIONES DELEST ADO.ENFOQUE JURISPRUDENCIAL HildebrandoCastro Pozo Chávez LAPROBLEMÁTICA DELA DETENCIÓNEN LAJURISPRUDENCIA PROCESALPENAL JamesReátegui Sánchez CONTRATOS DECONSUMO EIDONEID AD DEL OSPRODUCTOS YSERVICIOS EN LAJURISPRUDENCIA DELINDECOPI RogerA .Merino Acuña 8. 9. 10. 11. ELDESPIDO ENLA JURISPRUDENCIA JUDICIALY CONSTITUCIONAL Federico MesinasMontero 12. 7. El delito de libramiento indebido en la jurisprudencia penal LAJorge
Hugo
Álvarez
El delito de libramiento indebido
en la jurisprudencia penal
Jorge
Hugo Álvarez
ISBN: xxxxxxxxxxxxxxxxxxISBN: 978-603-4038-16-5
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azones de política criminal han indicado la necesidad perentoria de criminalizar los libramientos y cobros inde-bidos de cheques como figura penal autónoma, reconsiderando su ubicación y sistematización en el nuevo Código Penal peruano. Esta figura penal, más allá de su cuestionamiento por la técnica legislativa empleada por el legis-lador en la configuración del tipo, tiene suficiente sustento legal y una legitimidad que le da la comu-nidad como reacción natural frente al incremento considerable de estos hechos punibles que afectan la economía moderna de un país.ISBN: 978-612-4038-06-8
9 7 8 6 1 2 4 0 3 8 0 6 8
PROBLEMAS EN LA EMISIÓN DE TÍTULOS VALORES. ENFOQUE JURISPRUDENCIAL
Hernando Montoya Alberti
Samuel B. Abad Yupanqui
EMBARGO, TERCERÍAS Y REMATE JUDICIAL EN LA JURISPRUDENCIA PROCESAL CIVIL
Eugenia Ariano Deho
1.
LA INVALIDEZ E INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO EN LA JURISPRUDENCIA
Juan Espinoza Espinoza
3.
AMPARO Y RESIDUALIDAD. LOS CAMBIOS INTRODUCIDOS Y SU DESARROLLO JURISPRUDENCIAL 4.
EL DELITO DE LIBRAMIENTO INDEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA PENAL
Jorge Hugo Álvarez
5.
LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIÓN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL Álex Plácido Vilcachagua
6. 2.
Escritos por reconocidos juristas y por una novísima y destacada
generación de autores APORTES TEÓRICO-PRÁCTICOS ELABORADOS
CON UN ENFOQUE JURISPRUDENCIAL
LIBROS
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AUTORES
Escritos por reconocidos juristas y por una novísima y destacada
generación de autores APORTES TEÓRICO-PRÁCTICOS ELABORADOS
CON UN ENFOQUE JURISPRUDENCIAL
LIBROS
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AUTORES
PROBLEMÁTICA DE LAS JUNTAS GENERALES EN LA JURISPRUDENCIA SOCIETARIA
Manuel A. Torres Carrasco
EL SANEAMIENTO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL Y REGISTRAL
Juan Carlos Esquivel Oviedo
LA IMPUGNACIÓN EN EL PROCESO DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO. ENFOQUE JURISPRUDENCIAL
Hildebrando Castro Pozo Chávez
LA PROBLEMÁTICA DE LA DETENCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA PROCESAL PENAL
James Reátegui Sánchez
CONTRATOS DE CONSUMO E IDONEIDAD DE LOS PRODUCTOS Y SERVICIOS EN LA JURISPRUDENCIA DEL INDECOPI
Roger A. Merino Acuña
8. 9. 10. 11. EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL 12. 7.
CAPÍTULO I
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL DELITO DE
LIBRAMIENTO Y COBRO INDEBIDO
I. I
ntroduccIón:
el bIenjurídIcotuteladoCon el desarrollo de las sociedades y del Derecho Penal se ha consolidado una finalidad última de tutela a la persona humana y del mantenimiento del sistema so-cial, a través de la protección de los presupuestos imprescindibles para la vida en común, lo que ha venido a constituir los bienes jurídicos tutelados. En tal sentido, el legislador nacional ha considerado como bien jurídico tutelado por la norma penal: la seguridad del tráfico mercantil.
En esas relaciones sociales no constituye ninguna novedad afirmar que el siste-ma económico ha cobrado un siste-mayor dinamismo frente a otros sectores del sistesiste-ma social gracias a los avances tecnológicos, la informática, el comercio electrónico, el correo electrónico, etc.; surgió por lo tanto la necesidad de crear nuevos bienes ju-rídicos a tutelar por la norma penal y otras normas para posibilitar la seguridad del tráfico mercantil(1). “El punto de partida y la idea rectora de la formación del tipo es
el bien jurídico. Los bienes jurídicos son intereses de la comunidad cuya protección garantiza el Derecho Penal”(2).
En este contexto, el cheque como instrumento de pago inmediato cobró una mayor importancia económica porque promueve la formalización de la economía al otorgar seguridad no solo a los agentes del sistema financiero, sino a todos los sec-tores, facilitando las transacciones individuales y empresariales, en las que se in-cluye, de acuerdo con el avance científico y tecnológico, el comercio electrónico,
(1) En ese sentido, la noción de bien jurídico tutelado es una conquista del Derecho Penal liberal al haber determinado
que solo pueden ser reprimidos penalmente los actos o hechos que atentan o pongan en peligro determinados bienes considerados fundamentales para la vida más o menos pacífica de una sociedad; por tanto, solo se concibe un juicio de valor positivo: norma penal-bienes jurídicos vitales. El concepto de bien jurídico tutelado nació como una necesidad de limitar el poder penal del Estado tomando en consideración que el orden penal solo debe proteger bienes jurídicos y la pena se orienta precisamente a la conservación de estos bienes.
etc.; de manera que el uso indebido del cheque genera una grave distorsión al trá-fico mercantil en una economía moderna, razón por la cual se establecen sanciones de carácter penal para dicha conducta, que en nuestro caso regula el artículo 215 del Código Penal.
Hasta hace poco se sostuvo que la reconfiguración del tipo descrito en el artículo 215 del Código Penal obedecía a la necesidad de mantener y fortalecer la confianza en el cheque como medio de pago, con el fin de generalizar su uso dada las consecuen-cias beneficiosas para la economía nacional. Desde luego que estos razonamientos no son valederos porque el artículo 215 del Código Penal no protege al cheque en sí o exclusivamente como medio de pago, sino porque también toma en consideración el que se emita con cualquier finalidad, excepto en garantía. De lo que se trata es que la norma penal responda a la idea de proporcionar seguridad al tráfico mercan-til del cheque. Los hechos delictivos contenidos en el artículo 215 del Código Penal fueron creados y modificados por el legislador desde siempre bajo principios divor-ciados de la técnica y dogmática penal comúnmente aceptada.
En tal sentido, se hizo necesario proteger la confianza y la buena fe en los ne-gocios y específicamente la seguridad del tráfico mercantil, como bien jurídico tute-lado(3), que puede verse lesionado o puesto en peligro por el uso indebido del
che-que. El control y la regulación del uso debido del cheque, entre otros títulos valores, se reguló por una ley especial y otras normas conexas, buscando al mismo tiempo reprimir el uso indebido del cheque por las graves distorsiones a la economía.
Razones de política criminal(4) indicaron la necesidad perentoria de criminalizar
los libramientos y cobros indebidos de cheques como figura penal autónoma recon-siderando su ubicación y sistematización en el nuevo Código Penal peruano. Esta fi-gura penal, más allá de su cuestionamiento por la técnica legislativa empleada por el legislador, en la configuración del tipo, tiene suficiente sustento legal y una legitimi-dad que le da la comunilegitimi-dad como reacción natural frente al incremento considerable de estos hechos punibles que afectan la economía moderna de un país.
