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& EMPRESAS
CONTADORES
SISTEMA INTEGRAl de INFORMACIÓN
PARA CONTADORES, ADMINISTRADORES Y GERENTESManual societario
para contadores
BIBLIOTECA
OPERATIVA
DEL CONTA
DOR
César Romero Araníbar
Prohibida su reProducción total o Parcial derechos reserVados d.leg. nº 822 Primera edición maYo 2012 6,950 ejemplares © Gaceta Jurídica S.A. © César Romero Araníbar
hecho el dePósito legal en la biblioteca nacional del PerÚ
2012-05910
leY nº 26905 / d.s. nº 017-98-ed isbn: 978-612-4113-66-6 registro de ProYecto editorial
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MANUAL SOCIETARIO PARA CONTADORES
Impreso en:
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo
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Presentación
la actividad empresarial supone un ejercicio multidisciplinario en el cual contadores, administradores y abogados contribuyen con los conocimientos y habilidades propios de su profesión en beneficio de un interés común: el desarrollo de la organización. A ello debemos añadir la participación de aquellos profesionales que por el giro u objeto social desarrollado, intervienen de manera activa y, del mismo modo que ofrecen y ponen a disposición de la empresa su capacidad, requieren contar con la información básica y necesaria para realizar de forma armónica y eficiente su trabajo.
la presente obra tiene el propósito de aproximar los conceptos legales a todos los operadores del derecho, es decir, a todas aquellas personas que sin la necesidad de ser abogados desean realizar actividad empresarial bajo la forma de una sociedad mercantil. sin embargo, nuestro objetivo no es solamente compartir con el lector conceptos abstrac-tos, es por ello que el tenor del presente manual está enfocado hacia el lado práctico del derecho societario, abordando los conceptos, hechos y procedimientos más recurrentes en el transcurso de la vida societaria.
creemos que el lector, con el apoyo de este manual, podrá estar en condiciones de constituir una sociedad, celebrar acuerdos en juntas generales, ejercer los derechos que le corresponden como socio y conocer sus obligaciones, etc.
se ha tomado principal atención en la sociedad anónima dada su presencia prácti-ca, legislativa (casi la mitad de la ley general de sociedades se encuentra referida a ella) y como modelo base sobre el que se construyen los demás tipos societarios, cada cual con las particularidades que les corresponden.
como se ha dicho, este manual privilegia los efectos prácticos sobre las concepciones teóricas, presentando los conceptos y procedimientos más relevantes, acompañados de juris-prudencia emitida por los órganos judiciales como los de la Administración Pública.
La obra culmina con una selección de contratos y documentos societarios útiles para el lector a modo de guía o plantilla a fin de que pueda elaborar sobre ellos los que le resultasen necesarios.
esperamos que este manual despeje las dudas que pudiera tener en cuanto a conceptos, procedimientos e interpretación de las normas societarias, y que facilite su actividad empresarial, si ya la lleva, o lo invite a emprenderla si aún no lo ha hecho.
CAPÍTULO I
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CAPÍTULO I
SOCIEDADES MERCANTILES
I. DefInICIón
Para definir a la persona jurídica es necesario referirse antes al concepto de sujeto de derecho.
cuando hablamos del sujeto de derecho nos referimos aquel ente que el estado reconoce susceptible de imputación de derechos y obligaciones. estos sujetos de derecho pueden dividirse en personas naturales, jurídicas y morales.
las personas naturales son los seres humanos, por su propia condición de tales, cualquiera fuera la circunstancia, siendo consideradas sujetos de derecho desde su concep-ción. las personas jurídicas y personas morales son, en cambio, entidades creadas por las personas físicas. Son ficciones constituidas y reguladas por ley para satisfacer necesidades prácticas, precisamente por ello, la ley también las reconoce como sujetos de derecho.
dentro de este grupo llamado personas jurídicas, se encuentran las sociedades mer-cantiles o, simplemente, sociedades.
las sociedades son entidades conformadas por la unión de dos o más personas con un interés común de naturaleza económica.
como toda persona jurídica y como todo sujeto de derecho, la sociedad es por sí misma portadora legítima de derechos y obligaciones, asumiendo personalmente las atri-buciones y responsabilidades que de ellos deriven. los socios que la integran, pues, son distintos de ella, así como la personalidad jurídica que cada uno detenta.
la Primera sala comercial de lima, en la sentencia recaída en el expediente n° 0101-2005, reconoce esta autonomía y señala que con la creación de la sociedad nace una persona jurídica con capacidad propia y total autonomía que asume derechos y obli-gaciones, adquiriendo composición orgánica, voluntad y patrimonio autónomo, siendo por ende, sujeto y objeto de derecho para la asunción de responsabilidades que su accionar conlleve. el texto íntegro de la sentencia en mención es el siguiente:
“Miraflores, veintisiete de mayo de dos mil cinco VISTOS:
Viene en grado la apelación interpuesta contra la sentencia del veintiocho de enero de dos mil cinco, corriente a fojas veinticinco y fojas veintiséis, que declara fundada la demanda interpuesta de fojas catorce a fojas diecisiete y ordena llevar adelante la ejecución hasta que georgia Foods sociedad anónima cerrada cumpla con pagar a centroquímica sociedad anónima cerrada la suma de nueve mil novecientos veinti-cinco dólares americanos con noventiocho centavos de dólar, más intereses, gastos, costas y costos. interviniendo como Vocal ponente el señor Yaya Zumaeta; y, CONSIDERANDO:
Primero: Que, en el recurso que motivó la alzada del expediente a esta instancia ad quem, corriente de fojas cuarenticuatro a fojas cuarentiocho e interpuesto por
Georgia Foods Sociedad Anónima Cerrada, se afirma que la apelada ha incurrido en errores de hecho y de derecho por lo siguiente: i) porque no ha tomado en cuenta la formalidad legal que reviste las letras de cambio conforme con lo establecido en el artículo ciento diecinueve inciso f) de la ley de títulos Valores vigente, al no haberse consignado en ellas el número del documento de identidad del girador, careciendo todas de validez formal para su ejecución, y, ii) porque no se ha acompañado a la de-manda las actas de protesto de las cambiales pretendidas poner a cobro, no habién-dose acreditado que esas diligencias se hayan efectuado dentro de los parámetros formales establecidos para la validez de tales actos.
Segundo: Que, los agravios planteados por la ejecutada constituyen fundamentos de contradicción que la impugnante debió haber formulado en la oportunidad que le confería el artículo setecientos del código Procesal civil (dentro de cinco días de notificado el mandato ejecutivo), por lo que al no haberlo hecho en la oportunidad aludida ha precluído la posibilidad de cuestionamiento respecto de los hechos en los que se sustenta la sentencia apelada, la que por tal circunstancia se advierte técni-camente dictada en armonía con los hechos invocados y probados (no contradichos) y el derecho a ellos aplicable.
