UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÒNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
TESIS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“PROYECTO DE REFORMA AL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA, QUE INCORPORE UN PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA APLICAR LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES”.
AUTOR:
ADRIANO SEGUNDO LLANOS RIVERA.
ASESOR:
MSc. MARCO FERNANDO SALTOS SALGADO.
SANTO DOMINGO - ECUADOR
ÍNDICE
Contenido Pag.
DECLARATORIA DE AUTORÍA DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO ÍNDICE
INDICE DE TABLAS
INDICE DE ILUSTRACIONES INDICE DE ANEXOS
RESUMEN EJECUTIVO EXECUTIVE SUMMARY
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la Investigación. ... 2
Planteamiento del Problema ... 2
Formulación del Problema ... 4
Objeto de Investigación ... 4
Campo de Acción ... 4
Identificación de la Línea de Investigación ... 4
OBJETIVOS ... 4
Objetivo General ... 4
Objetivos Específicos ... 5
Idea a Defender ... 5
VARIABLES DE INVESTIGACIÓN ... 6
Variable Independiente ... 6
Justificación del Tema. ... 6
METODOLOGÍA A EMPLEAR ... 7
Resumen de la Estructura de la Tesis ... 8
Elementos de Novedad, Aporte Teórico y, Significación Práctica. ... 9
CAPÍTULO I ... 10
MARCO TEÓRICO. ... 10
1.1 Origen y Evolución del Objeto de Estudio ... 10
1.1.1. Los Derechos del Niño ... 10
1.2 Códigos de la Niñez en Ecuador. ... 12
1.2.1 Primer Código de Menores. ... 12
1.2.2 Segundo Código de Menores. ... 13
1.2.3 Tercer Código de Menores. ... 14
1.2.4 Cuarto código de Menores. ... 14
1.2.5 Quinto y último Código de Menores. ... 15
1.3 Definiciones doctrinarias respecto a las Medidas de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes. ... 16
1.3.1 Definición de Niño ... 16
1.3.2 Derechos del niño. ... 17
1.3.3 Medidas de Protección. ... 17
1.3.4 Medidas de Protección Administrativas. ... 18
1.3.5 Entidades de atención Autorizadas. ... 20
1.3.6 Dinapen………... ... 21
1.3.7 Medidas de Protección Judiciales. ... 22
1.3.8 Tutela Judicial efectiva. ... 22
1.4 Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación. ... 23
1.5 Fundamentación Constitucional. ... 24
1.5.1 Los derechos Constitucionales ... 24
1.6 Convención Sobre los Derechos del Niño. ... 27
1.6.2 La Igualdad o No discriminación. ... 27
1.6.3 El Interés Superior del Niño. ... 27
1.6.4 La Efectividad. ... 28
1.6.5 Prioridad Absoluta. ... 28
1.6.6 La Participación solidaria o principio de solidaridad. ... 28
1.7 Código de la Niñez y Adolescencia. ... 29
1.7.1 Principios en Materia de Niñez ... 29
1.7.2 Medidas de Protección. ... 31
1.7.3 Medidas de Protección Judiciales. ... 35
1.8 Procedimiento Contencioso General "Derogado"………..…....36
1.9 Código Orgánico General de Procesos “Vigente” ... 39
1.9.1 El Procedimiento Sumario en el Código Orgánico General de Procesos. ... 39
1.10 Como incide la falta de un procedimiento especial para aplicar las medidas de protección en la administración de justicia………..40
1.11. Derecho Comparado. ... 41
1.11.1 Legislación Colombiana. ... 42
1.11.2 Aplicación de las medidas de protección en la vía administrativa ... 44
1.11.3 Las medidas provisionales de urgencia. ... 44
1.11.4 Aplicación de las Medidas de Protección Judiciales. ... 44
1.11.5 Legislación Argentina. ... 44
1.11.5.1 Aplicación de las Medidas de Protección………...…47
1.12 Legislación Chilena. ... 49
1.12.1 Aplicación de las Medidas de Protección. ... 49
1.13 Conclusiones Parciales del Capítulo. ... 51
CAPÍTULO II………...………52
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. ... 52
2.1 Caracterización del problema seleccionado para la investigación. ... 52
2.2 Descripción del Procedimiento Metodológico para el desarrollo de la Investigación. . 53
2.2.2 Tipos de Investigación. ... 54
2.2.3 Métodos de Investigación. ... 55
2.2.4 Técnicas de Investigación. ... 56
2.2.5 Población de Muestra. ... 57
2.3 El grado de vulneración de los derechos………72
2.4 Comparación en el otorgamiento de las medidas de protección………....72
2.5 Desarrollo de la Propuesta ... 74
2.6 Conclusiones del Capítulo. ... 75
CAPÍTULO III ... 76
MARCO PROPOSITIVO. ... 76
3.1 Proyecto de Reforma al Código de la Niñez y Adolescencia, Que Incorpore un Procediminto Especial para Aplicar las Medidas de Proteccion de Niños, Niñas y Adolescentes. ... 76
3.2 Proyecto de Reforma al Artículo 332 del Código Orgánico General de Procesos………....76
3.3 Certificados de validación. ... 82
3.4 Conclusiones Parciales del Capítulo. ... 84
Conclusiones Generales. ... 85
Recomendaciones. ... 87 Bibliografía
INDICE DE TABLAS
Tabla 1: Población o muestra de la investigación ... 58
Tabla 2: Pregunta N° 1... 59
Tabla 3: Pregunta N° 2... 60
Tabla 4: Pregunta N° 3... 61
Tabla 5: Pregunta N° 4... 62
INDICE DE ILUSTRACIONES
Ilustración 1: Pregunta N° 1... 59
Ilustración 2: Pregunta N° 2... 60
Ilustración 3: Pregunta N° 3... 61
Ilustración 4: Pregunta N° 4... 62
INDICE DE ANEXOS
Anexo 1 ………...………..Certificado de aprobación del perfil de tesis. Anexo 2 ………...………...……Cuestionario de encuestas aplicadas. Anexo 3……....……….…………..Formulación de la entrevista aplicada. Anexo 4………...……… Formulación de la entrevista aplicada. Anexo 5……….……. Formulación de la entrevista aplicada. Anexo 6……….……. Formulación de la entrevista aplicada. Anexo 7………...………..Certificado de revisión ortográfica. Anexo 8 ………...………..……...Resolución judicial. Anexo 9………...……….………….Fotografías.
RESUMEN EJECUTIVO.
El presente Trabajo Investigativo se lo realiza con el objeto de incorporar un procedimiento especial para aplicar las medidas de protección de los niños, niñas y adolescentes, en el Código de la Niñez y Adolescencia ya que la problemática se encuentra en la tramitología porque resulta muy extenso y tedioso, esto ocurre por la falta de un procedimiento idóneo que sea ágil, rápido y oportuno, para el otorgamiento de las medias de protección, consagradas en la Constitución, razón por la cual se está generando la vulneración de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes.