(3) De manera que el concepto de bien jurídico y los tipos penales coexistan en una relación sustancial de convivencia
ne-cesaria; de ahí que todo tipo penal está orientado hacia la protección de uno o varios bienes jurídicos. No se trata de que la sociedad está estructurada en función a valores protegidos jurídicamente; no, los valores son expresiones concretas de la realidad y forman una pequeña parte de le estructura social, pero no es el núcleo.
(4) Usualmente se ha entendido a la política criminal como la forma como la sociedad reacciona de manera organizada
fren-tes a altos índices de criminalidad que ponen en jaque o amenaza su estructura jurídica, social y económica. En tal senti-do, el Estado como sistema opta por una determinada política criminal para afrontar tales males; es decir, la política cri-minal expresa la reacción social organizada contra la delincuencia determinando los lineamientos que deberían seguirse a fin de lograr una mayor reacción y eficacia del Derecho Penal. La política criminal de un Estado se expresa como una disciplina o método de observación de la reacción anticriminal; también como estrategia de lucha contra la delincuencia, elaborada para tal efecto a partir de los datos y enseñanzas aportadas por la observación objetiva. La política criminal es parte fundamental de la política jurídica del Estado. La política criminal plantea los criterios básicos del sistema de justicia penal; en tal sentido, se condiciona la determinación de los comportamientos que deben ser criminalizados con mayor o menor rigor; de manera que la tipificación de un hecho punible responde a circunstancias determinadas en una realidad cambiante. No olvidemos que la política criminal tiene relación estrecha o relación fundamental, de una parte, con la criminología y, de otra, con la teoría de la pena.
En efecto, la utilización indebida del cheque compromete al interés público en mayor intensidad que los otros títulos valores. Esta incidencia mayor influye sobre el tráfico mercantil, las operaciones mercantiles, los precios, el crédito, el prestigio y buen éxito de la entidad bancaria; desde luego que atenta contra el patrimonio in-dividual, daño a la economía y al comercio.
Nadie pone en duda la enorme influencia que tiene la economía en las condi-ciones de vida de las personas, pero nos preguntamos por qué el interés especial de sancionar penalmente el uso indebido del cheque y no hacer lo propio con los otros títulos valores, como el pagaré, la letra de cambio, etc. La explicación radica en la naturaleza constitutiva del cheque, que no es un título de crédito sino de pago y como tal no sujeto a las contingencias del otorgamiento de un crédito, que siempre supone cierto riesgo aceptado por quien lo otorga(5).
Con la última reforma del artículo 215 del Código Penal teóricamente se ha pretendido lograr una mayor y muy discutible protección penal del cheque en tanto comprometa con mayor intensidad la seguridad del tráfico mercantil, sin embargo no parece estarse logrando los objetivos perseguidos(6). La defensa del cheque tiene
otros componentes más eficaces y suficientes como los establecidos en la ley de la materia y otras normas de carácter administrativo.
La dualidad expresada en la afectación del patrimonio individual y, al mismo tiempo, la seguridad del tráfico mercantil, hacen del tipo penal un hecho punible pluriofensivo; es decir, afecta varios bienes jurídicos tutelados siendo lo preponde-rante el tráfico mercantil. En suma, es un delito creado para la protección penal
del tráfico mercantil del cheque y no del cheque en sí.
II. n
aturaleza del chequeEl cheque, modernamente, como título valor, es por naturaleza constitutiva un medio de pago; jamás de crédito; es un título valor finalísticamente estructurado o,
(5) Debe tenerse en cuenta que la actividad de política criminal tomada en consideración por el legislador moderno en el
ámbito del tráfico mercantil no puede ser un acto arbitrario, sino que debe responder a criterios materiales que, por un lado, legitiman el uso del Derecho Penal y, por el otro, estima necesario el recurso al medio más extremo de control social (la última ratio). De tal manera que la decisión de dar una protección penal a un determinado bien jurídico se considera aspecto de merecimiento y necesidad racional de tal protección, lo cual implica considerar aspectos que entran en juego en el ámbito de la teoría de la legislación; es decir, si es legítimo y necesario sancionar penalmente determinados tipos de conductas. En realidad todo el ordenamiento jurídico de un país debe contribuir a la protección de los bienes jurídicos y no solo el Derecho Penal; esta debe ser la última razón del Estado y no la primera como viene sucediendo en la práctica cotidiana. No basta tomar en consideración criterios de necesidad y racionalidad, sino también tomar en consideración la legitimidad que implique justificar la intervención del Derecho Penal. Si tenemos en cuenta la política criminal del Estado, deben considerarse criterios de prudencia política, en el sentido de valoración de los medios generales de los que el Estado cuenta y la forma de enlazarlos coherentemente en la lucha integral contra los altos índice de criminalidad. Esta actividad no es ajena al Derecho Penal. El Derecho Penal es utilitarista como instrumento de control social.
(6) Resulta interesante apreciar los informes del Banco Central de Reserva del Perú para poder establecer la magnitud e
importancia del cheque como instrumento de pago cuando señala que “durante los últimos años, el número de cheques rechazados por falta de fondos por el sistema bancario ha ido en aumento”. Anualmente el sistema financiero recibe y desembolsa poco más de cinco millones de cheques en moneda nacional por un valor de S/. 45,700 millones de nuevos soles, precisando que solo en el año 1997 se contabilizaron 71,000 cheques rechazados (“rebotados”) por un monto de 726 millones de nuevos soles, lo cual es indicativo del incremento de criminalidad en esta modalidad delictiva.
dicho de otra manera, de utilidad finalística (solo como medio de pago); por lo tanto, lo que el legislador ha penalizado son los supuestos que ponen en peligro o lesionan el bien jurídico tutelado por la norma penal. No es la utilidad indebida (emitido, en-dosado o transferido en garantía) en el extremo de utilizarlo en sí como un medio de garantizar una obligación, etc., sino la utilización indebida expresada como
acción material de girar un cheque sin tener fondos suficientes o autorización para sobregirar la cuenta corriente o cualquiera de los otros supuestos contem-plados como un ilícito penal en la norma antes referida.
En este sentido, la jurisprudencia ha sancionado que:
“Que, en atención a que el presente proceso se sustenta precisamente en la circunstancia de que el procesado había girado los cheques en mención a sabiendas de que su cuenta respectiva carecía de fondos, es preciso señalar que el artículo ciento setenta de la ley de títulos valores establece que en caso de que los bancos se nieguen a pagar un cheque dentro del plazo de presentación, debe hacer constar en el mismo título los motivos de la nega-tiva, situación que no ocurre en el caso de autos, puesto que en los cheques materia del presente proceso no se consigna el sello característico de ‘no pagado por falta de fondos’ como certificación de que la cuenta del girador efectivamente carecía de los fondos de respaldo; que a ello debe agregarse que el procesado en su declaración instructiva, sostiene que lo hizo estando seguro de que su cuenta estaba respaldada con depósitos de otros cheques; que siendo esto así, y no habiéndose determinado de manera indubitable las razones por la cuales el banco no efectivizó los cheques, es preciso que el a quo determine esta situación en garantía del debido proceso, toda vez que el tipo penal exige como un supuesto configurativo, precisamente que el agente gire el cheque sin la provisión de fondos, lo cual, como quedó anotado, no se ha establecido, y para cuyo efecto deberá oficiar a la citada entidad bancaria a fin de que remita el estado de la cuenta corriente co-rrespondiente al procesado” (Exp. Nº 79-98. Corte Superior de Justicia de Lima, resolución del 18 de mayo de 1998)j1.