Tercero: Que, sin perjuicio de lo expuesto y con la finalidad de dejar establecido que, en todo caso, los agravios expresados por la impugnante no abonan al objeto del recurso, debe tenerse presente, en principio, lo siguiente: a) que un requisito esencial inherente a todo título valor es la correcta identificación de los sujetos intervinientes en él, por ello quien emita, acepte, endose o participe de algún otro modo en la vida de un título valor deberá colocar además de su nombre completo (nombre y apellido), su número de documento oficial de identidad y firma, cuando se trata de persona natural, y, si se tratase de una persona jurídica, deberá consignar su denominación o razón social, su documento oficial de identidad y el nombre de su(s) representante(s) que interviene(n) en el título, y, b) que se entiende como documento oficial de identi-dad a aquel que por disposición legal esté destinado para la identificación personal, siendo en el caso de las personas jurídicas el registro Único de contribuyentes, tal y como se consigna en el punto seis del Glosario de la Ley número veintisiete mil doscientos ochentisiete.
Cuarto: Que, además, una sociedad nace producto de un acuerdo de volunta-des volunta-destinado a crear una relación jurídica de carácter patrimonial, gestando una persona jurídica con capacidad propia y total autonomía que asume dere-chos y obligaciones, adquiriendo composición orgánica, voluntad y patrimo-nio autónomo, siendo por ende sujeto y objeto de derecho para la asunción de las responsabilidades que su accionar conlleve.
Quinto: Que, en tal orden de ideas –y entendiendo la diferencia sustancial que existe entre una persona natural y una jurídica– el acápite seis punto cuatro del artículo seis de la precitada ley de títulos Valores precisa, en efecto, que toda persona que firme un título valor deberá consignar su nombre y el número de su documento oficial de identidad, además del nombre del representante cuando se trate de personas jurídicas.
Sexto: Que, la interpretación sistemática de tal disposición con el acápite f) del artículo ciento diecinueve de la ley de títulos Valores y el ya mencionado punto seis de su glosario, permite concluir que cuando en el título interviene una persona jurídica, la
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Sociedades mercantiles obligación legal relacionada al documento oficial de identidad solo alcanza al número que corresponda a ella y no al de la persona natural que la represente, pues de otro modo se estaría creando un requisito esencial adicional que la ley cartular expresa-mente no fija.
Sétimo: Que, finalmente, el acápite setentiocho punto tres del artículo setentiocho de la ley de títulos Valores precisa que el título valor que contenga la constancia de protesto es título suficiente para ejercitar las acciones cambiarias, sin que sea necesario acompañar constancia alguna, en cuya virtud el argumento del recurso relacionado con tal tema es igualmente desestimable, más todavía si la ejecutada plantea su defensa sobre una mera hipótesis (la posibilidad de que el protesto no haya observado los requisitos legales formales para la validez de los actos) que debió en todo caso probar dada la publicidad del registro notarial y la exigencia del numeral ciento noventiséis del Código Procesal Civil.
Por tales razones y de conformidad con lo establecido además por el artículo tres-cientos ochentitrés del Código Procesal Civil;
SE RESUELVE:
CONFIRMAR la sentencia apelada de fecha veintiocho de enero de dos mil cinco, corriente a fojas veinticinco y fojas veintiséis, que declara fundada la demanda inter-puesta de fojas catorce a fojas diecisiete y ordena llevar adelante la ejecución hasta que georgia Foods sociedad anónima cerrada cumpla con pagar a centroquímica sociedad anónima cerrada la suma de nueve mil novecientos veinticinco dólares americanos con noventiocho centavos de dólar, más intereses, gastos, costas y cos-tos; en los seguidos por centroQuÍmica sociedad anónima cerrada con georgia Foods sociedad anónima cerrada sobre eJecución de obli-GACIÓN DE DAR SUMA DE DINERO; notificándose a las partes mediante cédula y devolviéndose”.
II.
nATUrALezA COnTrACTUAL y eCOnómICA
Si bien existen distintas posiciones acerca de la naturaleza del acto que da inicio a la sociedad, un sector importante de la doctrina señala que esta nace de un contrato, el cual tiene como finalidad dar forma jurídica a una organización económica.
así, el acto de constitución de la sociedad es, como todo contrato, el acto mediante el cual dos o más personas se vinculan creando derechos y obligaciones que regularán sus relaciones. en efecto, los socios, en virtud del acuerdo voluntario de formar parte de la so-ciedad, adquieren derechos y deberes de naturaleza económica y política, ya sea que estén regulados expresamente en el estatuto, o que se encuentren determinados por ley.
De esta manera, el acto constitutivo de la sociedad se somete también a los requisi-tos de validez para la celebración de contrarequisi-tos prevista en el derecho común.
de acuerdo con el código civil, los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, salvo que la ley exija alguna formalidad adicional(1). Este último es el caso
(1) Código Civil
“Artículo 1352.- Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad”.
de los acuerdos de constitución de sociedades, que requieren ser celebrados por escrito e inscritos en registro.
Por otro lado, tenemos el componente económico, esencial en este tipo de contratos. El acuerdo de los socios está determinado por la intención de unir esfuerzos o capitales para la obtención de una utilidad repartible entre cada uno ellos, lo cual los obliga a concordar en sus propósitos, precisamente a través del contrato(2).
en ello se distinguen de las personas jurídicas contenidas en el código civil, es decir, la asociación, la fundación y el comité, a las que suele llamarse personas jurídicas “sin fines de lucro”. Las personas jurídicas previstas en la Ley General de Sociedades, Ley N° 26887, tienen un componente económico. así se encuentra establecido desde su primer artículo:
“Artículo 1.- La sociedad
Quienes constituyen la sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas”.
La jurisprudencia, por su parte, dice: “la sociedad tal como lo refiere parte de la doc-trina nacional nace de un contrato producto del acuerdo de voluntades destinado a crear una relación jurídica de carácter patrimonial, siendo el único contrato del cual nace una persona jurídica distinta a los sujetos participantes de dicho contrato, convirtiéndola en un sujeto de derechos y obligaciones, dotada de una composición orgánica con voluntad propia y con un patrimonio autónomo, asumiendo las responsabilidades que su accionar conlleva” (Exp. n° 097-2005, lima).