La Metodología utilizada en la Investigación son las siguientes: métodos inductivo-deductivo, analítico-sintético, histórico-lógico, descriptivo-lógico, sistemático. Las técnicas utilizadas, observación directa, encuestas y entrevistas a los diferentes profesionales, defensores públicos, abogados, funcionarios públicos y privados, y ciudadanos que se consideran afectados con esta problemática. La investigación está marcada en la línea de investigación:
“Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador”.
Sub línea de Investigación “Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia. Su impacto en la sociedad contemporánea”.
EXECUTIVE SUMMARY.
This research work it performs in order to incorporate a special procedure to implement measures for the protection of children and adolescents in the Code for Children and Adolescents since the problem is in the red tape because it is very extensive and tedious, this occurs by the lack of an appropriate procedure that is agile, fast and opportune for the granting of the means of protection, enshrined in the Constitution, why is generating the violation of the rights of children, and Adolescents.
The methodology used in the research are: inductive-deductive, analytic-synthetic, historical and logical, descriptive-logical, systematic methods. The techniques used, direct observation, surveys and interviews with various professionals, public defenders, lawyers, public and private officials, and citizens who consider themselves affected with this problem. The research is highlighted in the research:
"Challenges, Perspectives and Improvement of Legal Sciences in Ecuador".
Research Sub line "Challenges and perspectives of civil, agricultural and family legal relations. Its impact on contemporary society. "
1 INTRODUCCIÓN
El presente Trabajo de Investigación comprende un estudio y análisis de la realidad contemporánea de los Derechos de los Niños, Niñas, y Adolescentes, enfocándose especialmente en la falta de un de un procedimiento especial para la aplicación de las medidas de protección de los niños, niñas y adolescentes, ya que dentro de nuestra legislación no se establece un procedimiento idóneo que sea claro y específico puesto que las medidas de protección son un mecanismo que encierra la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, en esta etapa de sus vidas en la cual son muy susceptibles a la violación de sus derechos, es por ello que el Estado los ha ubicado dentro del grupo de atención prioritaria, y sus derechos prevalecen sobre los derechos de las demás personas.
La propuesta de reformar el Código de la Niñez y Adolescencia, y el Código Orgánico General de Procesos, es necesario puesto que no existe un procedimiento idóneo, ágil, que sea rápido y oportuno, para la aplicación de las medidas de protección en favor de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Los Jueces por lo general aplicaban el Procedimiento Contencioso General, que recientemente se ha derogado con la vigencia del Código Orgánico General de Procesos el 22 de mayo del 2016, el cual prevé que en lo relacionado a menores se aplicara el Procedimiento Sumario, cabe señalar que en este procedimiento ni en ningún otro se establece como disponer las medidas de protección, con lo cual genera una doble vulneración de derechos.
2 Antecedentes de la Investigación.
Luego de realizar la correspondiente verificación en el CDIC (Centro de Documentación e Información Científica) de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, con el fin de constatar la existencia de un Informe Jurídico o Perfil de Tesis sobre el estudio del “PROYECTO DE REFORMA AL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, QUE INCORPORE UN PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA
APLICAR LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES”, se llega a concluir que no existen trabajos relacionados con el tema. Razón por la cual, es factible el desarrollo de la Tesis ya que es viable, oportuna e inédita; Así como la elaboración de la Tesis es propia del Autor.
Planteamiento del Problema
Al no existir un procedimiento que sea ágil, rápido y oportuno para otorgar las Medidas de Protección de los niños, niñas y adolescentes, se genera una doble vulneración de sus derechos a más de ser violentados sus derechos, al solicitar las medidas de protección nos encontramos con una tramitología extensa y tediosa, ya que las medidas de protección fueron creadas como un mecanismo de protección en favor de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, es por ello que deben ser dispuestas de inmediato y sin formalidad alguna cuando se produce o existe riesgo de violación de sus derechos, los Jueces se veían obligados a aplicar en muchos de los casos el Procedimiento Contencioso General tal como lo prevé el Artículo 271 del Código de la Niñez y Adolescencia, el cual expresa en que materias se aplica el Procedimiento Contencioso General, las contenidas en el Libro II, y Libro III del referido Cuerpo Legal, e incluiría las medidas de protección.
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Niñas y Adolescencia. La Convención sobre los Derechos del Niño.- En sus Artículos 19, 32, 34 y 40, enuncian que el Estado asegurara la protección integral y efectiva de los niños, niñas y adolescentes para prevenir y protegerlos de las causas que producen la violencia, abuso, explotación y negligencia a lo largo de esta etapa de la vida, que son vulnerables a la violación de sus derechos. Dicha Convención señala que los derechos de los menores de edad prevalecen sobre los derechos de las demás personas, ya que se encuentran inmersos dentro de los grupos de atención prioritaria; además incorpora medidas de protección que sean necesarias para protegerlos, y los Estados miembros de esta Convención serán quienes se comprometerán a proteger a los niños de todo tipo de explotación y abuso sexual.
La Constitución del Ecuador en su Artículo 44. Expresa que “El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes y aseguraran el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas”. La misma Norma Constitucional Artículo 46 enuncia de manera general las Medidas de Protección para el bienestar de los niños, niñas y adolescentes
El Código de la Niñez y Adolescencia, el principio de igualdad y no discriminación, principio de corresponsabilidad del Estado a la familia, interés superior del niño, prioridad absoluta, ejercicio progresivo; y, aplicación interpretación más favorable al menor de edad (Artículos 6, 8, 11, 12, 13,14).
Desde la doctrina traemos a colación que “Todas las decisiones que atañen al niño han de tomarse según el interés exclusivo del niño para asegurar su bienestar inmediato y futuro. Todas las decisiones y todos los actos deben garantizar imperativamente los derechos del niño”. (www.humanium.org)
4 Formulación del Problema
La falta de un procedimiento especial que sea ágil, rápido y oportuno para conceder las medidas de protección de los niños, niñas y adolescentes, está generando la vulneración de Derechos y Garantías de los Niños, Niñas y Adolescentes consagrados en la Constitución, Convenios, e Instrumentos Internacionales ratificados por el Ecuador, el Código de la Niñez y Adolescencia, y demás Leyes aplicables a la materia de menores de edad.
Objeto de Investigación
El objeto de investigación, se encuentra enfocado en el Código de la Niñez y la Adolescencia, Código Orgánico General de Procesos, Convención de los Derechos del Niño, la Constitución de la República, y Resoluciones que emiten los Jueces respecto a las medidas de protección.
Campo de Acción
El campo de acción está encaminado a la Implementación de un Procedimiento Especial para las medidas de protecciones para los Niños, Niñas y Adolescentes, el cual sea ágil, rápido, y oportuno, garantizando sus derechos.