Hablamos de un cheque emitido con todos los requisitos exigidos por la ley de la materia; desde luego que el agente también puede dolosamente emitir un cheque sin los requisitos de ley (fecha y lugar de emisión) a sabiendas de que al momento de su presentación no podrá ser pagado legalmente (puede tener fondos, pero no ser pagado por carecer de requisito formal) o librando el cheque con los requisitos for-males, a sabiendas de que se ha trabado embargo sobre sus cuentas corrientes con anterioridad a la emisión; esto constituye un hecho prohibido y sancionado por el inciso 3(7) del artículo 215 del Código Penal.
(7) Código Penal, artículo 215, inciso 3):
“Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cinco años, el que gire, transfiera o cobre un cheque, en los siguientes casos:
Si el cheque es emitido, endosado o transferido en garantía, esto no producirá efectos cambiarios, tampoco constituiría delito de libramiento indebido por
ca-recer del elemento subjetivo del tipo; es decir, dolo directo(8). Nótese que en este
caso concreto hay una utilización indebida del cheque como título valor, pero esta utilización es atípica, no está criminalizada; en nuestra jurisprudencia existen innu-merables fallos en este sentido.
Es práctica usual en las relaciones comerciales girar cheques en blanco en las transacciones comerciales como garantía; luego estos son llenados por el girado para hacer efectivo el cobro, siendo rechazado por el banco al carecer de fondos. Si con la pericia grafotécnica se acredita que el cheque fue llenado con otra letra y a posteriori a su emisión; entonces este supuesto es atípico(9), lo cual nos permite
es-tablecer como cuestión preliminar que no todo uso indebido del cheque tiene
con-notación penal sino solo aquellas que de manera expresa se establecen en el ar-tículo 215 del Código Penal, cuya exigencia para la configuración del tipo es prevalente el dolo por parte del agente. En materia penal lo que no está prohibido
penalmente lo está permitido; sin embargo, puede esta conducta constituir el delito de abuso de firma en blanco como una modalidad de defraudación tipificada como tal en el inciso 2 del artículo 197 del Código Penal. En efecto, esta norma tipifica y sanciona otras formas de defraudación, disponiendo que la defraudación será repri-mida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con sesenta a ciento veinte días-multa, cuando se abusa de firma en blanco, extendiendo algún documento en perjuicio del firmante o de tercero.
El cheque es considerado un documento o instrumento de pago de realización inmediata y ha sido equiparado para los efectos penales a un documento público de acuerdo con el artículo 433 del Código Penal(10). De manera que aquel documento o
instrumento de pago a que hace referencia este artículo puede estar constituido tam-bién por un cheque, toda vez que aún es práctica frecuente el entregar o emitir un cheque en garantía; desde luego que la entrega de un cheque en garantía es atípica en cuanto al delito de libramiento y cobro indebido por falta de dolo directo, pero en determinadas condiciones concretas bien puede constituir el delito de defraudación en la modalidad de “abuso de firma en blanco”.
(…)
3. Cuando gire a sabiendas que al tiempo de su presentación no podrá ser pagado legalmente. (…)”j2.
(8) “Jurídicamente no existe el cheque en garantía por ser este un instrumento de pago y quien lo recibe en aquella forma
no puede sentirse engañado o inducido a error respecto a la solvencia del girador” (Ejecutoria suprema del 19/07/1989.
Anales Judiciales. Tomo LXXVII. Lima, 1989, p. 147).
(9) El artículo 178 de la Ley de Títulos Valores pone limitaciones a la emisión y negociación del cheque; en tal sentido, el
art. 177.1 señala que: “El cheque, como instrumento de pago, no puede ser emitido, endosado o transferido en garantía”. Asimismo, un cheque emitido a la orden del banco girado no es negociable por este. De igual manera lo será el cheque transferido al banco girado para su pago, una vez que haya sido pagado por este (art. 178.2).
(10) Código Penal, artículo 433:
“Para los efectos de este capítulo se equiparan a documento público, los testamentos ológrafo y cerrado, los títulos-valores y los títulos de crédito transmisibles por endoso o al portador”.
III. G
IrodelchequeydoloEl artículo 215 del Código Penal contiene una serie de supuestos prohibidos; por ejemplo, prohíbe girar cheques sin provisión de fondos suficientes, lo cual im-plica que el girador solo puede librar un cheque cuando tiene fondos disponibles en el momento de girar, no después; esta exigencia es concordante con lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley Nº 27287 (condición previa para emitir el cheque).
Pero la norma no establece de manera expresa, a diferencia de la legislación ar-gentina y boliviana, el motivo por el cual se gira o se entrega el cheque; de manera que no está claro si la razón por la cual se gira un cheque es relevante para la confi-guración del tipo. Por ejemplo, todo parece indicar que si se gira un cheque sin fon-dos como garantía y no como instrumento de pago inmediato no es punible por fal-tar el dolo por parte del agente; lo cual nos permite establecer que si existe dolo por ambos agentes es posible configurar el tipo en comentario; nótese que el elemen-to subjetivo del tipo es el dolo, de manera que no puede interpretarse consecuen-temente que si el cheque se da con otra finalidad no hay tipo. Aquella interpreta-ción implicaría olvidar que para la configurainterpreta-ción del hecho punible lo relevante es que el agente realice la conducta típica, antijurídica y culpable, o dicho de otra ma-nera, que el sujeto activo realice los supuestos establecidos en la norma de manera dolosa.
Toda interpretación en contrario implicaría llegar a la absurda conclusión de que el tipo solo sanciona el girar o cobrar indebidamente un cheque dado como ins-trumento de pago y no por otro concepto, por lo tanto, girar un cheque sin tener suficientes fondos o no tener autorización para sobregirarse otorgado a un tercero como donación o liberalidad, canje, aportación, etc., no serían conductas delictivas. Por ejemplo, el agente que endosa el cheque a sabiendas de que no tiene fondos y lo entrega en canje; el que recibe el cheque al mismo tiempo lo endosa a un terce-ro y como tal ingresa al tráfico mercantil. En estas condiciones y otras es justo pre-guntarse como José Becerra Bautista: “Se dirá ¿y el peligro de la circulación? Esto nada significa, porque aun cuando pase por varias manos un cheque sin provisión, si es pagado al ser presentado para su cobro no se sancionará a quien lo emitió”(11);
en-tonces se pregunta si circula un cheque otorgado en donación sin provisión de fon-dos, que es endosado a un tercero aun cuando no se pague el monto, ¿esto constitui-ría un absurdo y una laguna de impunidad inconcebible?
Con las evidentes diferencias que existen respecto de otras legislaciones pena-les, la nuestra sanciona todos los supuestos contemplados de manera expresa en el artículo 215 del Código Penal, al establecer que todas estas acciones son dolosas y no admitir la culpa.
(11) BECERRA BAUSTISTA, José. El cheque sin fondos. Su aspecto constitucional, mercantil y penal. 2ª edición. Jus.
La acción dolosa del agente de librar un cheque sin tener los fondos suficien-tes en su cuenta corriente ya define la acción típica; resulta irrelevante el concep-to por el cual fue girado. Por ejemplo, el agente que endosa un cheque a sabiendas de que no tiene fondos. Debe tomarse en consideración que el tipo es de acción do-losa lo cual implica que el agente al momento de girar el cheque lo hace sin coac-ción o amenaza del tomador o de un tercero. Sostener lo contrario implicaría llegar a la conclusión absurda de que girar un cheque sin fondos no es ilícito si fue girado con otra finalidad distinta al pago, que bien puede ser sino como un acto de libera-lidad, canje, aporte, etc. El tipo no tiene un carácter restrictivo referido solo al giro del cheque con la finalidad de pago. Lo relevante en la configuración del hecho pu-nible es el dolo como elemento subjetivo del tipo.