De la misma posición ha sido la Primera Sala Comercial de Lima, según se puede apreciar de la sentencia recaída en el expediente n° 097-2005 en la cual considera que la sociedad nace de un contrato producto del acuerdo de voluntades destinado a crear una relación jurídica de carácter patrimonial, siendo el único contrato del cual nace una persona jurídica distinta a los sujetos participantes de dicho contrato, convirtiéndola en un sujeto de derecho y obligaciones, dotada de una composición orgánica con voluntad propia y con un patrimonio autónomo, asumiendo las responsabilidades que su actuar conlleva. el texto íntegro de la mencionada sentencia es como sigue:
“Miraflores, veintisiete de mayo del año dos mil cinco.-VISTOS
Que, es materia de grado la apelación interpuesta por el ejecutado mediante recurso de fojas cincuenta a cincuenta y cinco, subsanada a fojas sesenta y dos, contra la sentencia de fecha treinta y uno de enero de dos mil cinco, obrante de fojas treinta y ocho a cuarenta, en cuanto declara fundada la demanda y dispone que el ejecutado pague a favor de la ejecutante la suma de cuarenta y siete mil trescientos setenta y cinco nuevos soles con treinta y dos céntimos, y setecientos ochenta dólares ameri-canos; interviniendo como Vocal ponente el señor Ruiz Torres, y;
CONSIDERANDO
Primero.- Que, en principio conforme lo ha establecido la Corte Suprema el juez superior tiene plenitud para poder revisar, conocer y decidir sobre todas las cuestiones propuestas y resueltas por el juez inferior; sin embargo, cabe precisar que la extensión de los poderes
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Sociedades mercantiles de este colegiado está presidida históricamente por un postulado que se deriva del afo-rismo tantum appellatun quantum devolutum, en virtud del cual el tribunal de alzada sola-mente puede conocer –mediante la apelación– de los agravios que afectan al impugnante; Segundo.- Que, el apelante sustenta su recurso impugnatorio en los siguientes térmi-nos: 1) que en ninguna de las doce cambiales puestas a cobro las personas jurídicas que las suscriben –Jean eXPort corPoration sac, banco de crÉdito del PERÚ y BANCO CONTINENTAL– han consignado los números de sus respectivos do-cumentos, de identidad, por lo que estando al criterio establecido por la corte suprema para que los títulos valores reúnan los requisitos de validez que les confieran mérito ejecutivo, se aprecia de dichas cambiales el incumplimiento de las mismas, adolecien-do de defecto insubsanable, lo que es sancionaadolecien-do por la ley con nulidad formal; 2) que los representantes del banco del crÉdito del PerÚ que endosan las referidas letras a favor de su anterior endosante no han cumplido con consignar el cargo que os-tentan que los faculte a realizar dicho acto, situación que es sancionada con nulidad; y, 3) que en la letra número seiscientos cuarenta y siete el importe expresado en números y el de letras presenta una diferencia, siendo que el a quo ha preferido el monto mayor, contraviniendo de esta forma lo estipulado en el artículo cinco punto dos de la ley de Títulos Valores número 27287;
Sobre el punto 1):
Tercero.- Que, la nulidad formal del título a que se refiere el segundo inciso del artículo setecientos del código Procesal civil, está dirigida a cuestionar la ausencia o defecto de los requisitos del título ejecutivo con el que se sustenta la pretensión; Cuarto.- Que, la sociedad –tal como lo refiere parte de la doctrina nacional– nace de un contrato producto del acuerdo de voluntades destinado a crear una relación jurídica de carácter patrimonial, siendo el único contrato del cual nace una persona jurídica distinta a los sujetos participantes de dicho con-trato, convirtiéndola en un sujeto de derechos y obligaciones, dotada de una composición orgánica con voluntad propia y con un patrimonio autónomo, asumiendo las responsabilidades que su accionar conlleva;
Quinto.- Que, conforme lo establece el artículo seis punto cuatro de la acotada ley de Títulos Valores, toda persona –natural o jurídica– que firme un título valor –ya sea en calidad de girador, girado, aceptante, tenedor, endosante, endosatario o garante– deberá consignar: su nombre y el número de su documento oficial de identidad y, en caso de ser una persona jurídica, deberá además indicar el nombre del representan-te que inrepresentan-terviene en el acto cambiario;
Sexto.- Que, el nombre incluye los apellidos –conforme lo estipula el artículo dieci-nueve del código civil– en el caso de las personas naturales, y la denominación o razón social u otra que corresponda en el caso de las personas jurídicas;
Sétimo.- Que, se entiende como documento oficial de identidad a aquel que por disposición legal esté destinado para la identificación personal, en el caso de las personas naturales es el documento nacional de identidad, mientras que en el caso de las personas jurídicas es el Registro único de Contribuyente; conforme lo señala el numeral seis del artículo doscientos setenta y nueve de la referida ley de títulos Valores;
Octavo.- Que, en el caso de autos, las personas que firmaron las letras de cam-bio como girador y endosantes son sociedades anónimas, observándose que las
mismas han consignado: a) su denominación, que es su nombre; b) su documento oficial de identidad, esto es, el Registro Único de Contribuyentes, y c) el nombre del representante que intervino en el acto cambiario; cumpliendo de esta forma con lo señalado en los artículos seis punto cuatro y ciento diecinueve de la ley de títulos Valores; por lo tanto no se puede alegar que el no haberse colocado el documento nacional de identidad del representante legal acarrearía invalidez de las letras de cambio puestas a cobro, toda vez que quien firma es la persona jurídica, y es contra ella o a su favor que se producen las consecuencias de un determinado accionar en los negocios;
Noveno.- Que, en relación a la posición de la corte suprema sobre este punto ‘en reiterada jurisprudencia’ –el recurrente no señala ni adjunta a que fallos casatorios se refiere–, cabe precisar que dichos fallos casatorios constituyen sentencias en casación, y conforme lo estipula el artículo cuatrocientos del código Procesal civil solo la doctrina jurisprudencial vincula a los órganos jurisdiccionales del estado, en tal sentido no es obligatoria ni vinculante a la Casación Número 1742-2003 que seña-la seña-la obligación de consignar el documento nacional de identidad del representante legal de la persona jurídica que gira títulos valores, toda vez que este Colegiado a tenor de lo estipulado en la Ley de Títulos Valores número 270287 y a lo señalado precedentemente tiene un criterio diferente y acorde con la ley;
Sobre el punto 2):
Décimo.- Que, el endoso es un acto jurídico unilateral que tiene por objeto la transmi-sión del título valor y la legitimación de su poseedor para el ejercicio de los derechos cartulares, requiriendo para su eficacia la consignación de los siguientes requisitos esenciales: 1) el nombre, 2) el número del documento oficial de identidad, y 3) la firma del endosante –artículo treinta y cuatro punto cinco de la ley de títulos Valores–; no estableciendo la Ley cambiaria –en ningún articulado– consignar el cargo que ostente el representante de una persona jurídica para la validez del endoso, conse-cuentemente –y por este extremo– los endosos realizados en las referidas cambiales son válidos;
Undécimo.- Que, efectivamente, se advierte una diferencia en el importe expresado en números y letras de la cambial número seiscientos cuarenta y siete, obrante a fo-jas quince, y conforme lo preceptúa el artículo cinco punto dos de la acotada Ley de títulos Valores, en estos casos prevalecerá la suma menor, esto es, la suma de seis mil trescientos setenta y uno nuevos soles con once céntimos; debiendo indicarse que en la demanda ejecutiva se señaló dicho monto –fojas veintiuno–, dictándose el mandato ejecutivo por dicha suma al igual que la sentencia recurrida, no contravi-niéndose en alguna forma lo referido en nuestra Ley; recomendándose al abogado de la parte ejecutante que al elaborar sus futuras alegaciones lo realice con previo estudio y revisión del expediente;
Duodécimo.- Que, consecuentemente, en las letras de cambio materia del presente proceso la obligación sustantiva que surge de dichos títulos ejecutivos son ciertas, expresas y exigibles; por estas consideraciones,
SE RESUELVE:
CONFIRMAR la sentencia de fecha treinta y uno de enero del año dos mil cinco, obrante a fojas treinta y ocho a cuarenta, que falla declarando fundada la deman-da; en consecuencia DISPUSIERON que el ejecutado JosÉ rodrigo soYer
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Sociedades mercantiles oliVera pague al ejecutante Jean eXPort corPoration sac la cantidad de cuarenta Y siete mil trescientos setenta Y cinco nueVos soles con treinta Y dos cÉntimos, Y setecientos ochenta dólares ame-ricanos, con lo demás que contiene, sobre obligación de dar suma de DINERO - EJECUTIVO; notificándose a las partes mediante cédula y, devolviéndose consentida y/o ejecutoriada que sea la misma.