Identificación de la Línea de Investigación
“Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador”.
Sub línea de Investigación “Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia. Su impacto en la sociedad contemporánea”.
OBJETIVOS
Objetivo General
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Procedimiento Especial para Aplicar las Medidas de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, para proteger y garantizar sus Derechos.
Objetivos Específicos
Fundamentar Jurídicamente la necesidad de agregar un Procedimiento Especial para la aplicación de las Medidas de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, que garantice la efectiva protección de los Derechos consagrados en la Constitución y en los instrumentos Internacionales sobre Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes.
Establecer la incidencia que provoca la falta de un procedimiento especial para la aplicación de las Medidas de Protección de los niños, niñas y adolescentes, para garantizar sus Derechos.
Diagnosticar el grado de vulneración de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes por la falta de un Procedimiento Especial para la aplicación de las Medidas de Protección.
Validar la propuesta con expertos.
Idea a Defender
6 VARIABLES DE INVESTIGACIÓN
Variable Independiente
Proyecto de Reforma al Código de la Niñez y Adolescencia, que Incorpore un artículo innumerado luego del artículo 218 que contenga el Procedimiento Especial para las Medidas de Protección.
Variable Dependiente
Garantizar la aplicación de las Medidas de Protección, en favor de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes.
Justificación del Tema.
El Proyecto Investigativo se encuentra enfocado en la implementación de un Procedimiento Especial para la aplicación de las medidas de protección de los niños, niñas y adolescentes, ya que actualmente no existe un procedimiento que sea idóneo ágil, rápido y oportuno cuando se produce o existe el riesgo de la violación de sus Derechos. Por mandato los entes encargados de otorgar las medidas de protección que pueden ser administrativas y judiciales.
En muchos de los casos los Jueces se veían en la necesidad de aplicar el Procedimiento Contencioso General Artículo 271, del Código de la Niñez y Adolescencia, el cual era muy largo y tedioso. Este procedimiento ha sido derogado recientemente con la vigencia del Código Orgánico General de Procesos el 22 mayo del 2016, por el Procedimiento Sumario, este procedimiento no brinda una solución respecto a la aplicación de las medidas de protección en favor de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes.
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Niños, Niñas y Adolescentes, ya que en esta etapa de la vida son vulnerables a la violación de sus Derechos.
METODOLOGÍA A EMPLEAR
Los métodos y técnicas utilizadas en la investigación son las siguientes:
Métodos.
Inductivo - Deductivo.- Porque detalla la estructura del perfil, para su futura aplicación práctica.
Analítico - Sintético.- Porque con este método hace posible la comparación de todo lo expresado, fenómenos, ideas, casos, etc.
Histórico - Lógico.- Porque se analiza de manera uniforme los hechos e ideas del pasado para compararlas con los actuales.
Descriptivo - Sistemático.- Porque se hace una observación actual de los fenómenos y casos, en los cuales se ha encaminado la interpretación de las Leyes Nacionales.
Técnicas.
Observación Directa.- Se utiliza esta técnica que es de vital importancia en la realización del trabajo de campo continuo, determinando las influencias que intervienen en este fenómeno.
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Entrevistas.- Se la realiza a defensores públicos, abogados en el libre ejercicio profesional, y ciudadanos que se consideren afectados con esta problemática.
Resumen de la Estructura de la Tesis
El presente Trabajo Investigativo se encuentra enfocado en la reforma al Código de la Niñez y Adolescencia, que incorpore un procedimiento especial para la aplicación de las medidas de protección de los niños, niñas y adolescentes, mismo que está estructurado de la siguiente manera:
Introducción.- Comprende el análisis sobre la implementación de un procedimiento especial para la aplicación de las medidas de protección judiciales en favor de los niños, niñas y adolescentes, ya que existen medidas de protección de carácter administrativas y judiciales, fijando nuestro objeto de estudio en la problemática que genera la aplicación de las medidas de protección judiciales; y determinando objetivos generales y específicos, que contribuyan en la justificación investigativa de la Tesis.
Capítulo I Marco Teórico.- Constituido por bases científicas y jurídicas respecto de la problemática que afecta los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, al no existir un procedimiento idóneo que sea ágil, rápido y oportuno para la aplicación de las medidas de protección, utilizando bibliografía actualizada, para establecer y desarrollar la Investigación. De esta manera se consolida la solución a la problemática del presente proyecto de reforma al Código de la Niñez y Adolescencia. En conclusión este capítulo va orientado a la comprensión del tema de estudio, su origen, evolución y análisis actual.
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Capítulo III Validación y/o evaluación de resultados de su aplicación.- En este capítulo se aborda el Proyecto de Ley Reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia que incorpore un Artículo innumerado que contenga el procedimiento especial para aplicar las medidas de protección de los niños, niñas y adolescentes y también el respectivo Certificado de Validación del tema por expertos.
Elementos de Novedad, Aporte Teórico y, Significación Práctica.
La Novedad Científica de la Presente Investigación se enmarca en el aporte innovador el cual busca la solución a un problema social y procedimental, que sirve de mecanismo para futuras investigaciones relacionadas con el tema referente a las medidas de protección y la incorporación de un procedimiento especial para estas medidas de protección de los niños, niñas y adolescentes.
El Aporte Teórico del presente Trabajo Investigativo se basa en el análisis de las Normas Constitucionales, Tratados y Convenios Internacionales, como también de Doctrinas referentes a los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, con lo cual se llega a desarrollar una investigación que permite el otorgamiento de las Medidas de Protección para los niños, niñas y adolescente de manera ágil, para garantizar y precautelar sus Derechos.
10 CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO.
1.1 Origen y Evolución del Objeto de Estudio
1.1.1. Los Derechos del Niño
Los niños desde tiempos remotos no gozaban de ningún tipo de protección en consecuencia se producían abusos y excesos por parte de las personas adultas, ya que los niños eran considerados como hombres pequeños. Con el transcurso del tiempo se empieza a verlos con otra perspectiva y panorámica muy distinta, ya que los niños se encuentran en una etapa de sus vidas en las cuales son frágiles e indefensos y susceptibles a todo tipo de explotación y abusos por parte de las personas adultas.
En gran medida los países industrializados expansionistas de Europa a inicios del siglo XIX emprenden una ardua tarea de reconocer y establecer normativas de carácter legal y vinculante con la finalidad de favorecer a los niños, “protección del niño”, y de la educación obligatoria”.1
Francia se convierte en el primer Estado que promueve los derechos y protección de los niños, considerándolos como entes de derechos en áreas de trabajo, educación incluso en el área jurídica y social, y posteriormente esta iniciativa fue tomando mayor fuerza y rápidamente extendiéndose por toda Europa. En 1919, fue creada la Liga de las Naciones, que hoy es llamada “ONU”, la cual tiene una visión protectora de los derechos de los niños. La primera guerra mundial deja como consecuencia bilateral a millones de niños desprotegidos y desvalidos, por ello se crea el 16 de septiembre de 1924 la Declaración de los Derechos del Niño, llamada también Declaración de Ginebra, el cual es un mecanismo de defensa de los niños víctimas de la posguerra mundial.