Distinto es el caso del agente que gira un cheque en la creencia de que tiene fondos disponibles en su cuenta corriente; sin embargo, el tenedor no puede cobrar porque los fondos habidos en su cuenta han sido embargados y el librador ignoraba este hecho por no haber sido puesto en su conocimiento aún. Desde luego que es-tamos ante un hecho atípico por carecer del elemento subjetivo: el dolo directo; el dolo ha de abarcar los elementos del tipo objetivo o, dicho de otra manera, el dolo ha de concurrir en el momento de girar el cheque y ponerlo en circulación al tráfico mercantil j3.
El objeto del cheque es permitir o facilitar al portador el rápido cobro de la suma indicada en el título valor, porque el tenedor lo acepta en la creencia de que al momento de girar el cheque el librador tiene fondos suficientes o autorización para sobregirarse en su cuenta corriente y en esa confianza bien puede optar por hacerlo efectivo en el mismo momento en que se gira o dentro de los treinta (30) días a que hace referencia la Ley Nº 27287, Ley de Títulos Valores. En tal sentido, se gira, se transfiere o se cobra un chequej4.
IV. u
bIcacIón deldelItodelIbramIentoy cobroIndebIdoEl delito de libramiento y cobro indebido fue comprendido dentro de la mo-dalidad del delito de estafa por la jurisprudencia nacional o, dicho de otra mane-ra, por vía jurisprudencial se llegó a la conclusión de que el libramiento o cobro in-debido de cheque constituía una modalidad de estafa. Precisamos que por D.S. Nº 15 del 30 de abril de 1955 se reglamentó el artículo 244(12) del Código Penal
de-rogado de 1924, en lo referente a la estafa, fijando las pautas de un delito que no existía. Esta peligrosa forma de crear delitos a través de decretos supremos
(12) Código Penal derogado de 1924, artículo 244:
“El que con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, créditos, comisión, empresa o negociación, o valiéndose de cualquier otro artificio, astucia o engaño, se procure o procurare a otro un provecho ilícito con perjuicio de tercero, será reprimido con penitenciaría o prisión no mayor de seis años ni menor de un mes”.
o por vía jurisprudencial atentaba contra el principio de legalidad. Irregularidad e inconsistencia que fue superada.
Posteriormente se estableció que era una figura penal con componentes propios y, por tanto, se reconsideró su sistematización y ubicación en el Código Penal como una figura ilícita propia o autónoma; es la razón por la cual esta jurisprudencia en mención habla de estafa(13).
En suma, la norma penal (artículo 215 del Código Penal) no hace referencia al-guna a la finalidad del cheque porque ella se sobreentiende dada la naturaleza cons-titutiva de dicho título valor que, en términos generales, es un instrumento de pago inmediato, lo cual no implica que también pueda girarse por otro concepto de mane-ra dolosa y como tal configumane-rar el tipo en mención.
V. c
onfIGuracIóndeltIpo penalDe acuerdo a la naturaleza constitutiva del tipo en comentario (delito de mera actividad), el tipo se configura en el momento en que el agente libra y pone en cir-culación el cheque sin tener la provisión de fondos suficientes. Otra interpretación es posible si la norma penal hubiera establecido de manera expresa: “El que emite un cheque sin provisión de fondos suficientes o sin tener autorización expresa para sobregirarse y no proveerlos antes de la presentación, será sancionado con pena pri-vativa de libertad (...)”; lo cual no es el caso.
Otra cosa es que el legislador haya establecido determinados requisitos de pro-cedibilidad para la acción penal correspondiente, pero aquello no forma parte rele-vante como elemento objetivo o subjetivo a tomar en consideración en la configura-ción del tipo o, dicho de otra manera, se consuma en el momento que gira el cheque dolosamente (sin provisión de fondos suficientes), sin que tenga relevancia para la consumación del hecho punible de un resultado que se produzca en perjuicio econó-mico del particular, como sí sucede en el caso del delito de estafa.
El legislador, para determinados supuestos contemplados en el artículo 215 del Código Penal, ha establecido ciertos requisitos de procedibilidad que se deben cum-plir para interponer la acción penal correspondiente, lo cual no es indicativo de que estos requisitos son elementos constitutivos del tipo penal en comentario. Desde luego que no procede la acción penal si el agente abona el importe consignado en el cheque dentro del tercer día hábil de haber sido requerido formalmente.
¿El hecho del abono en las condiciones antes descritas implica que el delito desaparece?, o ¿que el hecho se consuma recién con la negativa del que giró el che-que pese al apercibimiento? Ni lo uno ni lo otro. El hecho punible se consuma en el
(13) “El giro de cheque no constituye apoderamiento de bienes sino un engaño respecto de si el girador tenía fondos en la
cuenta corriente bancaria correspondiente, lo que constituye una modalidad especial de estafa” (Ejecutoria suprema del 19 de julio de 1991. Anales Judiciales. Tomo LXXIX-1991, p. 266).
momento en que el agente gira dolosamente el cheque y lo inserta al tráfico mercan-til, pero razones de otra índole impiden al fiscal provincial de turno interponer la de-nuncia penal correspondiente por haberse satisfecho el requerimiento del particular que hacen inviable su procedimiento. Prima el interés del patrimonio del particular y no de la sociedad (en realidad lo prevalente es el interés colectivo); se puso en pe-ligro el bien jurídico tutelado por la norma penal (que no es el patrimonio del parti-cular, sino el tráfico mercantil), pero a pesar de ello se impide por estos mecanismos de procedibilidad su correspondiente juzgamiento y sanción. Desde luego que dada la naturaleza constitutiva del tipo penal en comentario no comprendemos racional-mente esta forma contradictoria de proceder; esta no es la mejor forma de proteger los bienes jurídicos tutelados por la norma penal.
En todo caso, el hecho que el agente pague dicho monto cuando es requeri-do debería constituir un factor de atenuación de la pena, pero nunca una imposibi-lidad para procesar al agente que actuó dolosamente al momento de girar el cheque y puso en peligro el bien jurídico tutelado; por ejemplo, cuando “X” roba un bien mueble y lo devuelve no desaparece el hecho punible, y la devolución constituye un factor de atenuación de la pena. No olvidemos que el dolo está constituido por la fi-nalidad de la acción dirigida en la realización del tipo objetivo.
¿Cuál fue la finalidad para establecer el protesto y el requerimiento de pago bajo apercibimiento de formular denuncia penal? Las razones fueron las siguientes:
a) Para supuestamente para poner a buen resguardo a las personas que proce-dieron de buena fe y con toda sinceridad en la rapidez de las operaciones del comercio, y que cometieron un simple error de hecho girando cheques sin fondos o en la creencia de haberse sobregirado por tener autorización tácita para hacerlo.
b) Para evitar que se sancione injustamente al agente que por error giró un cheque en la creencia que tenía provisión de fondos suficientes para cubrir el monto señalado en el cheque.
c) Para permitir al agente librador reparar el error en que pudo haber incurri-do sobre la existencia de la provisión de fonincurri-dos.
Ninguna de estas justificaciones nos convence porque estos hechos punibles son de acciones dolosas y no culposas. Asimismo, el Código Penal contempla como causa absolutoria tanto al error de tipo como al error de prohibición(14). Un ejemplo
(14) Debe tenerse en consideración que el error implica una falsa representación de la realidad o su ignorancia. En casi todas
las legislaciones del mundo y en doctrina se consideran dos clases de error. De cuerdo con la terminología tradicional se hablaba de error de hecho (error facti) y error de derecho (error iuris). Modernamente se prefiere hablar de error de tipo y error de prohibición. Pues bien, el error de tipo se presenta cuando el agente tiene una equivocada representación de una circunstancia a la que se hace referencia en el tipo penal (elementos descriptivos). El agente no está consciente de todos los elementos del tipo objetivo; de manera que el agente no sabe que su comportamiento puede adecuarse a un tipo. Por ejemplo, el caso del agente que cree que al momento de girar el cheque tenía suficiente provisión de fondos disponibles en su cuenta corriente, desconociendo que su cuenta había sido embargada y no se le comunicó oportuna-mente. Recordemos que el autor debe actuar con un conocimiento del injusto existente en la realidad, concretamente
palpable se da en el caso del agente tenedor de un cheque que recibió dicho títu-lo vatítu-lor en la creencia que tenía fondos y en esa creencia títu-lo endosa a un tercero. El agente actuó bajo la creencia de que su conducta era lícita.