SS. WONG ABAD; YAYA ZUMAETA; RUIZ TORRES”.
III. PLUrALIDAD
El término sociedad alude a una pluralidad de individuos. En ese sentido, para la constitución de cualquier sociedad, el número de miembros no puede ser inferior a dos. Los socios pueden ser personas naturales o jurídicas; en ambos casos se le reputará a cada una como un individuo.
así pues, aquella sociedad que careciera o perdiera su pluralidad se desnaturali-zaría, por lo cual la ley prevé sancionarla con la disolución de pleno derecho, esto es, que de forma automática y sin necesidad de ratificación de los socios, la sociedad pierde su personería jurídica.
la ley general de sociedades dice:
“Artículo 4.- Pluralidad de socios
la sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas. si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo.
No es exigible pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado o en otros casos señalados expresamente por ley”.
Según el tipo de sociedad, el número de socios puede variar:
TIPO SOCIETARIO NÚMERO DE SOCIOS
Sociedad Anónima. Dos (2) o más.
Sociedad Anónima Cerrada. Mínimo dos (2) y máximo veinte (20). Sociedad Anónima Abierta. Más de setecientos cincuenta (750). Sociedad Colectiva. Dos (2) o más.
Sociedades en Comandita. Dos (2) o más. Sociedad Comercial de
Responsabili-dad Limitada. Mínimo dos (2) y máximo veinte (20). Sociedad Civil Ordinaria. Dos (2) o más.
Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada.
Mínimo dos (2) y máximo treinta (30).
Iv.
resPOnsAbILIDAD De LOs sOCIOs
Según el artículo 78 del Código Civil, “la persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de estos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas”.
la jurisprudencia señala: “se entiende que la personalidad jurídica es la que detentan los entes jurídicos distintos de las personas físicas, que tienen una voluntad propia, están dotadas de una organización estable y son sujetos de derechos diferentes a sus socios, ad-ministradores o representantes. La personalidad jurídica origina el efecto de independizarla totalmente de sus socios en los temas de responsabilidad ante terceros y de responsabilidad y representación judicial” (Cas. N° 1538-2005, Lima, publicada el 04/12/2006).
El grado de responsabilidad de los socios puede variar según el tipo de sociedad a la que pertenecieran. en los casos de la sociedad anónima, sociedad anónima cerrada, sociedad anónima abierta y sociedad de responsabilidad limitada, los socios no responden personalmente por las deudas sociales (arts. 51 y 283 de la ley general de sociedades). en las sociedades colectivas, los socios responden en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales (art. 265 de la ley general de sociedades); en las sociedades en comandita, los socios colectivos responden solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales, en tanto que los socios comanditarios responden solo hasta la parte del capital que se hubieran comprometido a aportar (art. 278 de la ley general de sociedades); en la sociedad civil ordinaria, los socios responden personalmente y en forma subsidiaria, con beneficio de excusión, por las obligaciones sociales; en la sociedad civil de responsabilidad limitada, no responden personalmente por las deudas sociales (art. 295 de la ley general de sociedades).
TIPO SOCIETARIO RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS
Sociedad Anónima No responden personalmente. Sociedad Anónima Cerrada No responden personalmente. Sociedad Anónima Abierta No responden personalmente.
Sociedad Colectiva Responden en forma solidaria e ilimitada.
Sociedades en Comandita Los socios colectivos responden solidaria e ilimitada-mente.
Los socios comanditarios no responden personal-mente.
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limi-tada
No responden personalmente.
Sociedad Civil Ordinaria Responden personalmente y en forma subsidiaria, con beneficio de excusión.
Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada No responden personalmente.
v.
CLAses De sOCIeDADes
la ley general de sociedades está dividida en dos grandes grupos: a) las normas referidas a la sociedad anónima; y b) las normas que regulan otras formas societarias.
dentro de la sección que regula la sociedad anónima, se encuentran la sociedad anó-nima cerrada y la sociedad anóanó-nima abierta, que son subespecies de la categoría primaria sociedad anónima.
las otras formas societarias previstas por la ley general de sociedades son: a) la sociedad colectiva; b) las sociedades en comandita (en sus dos modalidades: simple y por
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Sociedades mercantiles acciones); c) la sociedad comercial de responsabilidad limitada; y d) las sociedades civiles (en sus modalidades ordinaria y de responsabilidad limitada).
De todas ellas, las que aún mantienen presencia real son las sociedades anónimas, la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad civil de responsabilidad limitada. las demás formas societarias han ido cayendo en desuso.
Los tipos societarios previstos en la Ley N° 26887 son los únicos que se pueden adoptar para constituir una sociedad. así, los socios tendrán necesariamente que elegir alguna de las formas que hemos señalado para constituirla válidamente, a fin de que no sea observada por el registrador o por terceros.
vI.
sOCIeDAD De CAPITALes y sOCIeDAD De PersOnAs
las normas societarias no hacen la distinción entre sociedades de capitales y socie-dades de personas. aun así, por el tipo de relación económica que tienen los socios con la sociedad, suele hacerse esta división con el fin de determinar la naturaleza de cada una al momento de interpretar las leyes que las rigen.
las sociedades de capitales son aquellas en donde prevalece el aporte económico que realiza el socio por encima de su propia identidad personal o profesional. Es decir, su participación no se determina en función de elementos personales, sino que está dada por aquella de naturaleza económica que pudiera tener en el capital social. De esta manera, su responsabilidad se limita a las aportaciones que hubiese realizado, quedando a salvo su patrimonio personal, el cual no responderá por las obligaciones y deudas que hubiera contraído la sociedad.
en las sociedades de personas, en cambio, el elemento personal juega un papel más relevante. en ellas se da un valor a la identidad del socio, quien suele participar en la administración, respondiendo personalmente y de forma solidaria por las deudas contraídas por la sociedad.