La Segunda Guerra Mundial, deja como consecuencia uno de los mayores desastres ocurridos en Europa entre las victimas están los niños es por ello que en 1947 se funda la
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UNICEF, que tiene en su inicios velar únicamente por los niños víctimas de la segunda guerra mundial, para posteriormente enfocarse en ayudar a países en vías de desarrollo creando programas encaminados a proteger a los niños brindándoles acceso a la educación, salud, y alimentación.
La Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959 resuelve aprobar la Declaración de los Derechos del Niño, la cual expresa claramente los derechos de los niños con carácter vinculante, para los estados miembros. Los Estados que firmaron este acuerdo por medio de la ONU, se exigían respetar los derechos de los niños, con esta Declaración los Derechos de los Niños se canalizaban para lo que posteriormente sea la Declaración Universal de los Derechos de los Niños.
En el transcurso de la Guerra Fría, la Asamblea General de las Naciones Unidas resuelve la aprobación de dos textos complementarios a la Declaración Universal de los Derechos Humanos en la ciudad de Nueva York como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Previo a la aprobación de la Convención sobre los derechos del niño se redactaron varios borradores para finalmente el 20 de noviembre de 1989, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño, en cuya normativa legal se establece 54 Artículos protectores de los derechos de los niños en ámbitos económicos, sociales y culturales de los niños, este se convirtió en Tratado Internacional el 2 de septiembre de 1990, que entraría en vigencia luego de ser ratificado por 20 Estados.
Posteriormente se aprueban otras Convenciones a favor de los derechos de los niños tales como:
El 11 de julio de 1990 la Organización para la Unidad Africana aprobó la Carta Africana sobre los Derechos y Bienestar del Niño2.
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“El 17 de junio de 1999 la Convención sobre las peores formas de trabajo
infantil”.3
En mayo de 2000, se ratificó el Protocolo facultativo de la Carta Internacional sobre los Derechos del Niño, que trata la participación de los niños en conflictos armados y entró en vigor en 2002. Este documento prohíbe que los menores participen en conflictos armados.
La Convención sobre los Derechos del Niño ha sido firmada por 190 Estados de los 192 Estados miembros de la Convención, con excepciones Estados Unidos y Somalia quienes firmaron el acuerdo pero no lo han ratificaron.
1.2 Códigos de la Niñez en Ecuador.
El Ecuador a lo largo de su vida republicana ha expedido 5 Códigos en materia de Menores que posteriormente pasara a llamarse Código de la Niñez y Adolescencia, los cuales han venido siendo adaptado acorde a las necesidades político-jurídicas en beneficio de los niños, niñas y adolescentes.
1.2.1 Primer Código de Menores.
El primer Código de Menores tiene como antecedentes en la llamada Revolución Juliana, en la cual fue expedido el 1 de agosto de 1938, el cual se establecía la obligación del estado en 4“garantizar los derechos de los menores, desvalidos, huérfanos, material y jurídicamente abandonados”.
Clasificación.
Condición social: Eran considerados menores a toda persona de la especie humana, desde su nacimiento hasta que este hayan cumplido los veinte y un años
3 CONVENCIÓN SOBRE LAS PEORES FORMAS DE TRABAJO INFANTIL.
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de edad. Por lo que eran protegidos por este Código hasta que cumpliesen los veinte y un años de edad.
Sujetos activos del delito: Se consideraba como sujetos activos de un delito a las
personas que no han cumplido dieciocho años de edad, por ende sancionados acorde a este Código de Menores.
Este Código fue creado de conformidad a las circunstancias y necesidades jurídicas, de aquel tiempo por ello fue reformado mediante decreto del Congreso Nacional en marzo 07 de marzo de 1939.
1.2.2 Segundo Código de Menores.
En la presidencia del Dr. José María Velasco Ibarra se expide este Segundo Código de Menores el 9 de agosto de 1944, el cual establecía los organismos encargados de velar por la Protección de los niños.
Organismos Protección de los niños:
Con la vigencia de este Segundo Código significó la implementación jurídica de Organismos encargados de la Protección de los niños, cuya finalidad era velar, y proteger a los niños.
El Consejo Nacional de Menores.
La Dirección General de Hogares de Protección Infantil.
Los Servicios Técnicos y Asistenciales.
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El 19 de enero de 1945 se expide el reglamento para la Corte Nacional de Menores y los Tribunales de Menores, que significa la incorporación de principios tales como el interés superior del menor, No litigiosos, y el Cooperación.
Interés Superior del Menor.- Se establecía que las autoridades judiciales y organismos deben dar la preferencia a la tutela efectiva de los derechos de los niños.
No litigiosos.- Se consideraba que las problemáticas relativas a menores deben ser tratados como problemas humanos y no como litigiosos, de ahí surge su nombre de no litigiosos.
Cooperación.- Consideraba que toda la sociedad tiene que tener participación activa para solucionar las problemáticas de los menores.
1.2.3 Tercer Código de Menores.
Este Tercer Código de menores expedido el 3 de diciembre de 1969, en el Artículo 2 establecía que “los menores son todos los individuos de la especie humana, desde su nacimiento hasta la edad de veintiún años”5.En este Código de manera clara se establecía que hasta los veintiún años de edad una persona es considerada menor y por ende sus problemáticas serán tratadas bajo este Código de Menores.
1.2.4 Cuarto código de Menores.
Este es el Cuarto Código de menores expedido el 14 de junio de 1976, contenía cuatro libros con las novedades jurídicas como la protección de los menores, sus derechos y obligaciones, procedimiento a seguir, también de los organismos judiciales de menores.
En este Código al igual que en los anteriores Códigos de Menores los temas derivados con menores eran considerados como problemas humanos y no litigiosos esto en relación al Artículo 7 de este Código de Menores.
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“El Código concedía un rol importante al Trabajo Social, que tenía bajo su
responsabilidad los aspectos sociales del Sistema de Protección y Rehabilitación de
Menores, asignándoles programas específicos en las siguientes áreas de trabajo
investigación, diagnostico, programación y ejecución. Art.22.”6 La importancia que llega a tener el Trabajo Social bajo este Código en aspectos sociales que atenúan al menor y el Sistema de Protección y Rehabilitación de Menores, enfocándose en programas dirigidos y creados para atender a los menores, como también a creación de hogares transitorios los cuales cuidaban a los menores abandonados con problemas económicos, por separación familiar, en general asuntos que aquejaban a los menores.