Con estas condiciones se beneficia más al agente doloso que al que actúa de buena fe; porque no hay tipo sin dolo. La situación fáctica es bastante demostrativa al haberse incrementado considerablemente esta modalidad delictiva, incentivada de alguna manera por estos requisitos de procedibilidad y por las penas benignas esta-blecidas por la norma penal. No conocemos caso alguno en el que un juez haya dic-tado mandato de detención o haya dicdic-tado sentencia con pena efectiva.
Podrían de alguna manera tener justificación estos requisitos de procedibilidad si la naturaleza jurídica del tipo fuera de carácter patrimonial individual y, por tanto, el perjuicio patrimonial sería reparado dentro del término del requerimiento a que se hace referencia; ello sería algo congruente con la propia naturaleza constitutiva del tipo, pero no puede decirse lo propio del injusto en comentario porque se trata un delito autónomo de naturaleza constitutiva distinta porque atenta contra la confianza y la buena fe en los negocios y, particularmente, contra el tráfico mercantil en donde el interés prevalente es el colectivo y no el individual. Es decir, el bien jurídico tute-lado por la norma penal es de interés colectivo y no individual.
Entonces ¿por qué el particular puede decidir cuándo un hecho punible se san-ciona o no? El perjuicio con estas conductas se evidencia en la economía nasan-cional al generar una desconfianza en el uso de un título valor como el cheque. El propósi-to es rodearlo de garantías y restablecer su valor como instrumenpropósi-to de pago de vital importancia en las transacciones comerciales a los efectos que pueda cumplir la fun-ción representativa de la moneda y evitar desplazamiento engorrosos y arriesgados de dinero en efectivo; a tal propósito se orientan la nueva Ley de Títulos Valores, entre otras normas; mientras que el Código Penal se orienta a prevenir y proteger el bien jurídico tutelado: la seguridad del tráfico mercantil.
Ahora bien, una de las razones por las cuales ya no se considera al delito de li-bramiento y cobro indebido de cheque como una modalidad de estafa, es porque este injusto no afecta al patrimonio sino al tráfico mercantil. El tipo fue reubicado y sistematizado en el Título VI, Capítulo III (Delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios) siendo tipificado como hecho punible en el artículo 215 del Códi-go Penal.
demostrable; esto es, con el actual conocimiento del injusto. Ahora bien, del conocimiento del injusto se derivan el error de prohibición, que bien puede ser inevitable y conduce necesariamente a la absolución del agente, y el error evitable que solo permite atenuar la pena por culpabilidad disminuida.
El artículo 14 del Código Penal contempla el error de tipo y el error de prohibición al establecer: “El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible, la infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley.
El error invencible sobre la ilicitud del hecho constituido de la infracción penal, excluye la responsabilidad. Si el error fuere vencible se atenuará la pena”.
Pues bien, el libramiento del cheque ya no es propiamente un delito que lesio-na el patrimonio del particular sino un hecho punible que lesiolesio-na la confianza y la buena fe en los negocios y, particularmente, la seguridad del tráfico mercantil y, por tanto, es un delito que afecta preponderantemente el interés colectivo y no el parti-cular. La circunstancia de que el hecho punible lesione también el patrimonio del particular (tenedor) no es el bien jurídico preponderante porque no se protege el pa-trimonio del particular.
Lo cierto es que si la confianza y la buena fe en los negocios que se llevan a cabo a través del cheque se quebranta, disminuye su circulación y cesan, por con-siguiente, las considerables e importantes ventajas económicas que este título valor origina.
En suma, los problemas de confiabilidad en el uso del cheque no se originan en la ontología del mismo, tampoco en la legislación comercial (la Ley de Títulos Va-lores que lo ampara y lo regula), sino en los requisitos de procedibilidad previos establecidos en el artículo 215 del Código Penal; exigencias planteadas al tenedor afectado por la acción dolosa del agente para que pueda accionar penalmente; estos requisitos previos mediatizan y hacen inviable la sanción penal contra los giradores dolosos, situación que es aprovechada hábilmente por el agente y juegan con ella para fines protervos.
¿Cuál es la fuente de la desconfianza e inseguridad jurídica del cheque? El uso indebido e indiscriminado de este título valor que se ve incentivado de alguna ma-nera por las penas benignas contempladas en la norma penal y por los requisitos de procedibilidad.
Desde que se tipificó como delito el injusto en comentario se tuvo en conside-ración que esta figura penal podría perjudicar innecesariamente al librador de buena fe (que en buena cuenta es un empresario, un comerciante, un profesional de éxito, etc.), elucubrándose racionalmente algunos mecanismos de protección como el pro-testo y el requerimiento cierto para el pago del cheque bajo apercibimiento de for-mular denuncia penal por el delito de libramiento y cobro indebido. Sin embargo, lo hechos fácticos han sido bastante demostrativos en cuanto a establecer que esto no ha funcionado; todo lo contrario ha servido para aprovechar hábilmente dichos res-quicios procesales para posteriormente seguir incurriendo en los mismos hechos re-prochables. El incremento de los altos índices de criminalidad de esta modalidad delictiva son bastante elocuentes. En suma, el que paga con cheque debe hacer eso: pagar, no dilatar, evadir, confundir, etc.
Sancionar al agente que libra dolosamente un cheque no implica restituir la “prisión por deuda” constitucionalmente prohibida(15); se sanciona la conducta
(15) Constitución Política, artículo 2, inciso 24, literal c):
“Toda persona tiene derecho: (…)
A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (…)
material prohibida por el tipo penal que se traduce en girar un cheque sin fondos y en ese conocimiento el agente lo pone en circulación al tráfico mercantil. Es decir, el cheque circula en esas condiciones lesionando o poniendo en peligro el bien jurí-dico tutelado. Mientras ello no ocurra no está en juego el interés colectivo que la ley penal protege.
No se sanciona porque se adeuda; se sanciona porque el agente giró un cheque indebidamente, afectando de esa manera la seguridad del tráfico mer-cantil, que es el bien jurídico tutelado por la norma de manera específica.
En-tonces si ese es el sentido de la norma penal ¿por qué se contempla el requerimien-to previo por escrirequerimien-to cierrequerimien-to exigiendo el pago del monrequerimien-to consignado en el cheque? Esta exigencia de procedibilidad parece sugerir que se denuncia por deuda y no por el giro indebido; porque si el agente paga dentro del tercer día no desaparece o se extingue el cheque indebidamente girado sino la deuda; por tanto, el hecho punible no desaparece sino que se hace inviable la denuncia penal por faltar un requisito de procedibilidad.
Recordemos que el cheque no sustituye a la moneda ni aumenta el circulante; es sencillamente representativa de ella. Desde luego que tiene una función económi-ca de vital importancia en la economía nacional; esta función económieconómi-ca fundamen-tal del cheque es la de constituir un medio de pago de deudas pecuniarias sin necesi-dad de entregar papel moneda.
VI. n
aturaleza jurídIcadel Injustopenal en cuestIónEl hecho punible libramiento y cobro indebido tipificado en el artículo 215 del Código Penal es una figura penal muy discutible, complicada, de construcción legis-lativa sui géneris; admite variadas interpretaciones debido a la técnica empleada por el legislador nacional en la tipificación del hecho punible(16); de manera que todo
in-tento por determinar su naturaleza jurídica no será nada pacífica. El hecho fáctico lo confirma, igual que los pocos estudios que existen en nuestro medio sobre la ma-teria y, sobre todo, la jurisprudencia nacional que resulta clamorosamente discuti-ble y elocuente en todo aquello que advertimos; allende de las dificultades de orden procesal.