SOCIEDADES DE CAPITALES SOCIEDADES DE PERSONAS
Sociedad Anónima Sociedad Colectiva
Sociedad Anónima Cerrada Sociedad en Comandita Simple Sociedad Anónima Abierta Sociedad Civil Ordinaria Sociedad en Comandita por Acciones —
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada —
Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada (cuenta con elementos propios de las sociedades de capitales y de las sociedades de personas)
CAPÍTULO II
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Sociedad Anónima
CAPÍTULO II
SOCIEDAD ANÓNIMA
la sociedad anónima es el tipo societario más extendido a nivel de empresas y es por esta razón que es además la que mejor ha sido delineada en cuanto a su constitución, or-ganización y administración. La Ley General de Sociedades le dedica un libro especial que representa casi la mitad de la totalidad de la norma. su regulación sirve para comprender las demás formas societarias, las cuales adoptan para sí mismas muchos de los elementos previstos para la sociedad anónima.
I. DefInICIón
la sociedad anónima es una sociedad mercantil formada por una pluralidad de so-cios cuya participación en el capital social se encuentra representada por acciones.
es una sociedad de capitales, por lo cual lo que interesa es el aporte patrimonial de los socios. de esta manera, no se permite el aporte de servicios, sino tan solo de bienes, ya sean dinerarios o no dinerarios, y derechos de créditos susceptibles de valoración eco-nómica.
estos aportes constituirán toda la responsabilidad de los socios. es decir, los socios no responderán con su patrimonio personal por las deudas y obligaciones de la sociedad.
II. TIPOs
las sociedades anónimas pueden subdividirse en tres tipos: a) sociedad anónima ordinaria; b) sociedad anónima abierta; y c) sociedad anónima cerrada.
la sociedad anónima ordinaria (o simplemente sociedad anónima), es el tipo base sobre el cual se rigen las demás formas de sociedades anónimas. las normas que la go-biernan, en algunos casos, pueden también ser empleadas de manera supletoria para otros tipos societarios, de acuerdo a ley.
TIPO SOCIETARIO SOCIEDAD ANÓNIMA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA
Número de socios 2 o más De 2 a 20 Más de 750(3)
Constitución Simultánea Simultánea Por oferta a terceros(4)
Inscripción de acciones en el Registro Público del Mercado de Valores
Puede inscribir No inscribe Inscribe
(3) La sociedad podrá calificar como Sociedad Anónima Abierta aun cuando tuviera menos de setecientos cincuenta socios, siempre
que cumpliera una o más de las condiciones establecidas en el artículo 249 de la Ley General de Sociedades.
(4) La sociedad podrá calificar como Sociedad Anónima Abierta aun cuando no hubiera sido constituida por oferta a terceros, siempre
Derecho de adquisición
preferente Puede tenerlo Tiene (puede variarlo o suprimirlo) No tiene Órganos - Gerencia - Directorio - Gerencia - Directorio facultativo - Gerencia - Directorio Obligatoriedad La Sociedad Anónima
puede convertirse en Sociedad Anónima Ce-rrada si reúne los re-quisitos.
La Sociedad Anónima debe obligatoriamente convertir-se en Sociedad Anónima Abierta cuando alcance alguna de las condiciones previstas en los incisos 1, 2 o 3 del artículo 249 de la LGS(5).
III. resPOnsAbILIDAD
la responsabilidad de los socios por las deudas sociales está limitada a su aporte en el capital. Por lo tanto, no afecta a su patrimonio personal (art. 51 de la lgs).
esta es una de las ventajas más importantes de constituir una sociedad anónima para el emprendimiento de un negocio. los socios desean invertir su capital en una empresa que les genere rentas, pero saben que toda empresa entraña un riesgo, pues si bien puede alcanzar exitosamente el objetivo y producir beneficios económicos para las personas que invirtieron en ella, también puede darse el caso de que las cosas no marchen de la manera deseada y que la empresa fracase. en este caso, contrariamente a las expectativas, los socios no solo podrían perder lo invertido sino que además podrían verse comprometidos en deudas que superasen dicho monto. de no constituirse como una sociedad que limite su resposabilidad a las aportaciones efectuadas sobre el capital de la empresa, los socios se encontrarían obligados a responder personalmente por las deudas obtenidas con terceros.
al respecto, la sentencia de casación n° 474-2003 de la sala de derecho constitu-cional y Social Transitoria de la Corte Suprema de la República, señala textualmente que “uno de los rasgos típicos de la sociedad anónima es la responsabilidad limitada de los so-cios que la conforman, no pudiendo estos en caso de insuficiencia de los activos para cubrir las deudas que haya contraído responder por ellas con su patrimonio personal”. El texto íntegro de la sentencia es como sigue:
“lima, diecinueve de mayo del dos mil cuatro
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
(5) Ley General de Sociedades:
“Artículo 249.- Definición
La sociedad anónima es abierta cuando se cumpla uno a más de las siguientes condiciones: 1. Ha hecho oferta pública primaria de acciones u obligaciones convertibles en acciones; 2. Tiene más de setecientos cincuenta accionistas;
3. Más del treinta y cinco por ciento de su capital pertenece a ciento setenticinco o más accionistas, sin considerar dentro de este número aquellos accionistas cuya tenencia accionaria individual no alcance al dos por mil del capital o exceda del cinco por ciento del capital (...)”.