1.2.5 Quinto y último Código de Menores.
Este Quinto y último Código de Menores expidió el 7 de agosto de 1992, cabe señalar que ha tenido muchas reformas, y actualmente llamado Código de la Niñez y Adolescencia. Mismo que encontraba previsto de 5 Títulos bien marcados:
Principios Rectores.
El Menor como sujeto de derechos.
Instituciones de protección de base familiar.
Menores en situación de riesgo.
Organismos encargados de garantizar los derechos del menor.
Este Código tiene sus bases bien definidas en la Convención Sobre los Derechos del Niño aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989, del cual Ecuador es parte desde 1990 suscrito y ratificado. Se considera menores a todo ser humano desde su estado prenatal hasta que este cumpliera los dieciocho años de edad. Dentro de los principios de suma importancia se encuentra el tan mentado principio superior del menor,
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ya que las problemáticas tendientes a menores no serán tratadas como litigiosas sino como problemas humanos, además reconoce al menor como sujeto de derechos.
El Código de la Niñez y Adolescencia en vigencia cuenta con 4 libros:
Los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos.
El niño, niña, y adolescentes en sus relaciones de familia.
Del sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia.
Responsabilidad del adolescente infractor.
1.3 Definiciones doctrinarias respecto a las Medidas de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes.
A continuación se detalla las diversas doctrinas y conceptos necesarios respecto al tema de investigación:
1.3.1 Definición de Niño
La Convención Sobre los Derechos del Niño establece que: “Se entiende por niño a todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo en virtud de la ley que le sea
aplicable, de la ley que le sea aplicable, de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado
antes la mayoría de edad”.7 Así mismo el Código la niñez establece que: “niño es la persona que no ha cumplido doce años de edad. Adolescente es la persona de ambos sexos
entre los doce y dieciocho años de edad”.8 Las dos definiciones son claras en las cuales establecen que niño es una persona que no ha cumplido los dieciocho años de edad, y adolescente de doce a dieciocho años de edad.
7 CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO. (1989) Asamblea General de las Naciones Unidas.(Ed). (pp 13). NEW York.
17 1.3.2 Derechos del niño.
“Es una rama del Derecho que regula la protección integral del menor, para favorecer
en la medida de lo posible el mejor desarrollo de la personalidad del mismo y para
integrarlo, cuando llegue a su plena capacidad, en las mejores y más favorables
condiciones físicas, intelectuales y morales, a la vida normal”.9 Los derechos de los niños se encuentran dentro de la rama del Derecho pero con un ámbito proteccionista especial ya que se encuentran en esta etapa de sus vidas en la cual son vulnerables a la violación de sus derechos, y entendiéndose como sujetos de estos derechos a las personas que no han alcanzado la mayoría de edad.
1.3.3 Medidas de Protección.
Las Medidas de Protección por mandato del artículo 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los Estados miembros adoptaran todas las medidas administrativas, legislativas para brindar una efectiva protección de los derechos. Por ello
los Estados miembros dentro de sus Legislaciones establecerán los mecanismos y procedimientos aplicables para la protección de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, otorgando las medidas de protección para prevenir y protegerlos de la
violación de sus Derechos.
Personas obligadas a denunciar.
Las personas acorde a su profesión u oficio están obligadas a denunciar cualquier tipo de maltrato o abuso que fueren victimas los niños, niñas y adolescentes, lo deben poner en conocimiento de la fiscalía, defensoría del pueblo y las autoridades competentes administrativas y judiciales, en veinte y cuatro horas para que actúen como corresponda, a fin de proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
La Fiscalía en casos de maltrato u abuso a niños, niñas y adolescentes realiza la correspondiente evaluación para cerciorarse que la vulneración de derechos
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están consideradas como delitos para iniciar la respectiva investigación, de no llegar a ser consideradas como delitos la fiscalía remite al juez de la niñez para que este realice las experticias correspondientes.
La defensoría del pueblo forma parte de los organismos de defensa y exigibilidad de derechos, ya que es un órgano autónomo encargado de impulsar y garantizar los derechos de las personas, en especial los derechos de los niños, y adolescentes que son parte de los grupos de atención prioritaria. Cuando exista la violación de sus derechos impulsaran su defensa ante las autoridades administrativas y judiciales a fin de promover y garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes
1.3.4 Medidas de Protección Administrativas.
Las Medidas de Protección Administrativas son aquellas que pueden ser adoptadas tanto por el Juez de la Niñez y Adolescencia, como por la Junta Cantonal de Protección de Derechos, y en casos excepcionales de emergencia o delito flagrante pueden otorgar las medidas de protección provisionalmente las entidades de atención legalmente autorizadas sean estas públicas o privadas.
Junta Cantonal de Protección de derechos
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Organismos del Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia se encentra conformado de tres niveles que comprenden los siguientes:
1. Organismos de definición, planificación, control y evaluación de políticas.
Estos Organismos son los encargados de normar las políticas mediante disposiciones, reglamentos, encaminados a la proteger y garantizar una completa protección de los niños, niñas y adolescentes.
Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia. Hoy (Consejo de Igualdad)
Consejos Cantonales de la Niñez y Adolescencia. Hoy (Consejos Cantonales de Protección de Derechos).
2. Organismos de Protección, defensa y exigibilidad de derechos.
Estos organismos son los entes encargados de brindar la protección, defensa y exigibilidad de los derechos de los niños cuando existe riesgo o se ha producido la violación de sus derechos. Estos Organismos son los siguientes:
Juntas Cantonales de Protección de Derechos.
Administración de justicia especializada de la niñez y adolescencia.
Otros organismos (Defensoría del pueblo Defensorías comunitarias de la Niñez y Adolescencia, Policía Especializada de Niños y adolescentes).
3. Organismos de Protección de Políticas, Planes, Programas y Proyectos.
20
de violación de derechos actuando conforme a sus facultades de inmediato en conjunto con la autoridad competente. Estos Organismos son los siguientes:
Entidades públicas de atención.
Entidades privadas de atención.
1.3.5 Entidades de atención Autorizadas.
Las entidades de atención se encuentran establecidas en el numeral 3 del artículo 192 las cuales son:
Las entidades públicas de atención.
Las entidades privadas de atención.
Las autoridades y entidades competentes para dictar las medidas de protección contempladas en el artículo 79 en casos de emergencia son los jueces, juntas cantonales de protección de derechos, y las entidades de atención autorizadas.
“Son entidades públicas y privadas de atención que tienen a su cargo la ejecución de
políticas, planes, programas y proyectos, acciones y medidas de protección y sanción, de
acuerdo a las políticas planes definidos por los organismos competentes y a las
instrucciones de la autoridad que legitimo su funcionamiento”.10 Estas entidades de atención se encuentran legalmente establecidas y autorizadas, y que pueden ser públicas y privadas, estando sujetas al registro y control por parte del MIES. Son entidades públicas autorizadas como el Patronato de Inclusión Social, Consejo Cantonal de Protección de Derechos, entre otros; y las entidades de atención privadas la Casa Hogar de Jesús, Fundación Valle Feliz, Fundación de Acción Social Caritas “FASCA”, Proyecto Social Soñando por el Cambio, entre otras.