Sin embargo, a pesar de las dificultades señaladas, es posible realizar una aproximación para establecer algunos referentes indicativos de la naturaleza ju-rídica del injusto en comentario. Es un delito de mera actividad y de resultado al mismo tiempo(17). De resultado en la medida en que afecta al patrimonio del tenedor
(16) Si se revisa con sumo cuidado la jurisprudencia nacional existente sobre el tipo penal descrito en el artículo 215 del
Código Penal, se puede apreciar que en la mayoría de los casos se sancionan estos hechos de manera genérica; es decir, se sanciona por el delito de libramiento indebido sin precisar de manera expresa a cuál de las modalidades descritas en el artículo 215 se refiere o, dicho de otra manera, no se invoca el tipo específico correspondiente.
(17) En los delitos de resultado se presupone en el tipo penal la exigencia, para la configuración del tipo, de la producción
de buena fe; pero, a los efectos penales, lo relevante no es el resultado o perjuicio
al tercero sino el solo hecho de poner en peligro el bien jurídico tutelado por la norma penal (la seguridad del tráfico mercantil); por ejemplo, el caso concreto
de la frustración maliciosa del pago.
El injusto tiene la connotación de exigir, para la configuración del tipo, la ac-ción dolosa por parte del agente; no hay tipo sin acac-ción dolosa en ninguna de estas modalidades delictivas(18). Tampoco el tipo admite la culpa; asimismo, esta
modali-dad delictiva es pluriofensiva en la medida en que con la acción dolosa se afectan varios bienes jurídicos.
Es un delito de mera actividad en la medida en que la acción dolosa del agen-te se consuma en el momento en que gira el cheque, a sabiendas de que carece o no tiene fondos suficientes y en esa condición ingresa al tráfico mercantil poniendo en peligro abstracto el bien jurídico tutelado por la norma penal; en este supuesto del tipo no tiene relevancia para la consumación del hecho punible que produzca un re-sultado expresado en el perjuicio económico del particular; basta el poner en peli-gro el bien jurídico que protege la norma penal(19). Esta exigencia es propia de otros
tipos penales, como por ejemplo, tratándose de la estafa; lo cual sí es lo que carac-teriza al delito de estafa; es decir, el resultado expresado en el perjuicio económico del agraviado. Desde luego que no todos los autores están de acuerdo en establecer que esta figura penal, para su configuración, no requiere de un resultado.
La propia naturaleza del tipo en comentario, al señalar que es un delito de mera actividad, reiteramos, implica que el hecho punible se consuma en el momento en que el agente gira el cheque a sabiendas de que carece o no tiene fondos suficientes
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años”; es decir, se configura el tipo si se produce el resultado “muerte”. Estos tipos penales forman un grupo especial de delitos de resultado o, dicho de otra manera, cualificados por el resultado. En cambio los delitos de simple actividad o de mera actividad no presuponen nin-gún resultado; basta que el agente realice el supuesto descrito en la norma penal para que se configure el tipo; es decir, no requiere de resultado alguno. Lo relevante en esta conducta es que el agente pone en peligro el bien jurídico tutelado por la norma penal o, dicho de otra manera, basta la producción de una situación de peligro abstracto para el objeto de protección presupuesto en el tipo. Desde luego que esta modalidad delictiva es de acción dolosa; el dolo entendido como el saber y querer de realización del tipo. Como bien refiere el profesor alemán Hans Welzel: “En tanto se emplee el dolo como concepto jurídico penal (como dolo de tipo), su objeto es la realización del tipo objetivo de un delito. Dolo, en sentido técnico legal, es solo la voluntad de acción orientada a la realización del tipo de un delito” (WELZEL, Hans.
Derecho Penal alemán. Parte general. 11ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1970, p. 95).
(18) De acuerdo con el artículo 12 del Código Penal las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de
in-fracción dolosa. La inin-fracción culposa solo es punible en los casos expresamente establecidos por la ley penal. Puede apreciarse que todos los supuestos descritos en el artículo 215 del Código Penal son infracciones dolosas. Nótese que, en términos generales, se establece en la parte especial del Código Penal las sanciones a título de dolo; de manera que para sancionar las infracciones a título de culpa se requiere que la norma penal expresamente así lo establezca. Tradicio-nalmente se ha entendido que el contenido del dolo es el saber y querer la realización de los elementos del tipo penal.
Así lo ha entendido y lo sigue entendiendo la jurisprudencia nacionalj5.
(19) De acuerdo con el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal, la pena necesariamente precisa de la lesión o
puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley; lo cual implica establecer que todo hecho punible debe com-portar la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico determinado sobre lo cual se sustenta la aplicación de una pena determinada. La pena se justifica por ser un instrumento teleológicamente orientado a la conservación de estos bienes jurídicos protegidos por la norma penal. Si no se lesiona o pone en peligro algún bien jurídico determinado no se justifica la aplicación de pena alguna.
y en esa condición ingresa al tráfico mercantil. ¿Cuáles son las consecuencias que se derivan de este reconocimiento?
1. Que para la configuración del tipo no se requiere resultado alguno por ser un delito de mera actividad y de peligro abstracto.
2. Que el momento de la consumación del hecho punible se da cuando el agente gira dolosamente el cheque y en ese conocimiento lo pone en circu-lación al tráfico mercantil.
3. La prescripción de la acción penal corre a partir de la fecha de su emisión. Desde luego que no todos los autores nacionales y extranjeros están de acuerdo con esta interpretación; otros sostienen que el hecho punible se consuma en el mo-mento en que el beneficiario hace la presentación al banco para el cobro del cheque, el mismo que no se efectiviza por carecer de fondos; también hay aquellos otros que afirman que el hecho ilícito se consuma en el momento en que el agente es requeri-do para el pago del cheque y este no lo hace efectivo dentro del tercer día de habér-sele requerido.
Existen discrepancias en cuanto a establecer el momento de la consumación del hecho punible; tres referentes se toman en consideración para resolver esta cuestión fundamental:
a) El momento en que el agente gira el cheque sin tener fondos suficientes o autorización expresar para sobregirarse.
b) Al ser rechazado el pago ante la presentación del cheque, por parte del banco(20).
c) Al tercer día del requerimiento y cuando el agente no paga pese al apercibimiento.
Cualquiera de estos dos últimos casos implicaría llegar al despropósito de dejar sentado que para la consumación del hecho punible se requiere de la voluntad del
(20) Ver sentenciaj6. Es importante tener en consideración que para este magistrado el hecho punible se consuma en el
momento en que el agraviado presenta al banco el cheque para su cobro. Más allá del cuestionamiento de esta tesis, es criticable el fallo en la medida en que el juzgador ha considerado este hecho como un hecho ilícito que cuadra en el inciso cuarto del artículo 215 del Código Penal (revocatoria del cheque durante su plazo de presentación), cuando en autos y de los propios considerados de la sentencia en cuestión no se hace referencia alguna a la decisión supuesta del agente comunicando al banco la revocatoria dolosa (el fiscal no aporta prueba alguna en este sentido); en realidad esta conducta aparentemente es atípica al no haber dolo en el agente; en todo caso el magistrado debió oficiar al banco a efectos de que informe si al momento de girar el cheque había o no fondos suficientes. En ello radica la importancia para establecer que el momento de consumación del hecho punible se da en el momento en que el agente gira dolosamente el cheque e ingresa al tráfico mercantil. Faltan pruebas adicionales por parte del fiscal, titular de la carga de la prueba, para determinar si en
efecto hubo o no quiebra posterior al giro del cheque y acreditar fehacientemente que hubo por parte del procesado
una petición formal y expresa de revocar el cheque durante su plazo legal de presentación a cobro, por causa falsa.