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Sociedad Anónima VISTOS; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha, la causa número cuatro-cientos setenticuatro del año dos mil tres, producida la votación con arreglo a ley, se ha emitido la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
se trata de los recursos de casación interpuestos por la demandada sistema de dis-tribución mundial sociedad anónima cerrada mediante escrito de fojas trescientos cuarentidós y por la demandada aero continente sociedad anónima mediante escri-to de fojas trescienescri-tos cincuentiséis contra la sentencia de vista de fojas trescienescri-tos treintiuno, de fecha once de noviembre del dos mil dos, expedida por la tercera sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando la apelada de fojas trescientos cuatro de fecha trece de mayo del dos mil dos, declara fundada la demanda, modificando la suma que establece de abono.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
la recurrente sistema de distribución mundial sociedad anónima cerrada ampara su recurso en la causal prevista en el inciso c) del artículo cincuentiséis de la Ley número veintiséis mil seiscientos treintiséis, modificada por la Ley número veintisiete mil veintiuno, denunciando: a) la inaplicación del artículo setentiocho del código Civil y, b) La Inaplicación del artículo mil ciento ochentitrés del Código Civil. Que por su parte la recurrente aero continente sociedad anónima sustenta su recurso en las causales previstas en los cuatro incisos del artículo cincuentiséis de la Ley Procesal del trabajo, denunciando: c) la inaplicación de los artículos cincuentiuno de la ley General de Sociedades, setentiocho y mil ciento ochentitrés del Código Civil; d) La aplicación indebida de los artículos cuarto y noveno del Decreto Supremo número cero cero tres-noventisiete-TR, Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo núme-ro setecientos veintiocho; e) la interpretación errónea del artículo treinta de la ley número veintiséis mil seiscientos treintiséis; y f) La contradicción con otras resolu-ciones judiciales;
CONSIDERANDO:
Primero: Que, los recursos de Casación interpuestos por las demandadas, reúnen los requisitos de forma que prevé el artículo cincuentisiete del texto modificado de la Ley número veintiséis mil seiscientos treintiséis;
Segundo: Que, como fundamento de la denuncia contenida en el literal a), la recu-rrente señala que ha sido inaplicado el artículo setentiocho del código civil pues las demandadas tienen existencia distinta a la persona jurídica de la que forman parte; que si bien aero continente sociedad anónima, es accionista mayoritaria de la em-presa codemandada sistema de distribución mundial no implica que esta pueda ser pasible de asumir las obligaciones laborales de aero continente sociedad anónima; en este extremo la recurrente cumple con sustentar de forma adecuada su recurso, señalando con claridad la norma que debió ser aplicada y por qué corresponde su aplicación; por lo tanto la denuncia es procedente;
Tercero: Que, en relación al agravio contenido en el literal b), se expone que ha sido inaplicado el artículo mil ciento ochentitrés del Código Civil ya que no existe Ley o título alguno que obligue a las codemandadas a responder solidariamente frente a las obligaciones de una u otra; que si bien una empresa es accionista de la otra, ello no constituye título alguno para establecer responsabilidad solidaria entre las partes,
más aún si se tiene en consideración el principio de autonomía de la persona jurídi-ca y el artículo cincuentiuno de la ley general de sociedades, que señalan que los socios accionistas no responden con su capital frente a las deudas de la sociedad anónima; que en este extremo igualmente la recurrente cumple con fundamentar adecuadamente su recurso, por lo que la causal deviene procedente;
Cuarto: Que, en lo que respecta al recurso de casación de la recurrente aero con-tinente sociedad anónima, sustentando la causal expuesta en el literal c) alega que han sido inaplicados: c.i) el artículo cincuentiuno de la ley general de sociedades, toda vez que Aero Continente Sociedad Anónima, al tener la calidad de accionista mayoritario de sistema de distribución mundial en modo alguno podía ser pasible de asumir las deudas originadas por esta última; c.ii) el artículo setentiocho del Código civil, pues las demandadas son dos personas jurídicas distintas y autónomas, por lo que una no puede ser pasible de asumir las deudas de la otra y, por último el artículo mil ciento ochentitrés del Código Civil pues no existe ley o título que obligue a las co-demandadas a responder solidariamente frente a las obligaciones de una o de otra; el hecho que una sea accionista de la otra no constituye título alguno para establecer responsabilidad solidaria entre las partes, más aún si se tiene en cuenta el principio de autonomía de la persona jurídica y el artículo cincuentiuno de la ley general de sociedades; que en este extremo la recurrente cumple con sustentar de forma ade-cuada su recurso, señalando con claridad las normas que debieron ser aplicadas y por qué corresponde su aplicación; por lo tanto la presente denuncia es procedente; Quinto: Que, en el literal d), la demandada alega que han sido aplicados indebida-mente los artículos cuarto y noveno del Decreto Supremo número cero cero tres-noventisiete-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho, pues se aplican normas que regulan las relaciones laborales para servi-cios que por su naturaleza deben ser regulados por el Código Civil, debiendo aplicar-se el artículo mil aplicar-setecientos aplicar-seaplicar-senticuatro del código civil, asimismo aplicar-señala que la naturaleza de la prestación que venía desempeñando el actor hasta febrero del dos mil era de carácter civil; siendo aplicables los artículos mil setecientos sesentiséis y mil setecientos sesentisiete del Código Civil toda vez que los servicios prestados por el actor tienen naturaleza civil, por el carácter personal de la prestación. Que, sin embargo debe tenerse presente que con la fundamentación que expone el recurrente pretende cuestionar la calificación jurídica que han dado las Instancias al contrato sublitis; esto es haciendo referencia a hechos y a la valoración probatoria, espera que esta Sala Suprema se pronuncie por la naturaleza civil del contrato sublitis me-diante nueva valoración de hechos, no obstante que las instancias han determinado estos, concluyendo que el contrato es uno de naturaleza laboral; por lo que las refe-ridas causales devienen improcedentes;
Sexto: Que, en cuanto al agravio detallado en el acápite e), la demandada señala que ha sido interpretado erróneamente el artículo treinta de la Ley número veintiséis mil seiscientos treintiséis sobre valoración de la prueba. Resulta sin embargo que, la causal de interpretación errónea se encuentra reservada para el análisis de normas de derecho material, siendo la norma invocada en el acápite bajo análisis una norma de contenido procesal, por lo que no puede ser analizada bajo la presente causal; con lo cual la presente causal deviene igualmente improcedente;
Sétimo: Que, finalmente se denuncia en el literal f) La contradicción con otras reso-luciones de la corte suprema; sin embargo el recurrente no ha dado cumplimiento a
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Sociedad Anónima la exigencia prevista en el inciso f) del artículo cincuentisiete de la ley Procesal del trabajo, referida a la pluralidad de pronunciamientos supuestamente contradictorios limitándose a adjuntar una sola resolución; menos cumple con la exigencia prevista en el inciso d) del artículo cincuentiséis de la Ley número veintiséis mil seiscientos treintiséis pues no precisa a qué causal sustantiva prevista en el citado dispositivo legal está referida la supuesta contradicción que invoca; por lo que el recurso en este extremo resulta improcedente;
Octavo: Que, habiéndose declarado procedente el recurso por las causales conteni-das en los acápites a), b) y c) corresponde emitir pronunciamiento de fondo;
Noveno: Que, conforme han determinado las instancias con el testimonio de cons-titución de sociedad anónima cerrada de fojas cinco, en su cláusula segunda se establece la conexión vertical entre aero continente sociedad anónima y sistema de distribución mundial sociedad anónima cerrada, por ser la primera propietaria mayoritaria del capital de la segunda; Que asimismo, las instancias sustentan su pronunciamiento en que este hecho ha sido reconocido por las demandadas en sus respectivos escritos;