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Dentro de nuestro Cantón Santo Domingo, provincia de Santo Domingo de los Tsáchilas encuéntranos a la Fundación de Acción Social Caritas “FASCA”, la cual brinda apoyo, protección y cobijo a los niños y adolescentes, por más de 15 años por ello es un referente en el ámbito de protección de los niños, niñas y adolescentes, desvalidos, mediante los diversos programas como el Centro de Recuperación Nutricional, que brinda el apoyo necesario a los niños que se encuentran en estado de desnutrición, el Programa Niños Libres, trabaja con los hijos de las personas que se encuentran privados de su libertad de esta ciudad; y, entre otros programas sociales.
Siendo una entidad de la Iglesia Católica tiene la misión de prevenir, proteger y precautelar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que se encuentren en riesgo o hayan sido víctima de la violación de sus derechos. El artículo 79 numeral 13 inciso segundo señala que “En casos de emergencia que aporten indicios serios de agresión o amenaza contra la integridad física, sicológica o sexual del niño, niña o adolescente o
delito flagrante, las entidades de atención autorizadas podrán ejecutar previsionalmente
las medidas de los numerales 2 a 9, 12 y 13, y ponerlo en conocimiento de la autoridad
competente en el plazo máximo de setenta y dos horas, para que disponga las medidas
definitivas”11. La Fundación es una de las entidades de atención legalmente autorizada por parte del MIES. De conformidad con lo establecido en el artículo 210 de Código de la Niñez y Adolescencia señala que etas entidades son los entes encargados de brindar la vigencia de los derechos como de su protección con estricto apego a lo señalado en esta normativa y en los reglamentos de la autoridad que legitimo su funcionamiento en este caso la FASCA y demás entidades las cuales se encuentran legalmente autorizada por el MIES que es quien las regula y controla.
1.3.6 Dinapen.
La DINAPEN que en siglas significa Dirección Nacional de la Policía Especializada para Niños, Niñas y Adolescentes, cuya responsabilidad es “garantizar la vigencia y ejercicio pleno de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en todas las situaciones
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de riesgo que representaren, tal como establecen la Constitución de la República, Código
de la Niñez y Adolescencia, Convenios Internacionales y demás Leyes pertinentes”12. Esta policía especializada en menores, cumple con la labor de velar e investigar todo lo referente a los niños, niñas y adolescentes, en los casos que exista eminente riesgo de la violación de sus derechos o que se hayan producido la violación de sus derechos.
1.3.7 Medidas de Protección Judiciales.
“Son las que adopta el juez competente en favor del niño niña y adolescente, cuando se
ha producido o existe el riesgo inminente de que se produzca una violación de sus derechos (….), pueden decretarse una o más medidas de protección para un mismo caso y
en forma simultanea sucesiva”.13Las Medidas de Protección Judiciales que comprenden el acogimiento familiar, acogimiento institucional y la adopción, únicamente pueden ser otorgadas por el Juez de la Niñez y Adolescencia mediante Resolución Judicial en favor de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes cuando existe el riesgo o se ha producido la violación de sus derechos. El juez tiene la facultad para otorgar las medidas de protección Administrativas y Judiciales.
1.3.8 Tutela Judicial efectiva.
“Todo ciudadano puede recabar la tutela de los derechos fundamentales y libertades
ante los órganos jurisdiccionales ordinarios al ser éstos los guardianes naturales y
primeros garantes de dispensar esa tutela”.14 Es la facultad que tenemos todos en acudir
ante los órganos jurisdiccionales competente, que son los encargados de garantizaran los
derechos fundamentales, y resolver las controversias puestas a su conocimiento.
12 Manual de Procedimientos de la Dirección Nacional de la Policía Especializada para Niños, Niñas y Adolescentes. (pp 1).
13 SALTOS ESPINOZA, SALTOS FALQUEZ. (2013). La Conflictividad de los Derechos de los Niñas, Niños y Adolescentes. Biblioteca Jurídica (Ed). (pp 102). Guayaquil.
14 SALAH PALACIOS EMILIO. (2015).La tutela judicial efectiva en la jurisprudencia del Tribunal
23
1.4 Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación.
La Convención Sobre los Derechos del Niño señala que: “Los Estados adoptaran todas las medidas legislativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra
toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, (….). esas medidas de protección deberán
comprender, según corresponda procedimientos eficaces(…)”15 Señala que el procedimiento para las medidas de protección debe ser eficaz para precautelar los derechos de los niños, por ende las medidas de protección son garantías dictadas por las autoridades administrativas o judiciales establecidas en la Ley, tendientes a proteger los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes cuando se encontraren en situación de riesgo de la violación de sus derechos.
Según MORAIS DE GUERRERO MARÍA G, respecto a las medidas de protección de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, y del Adolescentes (LOPNA). Expresa que es “El derecho a la protección especial es precisamente aquel que comprende el reconocimiento de protección ante situaciones que podemos llamar de “desventaja” en
que se encuentra e niño o niña (…)”.16 Las medidas protección son decisiones que emanan de la autoridad competente, las cuales tienen que ser acatadas obligatoriamente por cualquier persona a quienes estén dirigidas, estas ya que son medidas encaminadas a proteger los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes.
Según BALLESTÉ RAVETLLAT ISAAC en su obra El interés superior del niño, establece que: “El interés superior del menor” para tratar de justificar cualquier decisión que afecte a la vida de una persona menor de edad.Se puede establecer que las medidas de protección deben ser aplicadas inmediatamente velando por el interés superior del niño, para garantizar su correcta aplicación.
15 CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO. (1989) Asamblea General de las Naciones Unidas.(Ed). (pp 15). NEW York.
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PADIAL ALBÁS ADORACIÓN M, en su obra, “El acogimiento y otras medidas de protección de la infancia y adolescencia desamparada” manifiesta que “las funciones de protección se configuran como un deber del titular de la institución, no directamente como un derecho del menor y su mal ejercicio legitima la actuación de los poderes públicos”17
Lo manifestado por la autora se puede dilucidar que las funciones de protección de los menores se configura como un deber del titular de la institución, obviamente cuando el menor se encuentre en una institución y esta ejercita de mala manera los derechos del niño, el poder público está facultado para interferir a fin de garantizar el efectivo goce de sus derechos.
Epígrafe 1.
Marco Constitucional.
1.5 Fundamentación Constitucional.
La fundamentación Constitucional tiene gran incidencia dentro de la investigación ya que servirá de plataforma jurídico-legal.
1.5.1 Los derechos Constitucionales
“Art. 44.- El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el
desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de
sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán
sobre los de las demás personas.
Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido
como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus
capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y
comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus
25
necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas
intersectoriales nacionales y locales”.18
El Estado Ecuatoriano, es garantista de derechos en especial el de los niños es por ello que garantiza y protege a los niños mediante la adopción de políticas encaminadas a su protección, con la participación de la sociedad y la familia quienes ayudaran a garantizar el pleno disfrute de los derechos de los niños, los cuales están sobre los derechos de las demás personas por encontrarse en una etapa de sus vidas que son vulnerables a la violación de sus derechos.
“Art. 45.- Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser
humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la
vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción (…)”19
Las niñas, niños y adolescentes gozan de la protección de los derechos los cuales son inherentes a su edad, los cuales se encuentran expresados en Convenios e Instrumentos Internacionales, la Constitución y la Ley, es por ello que el Estado vela que se ejerzan y cumplan todos los Derechos, de los Niños, Niñas y Adolescentes.
El Artículo 46 se refiere a las medidas de protección que aseguran el bienestar de los niños, niñas y adolescentes, entre las cuales tenemos:
“1. La atención a los menores de seis años, para garantizar la protección de sus
derechos y el acceso a la nutrición, salud, educación, y cuidado diario.
2. La Protección especial contra cualquier tipo de explotación laboral o económica. En
consecuencia es prohibido el trabajo infantil y el trabajo a menores de quince años de
edad, con excepción en adolescentes siempre que este trabajo no afecten sus derechos
como a la educación, ni tampoco que desempeñen trabajos que sean perjudiciales para su
salud o su desarrollo personal.
18 CONSTITUCION DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR. (2008) Corporación de Estudios y Publicaciones, Legislaciones Codificada.(Ed). (pp 13-14). Quito
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3. La inserción al sistema educativo preferente para quienes tengan algún tipo de
discapacidad y su integración social. La inserción al sistema educativo regular es
igualitario por ello el Estado velara que se cumpa con este precepto constitucional.
4. La protección y atención contra todo tipo de violencia, maltrato, explotación sexual
o de cualquier otra índole, que provoquen la violación de sus derechos.
5. La prevención del uso y consumo de estupefacientes o psicotrópicos y bebidas
alcohólicas, o cualquier droga nociva para su salud y desarrollo físico y mental.
6. En los casos de desastres, conflictos armados o cualquier otra emergencia, los niños,
niñas y adolescentes gozan de atención prioritaria.
7. La protección frente a la influencia que provocan programas o mensajes, que sean
difundidos por cualquier medio los cuales figuren la violencia, discriminación racial o de
género, que afecten su desarrollo físico o mental.
8. La protección y la asistencia especial cuando sus progenitores se encuentren
privados de libertad.
9. La protección, cuidado y asistencia cuando sean portadores de enfermedades
crónicas o degenerativas, por ello gozaran de atención especial”.20
Este artículo expresa categóricamente cuales son las medidas de protección que son otorgadas a los niños, y adolescentes para prevenir y protegerlos cuando exista o haya existido la violación de sus derechos.
27 1.6 Convención Sobre los Derechos del Niño.
1.6.1 Principios Fundamentales.
En esta Convención se señalan cuatro principios fundamentales que también los encontramos inmersos en la Constitución, y la Ley, estos principios son:
1.6.2 La Igualdad o No discriminación.
El artículo 2, establece que: “Los Estados partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción,
sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la
religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la
posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del
niño, de sus padres o representantes legales"21. Este principio es fundamental dentro de la esfera protectora de los derechos de los niños, puesto que es deber del Estado crear los mecanismos necesarios a fin de precautelar, y garantizar el pleno goce de sus derechos, y evitar que sean víctimas de cualquier tipo de discriminación sea por su raza, nacionalidad, situación económica, etc… el trato tiene que ser equitativo e igualitario.
1.6.3 El Interés Superior del Niño.
El artículo 3, establece que. "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá
será el interés superior del niño."22 Este principio de interés superior se encuentra encaminado a garantizar todas las decisiones que adopte cualquier autoridad pública o privada que en consecuencia tengan que ver con los derechos de los niños, niñas, y adolescentes, se aplicara en apego a los principios y derechos inherentes a los niños ya que sus derechos prevalecen sobre el de las demás personas.
21 CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO. (1989) Asamblea General de las Naciones Unidas.(Ed). (pp 14). NEW York.
28 1.6.4 La Efectividad.
El artículo 4 establece que: "Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos
reconocidos en la presente Convención". Establece que los Estados miembros serán los entes encargados de crear los mecanismos encaminados a garantizar y promover todos los derechos inherentes a los niños que se encuentran expresados en esta Convención.
1.6.5 Prioridad Absoluta.
El artículo 4 establece que: "En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de
que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación
internacional".23 Los Estados miembros de la Convención implementaran dentro de sus legislaciones todas las medidas necesarias encaminadas a garantizar una efectiva aplicación de los derechos de los niños, ya que son una prioridad del Estado.
1.6.6 La Participación solidaria o principio de solidaridad.
El artículo 5 establece que: "Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada
o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otra personas
encargadas legalmente del niño, de impartirle, en consonancia con sus facultades,
dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la
presente Convención"24 Los Estados miembros de la Convención, son responsables de respetar los derechos y deberes de los padres, la familia, tutores o personas encargadas de los niños serán quienes inculcaran la orientación necesaria a fin cumplir y respetar los derechos de los niños proclamados en la Convención.
23 CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO. (1989) Asamblea General de las Naciones Unidas.(Ed). (pp 14). NEW York
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El artículo 19 establece que “Los Estados partes adoptaran todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño
contra toda forma de perjuicio o abuso físico, descuido o maltrato negligente, malos tratos
o explotación incluido el abuso sexual mientras el niño se encuentra bajo la custodia de
los padres, de un representante legal o cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”. “Esas medias de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces (…)”25.El estado es el encargado de implementar los medios procedimentales necesarios y adecuados a fin de garantizar y proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Epígrafe 2.
Marco Legal.
1.7 Código de la Niñez y Adolescencia.
El Artículo 2 señala que se considera niño hasta que no ha cumplido los 12 años de edad, mientras que adolescente entre los 12 y 18 años de edad. Este Código protege y ampara a los niños, y adolescentes hasta los 18 años de edad.
1.7.1 Principios en Materia de Niñez
Los principios fundamentales que rige el Código de la Niñez y Adolescencia se encuentran establecidos en los Artículos 6, 8, 11, 12, 14.
Principio de igualdad y no discriminación.- Este principio se encuentra en el Artículo 6, el cual señala que todos los niños, niñas, y adolescentes son iguales ante la Ley, por ello no existe ningún tipo de discriminación, sea por nacionalidad, etnia, religión (…), ya que el Estado es quien velara que no exista discriminación alguna.