El magistrado recurre al facilismo de señalar que la quiebra es un mecanismo de defensa porque el procesado, de quien se presume constitucionalmente su inocencia, no prueba su afirmación. Este extremo de la afirmación debió ser
corrobo-rado por informes que el juzgado debió solicitar a las entidades pertinentes y no suponer. Con el mismo criterio debió
rechazar la acusación del fiscal en el extremo de señalar al procesado como autor del supuesto contemplado en el inciso 4) del artículo 215 del Código Penal sin aportar prueba alguna que acredite dicho extremo de la acusación. No ha establecido cuál es esa causa falsa invocada por el agente para revocar el cheque.
agraviado, lo cual implicaría aceptar que girar un cheque sin fondos o sobregirarse sin la autorización expresa del banco no es delito; lo será si al momento de su pre-sentación no existen fondos suficientes: se olvida que esta condición solo opera
tratándose de los cheques especiales de fecha diferida regulados por la ley de la materia. Si se acepta la tesis de que el hecho punible se configura con la
notifica-ción del protesto y el no pago del importe consignado en el cheque dentro del tercer día de notificado, se llegaría al despropósito de dejar entregado el perfeccionamien-to del tipo únicamente a la voluntad del acreedor o agraviado.
A mayor argumento se olvida que el verbo rector empleado por el legislador en la configuración del delito en comentario es el vocablo “girar”(21) que tiene una
con-notación material presente; estos y otros argumentos tienen un desarrollo más am-plio a lo largo de esta obra.
La condición de mera actividad del hecho punible no implica desconocer el perjuicio que de alguna manera, también, genera al particular en cuanto a su patri-monio con el libramiento y cobro indebido del cheque con lo cual se ve afectado;
siendo lo relevante y prevalente el interés colectivo expresado en el bien jurídi-co tutelado (la jurídi-confianza y la buena fe en los negocios y de manera específica la seguridad del tráfico mercantil).
Era posible llegar a la conclusión de que este delito sería de resultado es-tando a los antecedentes del tipo que indicaban que tenía un carácter de delito patrimonial, razón por la cual se le comprendió como una de las modalidades de estafa, que requería de un resultado (hecho punible de resultado concreto); no siendo eso, precisamente, lo que caracteriza a esta figura penal, porque el bien jurídico es otro, su ubicación sistemática también y además es una figura autó-noma del delito de estafa. No olvidemos que se comprendió a esta modalidad delictiva por vía de interpretación jurisprudencial como una modalidad genérica del delito de estafa.
Una de las razones por las cuales se dejó de comprenderlo como una modalidad del delito de estafa es porque se consideró que la acción dolosa constituye un acto que perturba preponderantemente el sistema normal del tráfico mercantil de circula-ción monetaria de un país; por tanto tenía connotacircula-ción distinta a la estafa con com-ponentes propios que indicaban reconsiderar su sistematización y ubicación en el Código Penal como una figura ilícita propia o autónoma.
(21) Es de singular importancia recordar que el tipo penal tiene una función naturalmente descriptiva de aquellos supuestos
prohibidos; de manera que se distingue entre los supuestos prohibidos de los supuestos exigidos y que, como regla general, aquella función descriptiva se cumple con expresiones lingüísticas comunes. Si bien no cabe duda en cuanto a que la tarea de determinar el significado de aquellas expresiones lingüísticas, ya de por sí, presenta una problemática que no está exenta de complejidad, en el caso que el tipo penal, como el que nos ocupa, utilice el recurso del elemento de procedibilidad (que no constituye un elemento para la configuración del tipo) pero es una exigencia para viabilizar la acción penal, agrega un obstáculo y hace más compleja la interpretación de la norma penal en la medida de establecer el plazo de prescripción de la acción y de la pena, del momento en que se consuma el hecho punible, etc.
En términos generales es un delito de acción dolosa y en alguna de sus modali-dades cabe admitir el dolo eventual(22). No es un delito de omisión, tampoco admite
la culpa. La legislación penal argentina considera a este delito de acción y omisión al mismo tiempo; no es el caso del artículo 215 del Código Penal(23) en el que todas
las modalidades del tipo son de acción dolosa.
VII. s
obre la complIcIdad en las dIVersas modalIdades de lIbra-mIento IndebIdo
La complicidad es posible en el delito de libramiento y cobro indebido del che-que porche-que tiene la connotación esencial de ser subsidiaria con relación al autor o los coautores. Aquí el hecho punible está ligado fundamentalmente al autor, no al cómplice, de manera que el cómplice, de realizar el autor en su totalidad el tipo, sigue la suerte punitiva del segundo j7. Es decir, el desvalor de la complicidad pro-cede del desvalor del hecho principal.
A diferencia del autor que ejecuta totalmente el tipo penal, de los coautores que toman parte en la ejecución y del instigador que determina al autor, el cómplice solo contribuye a la realización del hecho punible (libramiento y cobro indebido) me-diante actos que no caen dentro del tipo penal. La realización de un acto ejecutivo perteneciente al tipo legal excluye la complicidad.
El artículo 25 del Código Penal viene a reconocer que estos agentes no son “au-tores” y sus conductas no caen dentro de las exigencias del tipo principal, pero son sancionados con la misma pena que corresponde al autor si sus actos para la reali-zación del hecho punible fueron determinantes. Obviamente la pena será disminui-da prudencialmente si de cualquier otro modo el cómplice hubiera prestado dolosa-mente asistencia al autor. En nuestro Código Penal se ha utilizado una fórmula para señalar y determinar dos formas de complicidad: primaria y secundaria j8,j9.
Todas estas conductas del cómplice que no caen dentro de las exigencias del tipo principal tienen en común el hecho de que aluden a actos de auxilio material o de asistencia para la realización del hecho punible; bien sean determinantes para la realización del hecho punible o de simple asistencia no determinante. En ambos su-puestos estas no entran dentro de la esfera del delito.
(22) Se ha sostenido que el agente actúa con dolo eventual cuando considera real la posibilidad de que se realice el tipo penal
y frente a esa posibilidad consciente decide continuar con la ejecución de su accionar, de esa manera realiza el tipo penal descrito en el articulo 215 del Código Penal. En suma el dolo implica que el agente, antes de comenzar a actuar, se decide a ejecutar el acto y conserva su decisión durante todo el iter criminis.
(23) Muchos autores argentinos sostienen que es un hecho punible complejo constituido por una acción positiva y una
omi-sión. La primera es la de dar en pago o entregar por cualquier otro concepto a un tercero un cheque sin tener provisión suficiente de fondos o estar autorizado para girar en descubierto. La segunda es de carácter omisivo que consiste en no abonar el cheque en moneda nacional dentro de las veinticuatro horas de haberse comunicado la falta de pago mediante aviso bancario, comunicación al tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelación. Esta interpretación tiene lógica dada la técnica legislativa empleada para configurar el tipo, lo cual no es igual en el caso peruano.
Es posible establecer, no sin expresar algunas dificultades que puedan presen-tarse, que de acuerdo a nuestro ordenamiento penal la complicidad pueda darse
en todas la modalidades del hecho punible libramiento y cobro indebido. Una complicidad dolosa porque el tipo no admite una complicidad culposa.
Conse-cuentemente el agente cooperante debe actuar con consciencia y voluntad.
No siempre la clasificación de complicidad contemplada en el artículo 25 del Código Penal resulta la más indicada en cuanto a clarificar los actos de complicidad (actos necesarios o no necesarios).