Décimo: Que, teniendo en cuenta lo expuesto y además, apareciendo que las de-mandadas han otorgado certificados de trabajo al demandado por la relación laboral que ha prestado en ambas empresas, firmados por el mismo Gerente de Recursos humanos, conforme consta en el considerando noveno de la sentencia emitida por el a quo; se llega a la misma conclusión de las instancias en el sentido que las co-demandadas se encuentran obligadas con el demandante al pago de sus beneficios sociales, no configurándose por ello la inaplicación del artículo setentiocho del Có-digo civil por cuanto no se está obligando a la persona jurídica sistema de distribu-ción mundial a asumir una deuda originada por uno de sus principales accionistas o miembros sino más bien por el hecho que el demandante en ambas ha prestado sus servicios, circunstancia que se encuentra corroborada con el reconocimiento que efectúan las demandadas en sus respectivos escritos de contestación conforme ha quedado expuesto en el considerando precedente;
Undécimo: Que de otro lado, uno de los rasgos típicos de la sociedad anónima es la responsabilidad limitada de los socios que la conforman, no pudiendo estos en caso de insuficiencia de los activos para cubrir las deudas que haya contraído responder por ellas con su patrimonio personal; Que de acuerdo a las conclusiones expuestas por las instancias la empresa aero continente sociedad anónima es la accionista mayoritaria de la codemandada sistema de distribución mundial sociedad anónima cerrada, y al ordenar las sentencias el pago de los be-neficios sociales al demandado por parte de las citadas empresas, no se configura el supuesto de hecho previsto en el artículo cincuentiuno de la ley general de so-ciedades por cuanto evidentemente no se ha ordenado la afectación del patrimonio personal de los socios;
Duodécimo: Que, finalmente respecto del pago solidario ordenado, se debe preci-sar que esta solidaridad no es de naturaleza contractual y que si bien la solidaridad conforme lo determina el artículo mil ciento ochentitrés del Código Civil debe ser es-tablecida en forma expresa, también es cierto que conforme ha quedado establecido en el considerando precedente la obligación de pago es procesal y está dada por una sentencia atendiendo a la conexidad de las demandadas y por el reconocimiento de
la relación contractual que ambas empresas han efectuado en el transcurso del pro-ceso, y no por el carácter solidario de la obligación; no obstante que dicha argumen-tación no es adecuada para el caso de autos, la aplicación del dispositivo legal bajo comentario no variaría el pronunciamiento emitido por las instancias respecto de la existencia de una relación laboral y la obligación de pago de las codemandadas con el demandante; resultando aplicable en consecuencia lo dispuesto por la segunda parte del artículo trescientos noventisiete del código Procesal civil, aplicable suple-toriamente, según el cual la Sala no casará la sentencia por el solo hecho de estar erróneamente motivada, si su parte resolutiva se ajusta a derecho;
FALLO:
Por estas consideraciones declararon: INFUNDADOS los recursos de casación in-terpuestos a fojas trescientos cuarentidós y trescientos cincuentiséis por Sistema de distribución mundial sociedad anónima cerrada y aero continente sociedad anóni-ma, respectivamente; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas trescientos treintiuno de fecha once de noviembre del dos mil dos; CONDENARON a cada uno de los recurrentes al pago de la multa de dos unidades de referencia Procesal, más las costas y costos originados en la tramitación del recurso; ORDE-NARON la publicación del texto de la presente resolución en el diario oficial El
Pe-ruano; por cuanto esta sienta precedente de observancia obligatoria en el modo y
forma previsto en la ley; en lo seguido por luis miguel medina cuba contra aero Continente y otra, sobre pago de beneficios sociales, y los devolvieron”.
la limitación de la responsabilidad favorece a la seguridad jurídica tanto de los so-cios como de los terceros con quienes trate la sociedad. La de aquellos por tener la certeza de que el único patrimonio comprometido es el social y no el personal, pudiendo disponer libremente de sus propios bienes y sin temor a que pudieran verse afectados por las deudas de la empresa; y la de los terceros por poder medir sus expectativas de crédito frente a la sociedad con la cual contratan.
Iv. ACCIOnes
las acciones son los títulos nominativos que representan la participación del socio en el capital social. se representan mediante documentos físicos o mediante anotación en cuenta. sobre este tema nos referiremos con mayor amplitud en el capítulo iii dedicado a las acciones.
v.
COnsTITUCIón De LA sOCIeDAD
la constitución es el acto fundacional de la sociedad. implica todo un proceso que comienza con el acuerdo de los socios, esto es, el pacto social, y concluye con la inscripción de la sociedad en Registros Públicos.
1. simultánea
de acuerdo con el artículo 53 de la lgs:
“Artículo 53.- Concepto
La constitución simultánea de la sociedad anónima se realiza por los fundadores, al momento de otorgarse la escritura pública que contiene el pacto social y el estatuto, en cuyo acto suscriben íntegramente las acciones”.
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Sociedad Anónima la constitución simultánea está prevista para todas aquellas sociedades que no re-quieran de un proceso de convocatoria pública de suscripción. De esta manera, todos los socios en un mismo acto manifiestan su voluntad de constituir la sociedad a la vez que sus-criben el íntegro del capital social.
2.
Por oferta a terceros
conforme con el artículo 56 de la ley general sociedades:
“Artículo 56.- Concepto
la sociedad puede constituirse por oferta a terceros, sobre la base del programa suscrito por los fundadores.
Cuando la oferta a terceros tenga la condición legal de oferta pública, le es aplicable la legislación especial que regula la materia y, en consecuencia, no resultan aplica-bles las disposiciones de los artículos 57 y 58”.
este tipo de constitución está previsto para la constitución de la sociedad anónima abierta, por lo que su aplicación es poco frecuente, e implica un proceso previo a la escritura pública de constitución.
básicamente, el proceso de la constitución por oferta a terceros comprende las siguientes etapas:
1. elaboración del programa de constitución. 2. suscripción de aciones.
3. asamblea de suscriptores.
4. Otorgamiento de escritura pública de constitución.
Si bien no todas las ofertas a terceros tienen la condición de oferta pública, se suje-tarán a las normas dispuestas para esta aquellas que reúnan los requisitos previstos en la ley del mercado de Valores, siguiendo lo dispuesto en dicha ley.
CONSTITuCIÓN SIMuLTáNEA CONSTITuCIÓN POR OfERTA A TERCEROS
Los fundadores suscriben el Pacto Social y el Estatuto.
La constitución se realiza al momento de otorgarse la escritura pública, que contiene el pacto social y el estatuto, en cuyo acto sus-criben íntegramente las acciones.
Los fundadores realizan la oferta a terceros, para lo cual de-ben cumplir las siguientes fases:
a) Elaboración del programa de fundación. b) Suscripción de acciones.
c) Asamblea de suscriptores. d) Otorgamiento de la Escritura Pública.
vI.
fOrmALIzACIón De LOs esTATUTOs
1.
escritura pública de constitución
es el instrumento notarial donde consta el pacto social y el estatuto suscritos por los socios fundadores. Es decir, es el contrato de constitución de los socios formalizado y legalizado ante un notario.
Por esta razón debemos dividir los conceptos: por un lado, están el pacto social y el estatuto que elaboran y acuerdan los socios y, por otro lado, la escritura pública que es el instrumento legalizado que contiene a ese pacto social y estatuto.
a. Pacto social
La jurisprudencia señala: “El pacto social incluye el estatuto; específicamente, es la decisión de los socios fundadores sobre la formación de la sociedad, su capital, los aportes y el nombramiento de los primeros administradores. el estatuto es el conjunto de normas de cumplimiento obligatorio al cual se somete la persona jurídica y sus miembros, siendo el marco dentro del cual deben desarrollarse los actos que realiza la persona jurídica” (Res. n° 307-98-orlc/tr, del 21/08/1998).