30
Correspondencia del Estado, la sociedad y la familia.- El Artículo 8 señala que el Estado, la sociedad y la familia, dentro de sus respectivos ámbitos, adoptar las medidas políticas, administrativas, económicas, legislativas, sociales y jurídicas necesarias para la plena vigencia, ejercicio efectivo, garantía, protección y exigibilidad de la totalidad de los derechos de niños; niñas y adolescentes. El Estado y la sociedad velaran por la implementación de políticas públicas, sociales y económicas; por ello destinarán los recursos económicos necesarios.
El interés superior del niño.- Respecto a este principio el Artículo 11 expresa que el interés superior del niño es un principio de carácter universal que tiene el enfoque de garantía, para satisfacer el goce de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes. Las autoridades administrativas o judiciales e instituciones públicas o privadas, en la toma de decisiones que conlleven derechos de los niños, es su deber hacer prevalecer los derechos de los niños, ya que se sus derechos se encuentran sobre los derechos de las demás personas, ya que “Nadie podrá invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la opinión del niño, niña o adolescente”.26
“El interés del menor de edad prima sobre cualquier otro que se interponga. Esta
norma imperativa tiene que ser observada en el ámbito administrativo y judicial”.27
Prioridad Absoluta.- El Artículo 12 señala que es deber del Estado en sus políticas públicas, asignar los recursos necesarios encaminados a brindar un acceso preferente a los servicios públicos a los niños, niñas y adolescentes en especial a los niños menores de 6 años de edad. Y en los casos de conflicto armado los derechos de los niños tienen prevalencia sobre los derechos de las demás personas.
Aplicación e interpretación más favorable al niño, niña y adolescente.- El Artículo 14 establece que: “Ninguna autoridad judicial o administrativa podrá invocar falta o insuficiencia de norma o procedimiento expreso para justificar la violación o
desconocimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Las normas del
ordenamiento jurídico, las cláusulas y estipulaciones de los actos y contratos en que
26 CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA. (2015) Corporación de Estudios y Publicaciones, Legislaciones Codificada.(Ed). (pp 3). Quito
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intervengan niños, niñas o adolescentes, o que se refieran a ellos, deben interpretarse de acuerdo al principio del interés superior del niño”28. Toda autoridad sea administrativa o judicial no puede invocar la falta de norma o procedimiento para justificar la violación de los derechos de los niños, ya que en asuntos relacionados con los niños se aplica el principio del interés superior del niño.
1.7.2 Medidas de Protección.
Las medidas de protección establecidas en el artículo 79, pueden ser tramitadas mediante el procedimiento administrativo cuya tramitación le corresponde a las Juntas Cantonales conocer en primer nivel, y la apelación las tramita el Juez de la Niñez y Adolescencia; no obstante estas medidas pueden ser solicitadas y tramitadas ante el Juez de la Niñez y Adolescencia y en los lugares que no se existan estos los jueces los competentes para tramitarlas serán los Jueces de lo Civil.
Art. 79.- Medidas de protección para los casos previstos en este título.- Este título trata sobre las medidas de protección en casos de maltrato, abuso, explotación sexual, tráfico y perdida de los niños, niñas y adolescentes.
“1. Allanamiento del lugar donde se encuentre el niño, niña o adolescente, víctima de
la práctica ilícita, para su inmediata recuperación. Esta medida sólo podrá ser decretada
por el Juez de la Niñez y Adolescencia, quien la dispondrá de inmediato y sin formalidad
alguna;
2. Custodia familiar o acogimiento institucional;
3. Inserción del niño, niña o adolescente y su familia en un programa de protección y
atención;
4. Concesión de boletas de auxilio a favor del niño, niña o adolescente, en contra de la
persona agresora;
32 5. Amonestación al agresor;
6. Inserción del agresor en un programa de atención especializada;
7. Orden de salida del agresor de la vivienda, si su convivencia con la víctima implica
un riesgo para la seguridad física, psicológica o sexual de esta última; y de reingreso de
la víctima, si fuere el caso;
8. Prohibición al agresor de acercarse a la víctima o mantener cualquier tipo de
contacto con ella;
9. Prohibición al agresor de proferir amenazas, en forma directa o indirecta, contra la
víctima o sus parientes;
10. Suspensión del agresor en las tareas o funciones que desempeña;
11. Suspensión del funcionamiento de la entidad o establecimiento donde se produjo el
maltrato institucional, mientras duren las condiciones que justifican la medida;
12. Participación del agresor o del personal de la institución en la que se haya
producido el maltrato institucional, en talleres, cursos o cualquier modalidad de eventos
formativos; y,
13. Seguimiento por parte de los equipos de trabajo social, para verificar la
rectificación de las conductas de maltrato.
En casos de emergencia que aporten indicios serios de agresión o amenaza contra la
integridad física, sicológica o sexual del niño, niña o adolescente o de delito flagrante, las
entidades de atención autorizadas podrán ejecutar provisionalmente las medidas de los
numerales 2 a 9, 12 y 13, y ponerlo en conocimiento de la autoridad competente en el
plazo máximo de setenta y dos horas, para que disponga las medidas definitivas”.29
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Cabe recalcar lo referente al numeral primero de este artículo que reza “Allanamiento del lugar donde se encuentre el niño, niña o adolescente, víctima de la práctica ilícita,
para su inmediata recuperación. Esta medida sólo podrá ser decretada por el Juez de la
Niñez y Adolescencia, quien la dispondrá de inmediato y sin formalidad alguna”. Este numeral señala que el allanamiento para realizar la recuperación del niño, niña y adolescente, que se encuentre siendo víctima de cualquier práctica ilícita, la medida de protección debe ser otorgada de inmediato y sin formalidad, ya que esta es la única medida la cual el juez la toma de inmediato y sin formalidad, a fin de brindar una protección ágil, y sin formalidad, en los demás casos no existe un procedimiento para la aplicación de las medida de protección, cuando deberían ser otorgadas de inmediato y sin formalidad todas las medidas de protección, con lo cual cumpliremos con la finalidad de las medidas de protección que es prevenir, proteger y precautelar los derechos de los niños niñas y adolescentes.
El inciso segundo numeral 13 artículo 79 reza “En casos de emergencia que aporten indicios serios de agresión o amenaza contra la integridad física, sicológica o sexual del
niño, niña o adolescente o de delito flagrante, las entidades de atención autorizadas
podrán ejecutar provisionalmente las medidas de los numerales 2 a 9, 12 y 13, y ponerlo
en conocimiento de la autoridad competente en el plazo máximo de setenta y dos horas,
para que disponga las medidas definitivas”. Esta medida señala que en los casos de emergencia serán dispuestas las medidas de protección provisionalmente, los numerales 2 a 9, 12 y 13, que serán dispuestas por parte de las entidades de protección autorizadas teniendo que poner en conociendo en 72 horas ante la autoridad correspondiente.