Distinguir el acto determinante para la realización del hecho punible de aquel otro de simple asistencia, no resulta nada sencillo. El límite del grado de eficacia entre uno u otro supuesto de complicidad dependerá del resultado concreto vin-culado a la realización total del injusto penal por parte del autor. Quien coadyu-va con un acto sin el cual no se hubiere podido cometer el hecho punible por parte del autor es cómplice primario; fuera de estos casos, son considerados cómplices secundarios.
En nuestra legislación de acuerdo con el artículo 25 del Código Penal es posi-ble la complicidad en la comisión del delito de libramiento indebido. Dícese de las diversas modalidades del hecho punible en cuestiónj10, j11.
Naturalmente que en estos casos de libramiento y cobro indebido la
circuns-tancia que fundamenta la represión o que la agrava debe ser comprendido por el dolo del cómplice. La complicidad a diferencia de la instigación no admite la
re-presión de la tentativa de complicidad.
Ahora bien, las dos formas de complicidad con relevancia penal que contempla el artículo 25 del Código Penal, suponen el dolo de parte del cómplice quien actúa con consciencia y voluntad respecto a la naturaleza de su intervención y del accio-nar doloso que realiza el autor (cualquier persona). De allí que en doctrina se sos-tenga la teoría del doble dolo del cómplice.
Para la aplicación de la pena se tendrá en cuenta, respecto del cómplice, la na-turaleza de los actos dolosos practicados por este, sean estos determinantes o no para la realización del hecho punible por parte del autor. Es el límite de la responsa-bilidad del cómplice, lo que implica establecer que al cómplice solo se le hará res-ponsable por el hecho en el que quiso auxiliar o prestar asistencia en la realización del hecho punible.
Las consecuencias del acto cometido por el autor más allá del auxilio o asisten-cia del cómplice no se transmite a este último. Si el cómplice incurre en error o es inducido a este por el autor, no podría ser sancionado por el hecho que el autor real-mente comete.
La racionalidad en la aplicación de las penas debe depender de la importancia del aporte del cómplice a favor de la realización el hecho punible; es posible hacerlo a través de un juicio valorativo no solo con la naturaleza intrínseca del aporte, sino sobre todo con relación a las circunstancias propias de cada caso en particular.
Como se puede apreciar, teóricamente aún no se han podido establecer con claridad suficientes reglas que sirvan de referencia para fijar en todos los casos quiénes deben ser calificados de “cómplices primarios” o de “cómplices secun-darios”j12. Todo esfuerzo intelectual orientado a tales fines resultaría de funcionali-dad práctica necesaria.
Los actos llevados a cabo dolosamente por el cómplice, como es el prestar auxilio para la realización del hecho punible (libramiento indebido) y sin el cual no se hubiera perpetrado el delito, o a los que de cualquier otro modo hubieran dolosa-mente prestado asistencia, responderán como cómplices en el delito de libramiento indebido cualquiera sea su origen, donde es posible admitir la complicidad. Natural-mente, nos parece bastante discutible sancionar al cómplice con la misma pena con-templada para el autor del hecho punible. Ello porque atentaría contra el principio de la equidad punitiva, proporcionalidad de las penas y su racionalidad contemplada en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal. Es precisamente la pro-porcionalidad de la pena con la gravedad del hecho punible lo que constituye preci-samente uno de estos aspectos que permiten salvaguardar a la persona de los exce-sos del juzgador o de la actividad punitiva del Estadoj13.
VIII. s
obrelacuestIóndelacoautoríaeneldelItodelIbramIen-toIndebIdo
Otro de los temas fundamentales por resolver es la cuestión de la coautoría en el delito de libramiento y pago indebido del cheque. ¿Es posible admitir la coauto-ría en este injusto penal? En determinadas condiciones es posible la coautocoauto-ría por-que los agentes pueden realizar actos que caen dentro del tipo penal descrito. Por ejemplo, el alcalde y el tesorero de una municipalidad que, autorizados para girar cheques a sabiendas de que no existen fondos suficientes o sin que hayan sido auto-rizados para sobregirar, libran en estas condiciones a favor de un tercero; del geren-te general y del gerengeren-te de administración y finanzas de una empresa “X” que libran cheques en las condiciones descritas en el tipo penal en cuestión. Pero ¿es suficien-te que los actos ejecutivos de los agensuficien-tes caigan dentro del tipo penal en comenta-rio para ser considerados como coautores del libramiento indebido? No es suficiente para que se hable de coautoría, sino que, también, es indispensable que exista entre los que toman parte en la ejecución de la acción típica una intención común de
realizar el hecho punible. ¿Cómo y en qué condiciones? Tampoco el simple hecho
de concertar no determina el carácter de autores de todos los que participan. Es
ne-cesario, además y sobre todo, que sus intervenciones constituyan actos ejecu-tivos que caigan dentro del hecho punible descrito en el tipo penal. Aquí
sur-gen otras de las dificultades por determinar. ¿Y cuáles son estas intervenciones que constituyen actos ejecutivos que caen dentro del hecho punible descrito en el artícu-lo 215 del Código Penal?j14.
El artículo 23 del Código Penal peruano prescribe: “El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que los cometan conjuntamente serán
reprimidos con la pena establecida para esta infracción”; de manera que es posible que varias personas (funcionarios o particulares) de manera concertada incurran en este delito.
El legislador nacional ha diferenciado, dentro del artículo 23 del Código Penal, al autor de los coautores. El primero efectúa el hecho punible, bien sea ejecutando directamente la acción típica o realizándola mediante el actuar de un intermediario material (autoría mediata). En cambio, cuando el legislador emplea la frase “(...) y los que los cometan conjuntamente (...)” está refiriéndose a los que toman parte di-recta en la ejecución de los actos propios del delito; es decir, a los coautores y no al autor, ya que este no “toma parte de la ejecución”, sino simplemente “efectúa el
hecho punible”j15, j16.
Cuando el legislador emplea la frase en la descripción del artículo 23 del Código Penal “(...) y los que los cometan conjuntamente (...)” está refiriéndose y está exigien-do que se considere como coautores solo a quienes cometen “actos ejecutivos”, cada uno de los cuales es parte de la ejecución del hecho punible; con sus intervenciones, pues, los coautores no se limitan a ayudar o cooperar en la ejecución de la infracción, sino que
ellos mismos la ejecutan. Los actos de los coautores caen dentro del tipo legal.
Pues, bien, la simple realización de actos ejecutivos por parte de varios agen-tes y que ocasionen un solo resultado prohibido (libramiento y pago indebido), no es suficiente para que se hable de coautoría, sino que también es indispensable que exista entre los que toman parte en la ejecución de la acción típica una intención
común de realizar el hecho punible, como ya se ha afirmado. La existencia de esta
comunidad de intención o concertación es fundamental para establecer la coautoría. Esa posibilidad real supone que la coautoría a diferencia de la complicidad
no es accesoria sino principal. Cuando hablamos de coautores estamos
refiriéndo-nos a varios autores o agentes en una unidad de propósitos en la ejecución de la ac-ción típica; es decir, en una intención común de realizar el hecho punible. Por tanto, sujetos activos de un determinado injusto penal.
Cualquier persona que ejecuta directamente una acción típica o los que la reali-zan mediante el actuar de un intermediario material (autoría mediata) pueden ser su-jetos activos del delito de libramiento indebido.
Como ya se dijo, el artículo 23 del Código Penal hace referencia al autor
como sujeto activo del cualquier delito [el que realiza por sí o por medio de otro
el hecho punible (...)] y a los coautores también [“(...) los que los cometan conjun-tamente (...)”], de allí que los reprime con la pena establecida para la infracción en que incurrieron, siempre que reúnan las exigencias del tipo.
IX. s
obre la InstIGacIón en las dIVersas modalIdades de lIbra-mIento IndebIdo
Es posible admitir la instigación en el delito de libramiento y cobro indebido en todas sus modalidades delictivas tipificadas como tales en el artículo 215 del Código