Es el acuerdo mediante el cual los socios fundadores hacen manifiesta su voluntad de constituir una sociedad para el desarrollo de una o más actividades económicas.
el pacto social debe contener:
1. Los datos de identificación de los fundadores. Si es persona natural, su nombre, nacionalidad, documento nacional de identidad o los legalmente establecidos para la identificación de extranjeros; profesión u ocupación, domicilio, estado civil y el nombre del cónyuge en caso de ser casado; si es persona jurídica, su deno-minación o razón social, el lugar de su constitución, su domicilio, el nombre de quien la representa y el comprobante que acredita la representación (art. 54 de la lgs; art. 54 del decreto ley nº 26002, ley del notariado);
2. la manifestación expresa de la voluntad de los accionistas de constituir una so-ciedad anónima;
3. el monto del capital y las acciones en que se divide;
4. la forma como se paga el capital suscrito y el aporte de cada accionista en dinero o en otros bienes o derechos, con el informe de valorización correspondiente en estos casos;
5. El nombramiento y los datos de identificación de los primeros administradores; y, 6. el estatuto que regirá el funcionamiento de la sociedad.
b. estatuto
si la ley es la norma sobre la cual se rigen las sociedades en general, el estatuto viene a ser el reglamento interno que gobierna a cada sociedad en particular. está integrado por un conjunto de cláusulas de cumplimiento obligatorio relativas a la realización del objeto de la sociedad, su organización y funcionamiento, el ejercicio de los derechos de sus socios y la forma de cumplimiento de sus obligaciones.
La Sala Civil de la Corte Suprema de la República, mediante Casación N° 1475 defi-ne al estatuto de una sociedad como el conjunto de normas o disposiciodefi-nes que por mutuo acuerdo se imponen los accionistas para regir su vida societaria, las cuales deben prevale-cer siempre y cuando no sean opuestas a normas de carácter imperativo y de orden público. el texto completo de dicha sentencia es el siguiente:
“LA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, en
la causa vista en audiencia pública de la fecha emite la siguiente sentencia: 1. MA-TERIA DEL RECURSO: se trata del recurso de casación interpuesto por el banco
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Sociedad Anónima de Crédito del Perú - Sucursal Pucallpa, contra la sentencia de vista de fojas cuatro-cientos ochentidós su fecha ocho de mayo del dos mil, que confirmando la sentencia apelada de fojas trescientos cuarentiocho su fecha veintinueve de octubre de mil no-vecientos noventinueve, declara fundada la demanda sobre nulidad de acto jurídico y otros conceptos. 2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: este supremo tribunal, por ejecutoria de fecha veinticuatro de julio del dos mil, ha estimado procedente el recur-so de casación por la causal de inaplicación del artículo ciento setentinueve de la ley general de sociedades, sustentada en el hecho que habiendo establecido la actora en sus estatutos como una de las atribuciones del Gerente la de prestar fianza; y, habiendo sido nombrado como tal a don rogelio abanto trapelli, este podía prestar válidamente la fianza contenida en el pagaré cuya nulidad se pretende. 3. CONSIDE-RANDO: Primero: Que, en la audiencia de conciliación de fojas ciento sesentiuno, se fijó como punto controvertido entre otros, el determinar si el acto jurídico de fianza celebrado entre la empresa compañía de representaciones y servicios, sociedad anónima y la empresa servicios generales y representaciones, sociedad anónima, contenida en el pagaré de fecha veintidós de enero de mil novecientos noventisiete adolece de causal de nulidad. Segundo: Que, dicha pretensión se sustenta en el hecho que ha sido materia controvertida en este proceso, determinar si don rogelio abanto trapelli, gerente de la actora durante el año mil novecientos noventisiete; tenía o no facultades para afianzar a la empresa de Servicios Generales y Repre-sentaciones Sociedad Anónima, a favor del Banco de Crédito del Perú. Tercero: Que por ello, al resolverse la casación deberá determinarse si efectivamente don rogelio abanto trapelli estaba investido o no de tal facultad. Cuarto: Que conforme a la doctrina, el estatuto de una sociedad es el conjunto de normas o disposiciones que por mutuo acuerdo se imponen los accionistas para regir su vida societaria, las cuales deben prevalecer siempre y cuando no sean opuestas a normas de carácter imperativo y de orden público. Quinto: Que, fluye de autos así como del noveno considerando de la sentencia impugnada, que en la cláusula vigésima octava de los estatutos contenidos en la Escritura Pública de Constitución de Sociedad Anónima corriente a fojas veintiséis, de fecha veinticuatro de julio de mil novecientos ochenta, al Director Gerente se le facultó para que a sola firma pudiese hipotecar, prendar, afianzar y prestar aval. Sexto: Que, si bien dichos estatutos han sido modificados con la escritura pública del nueve de agosto de mil novecientos noventitrés, corriente a fojas veintinueve, así como con la escritura pública que corre a fojas treintiséis su fecha veintinueve de agosto de mil novecientos noventicuatro, tales modificaciones no se refieren a las facultades antes mencionadas. Sétimo: Que, dentro de este contexto, la primera parte del artículo ciento setentinueve de la antigua ley general de sociedades, aplicable al presente caso por temporalidad, dispone en forma ex-presa que las atribuciones de los gerentes están conferidas por el propio estatuto o al ser nombrados, concediéndoseles autonomía en sus decisiones sin la necesidad de consentimiento o ratificación de ningún otro órgano social, Octavo: Que sien-do esto así, se concluye que el gerente aludisien-do no tenía impedimento alguno para prestar fianza a la empresa codemandada, puesto que se encontraba facultado para ello de manera expresa y por escritura pública. Noveno: Que en consecuencia, al expedirse la impugnada se ha incurrido en la causal invocada, por lo que resulta de aplicación lo dispuesto por el inciso primero del artículo trescientos noventiséis del código Procesal acotado. 4. SENTENCIA: Estando a las razones expuestas; declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Banco de Crédito
del Perú Sucursal Pucallpa; y, en consecuencia CASARON la resolución de vista de fojas cuatrocientos ochentidós, su fecha ocho de mayo del dos mil y actuando en sede de instancia REVOCARON la sentencia apelada de fojas trescientos cuarentiocho, su fecha veintinueve de octubre del presente año, que declara fundada la demanda de fojas sesentitrés, declarando nulo el acto jurídico de fianza contenido en el pagaré número D cuatrocientos ochenta cinco mil novecientos setentisiete de fecha veintidós de enero de mil novecientos setentisiete; REFORMÁNDOLA: declararon INFUNDADA la demanda de nulidad de acto jurídico y otros; en los seguidos por creiser sociedad anónima sobre nulidad de acto jurídico y otros conceptos ; ORDENARON la publicación de la presente resolución mediante el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron. ss. PantoJa; iberico; oViedo de a.; celis; alVa (El Peruano 30/01/2001). de acuerdo con el artículo 55 de la ley general de sociedades, el estatuto contiene obligatoriamente:
1. la denominación de la sociedad; 2. la descripción del objeto social; 3. el domicilio de la sociedad;
4. El plazo de duración de la sociedad, con indicación de la fecha de inicio de sus actividades;
5. El monto del capital, el número de acciones en que está dividido, el valor nominal de cada una de ellas y el monto pagado por cada acción suscrita;
6. cuando corresponda, las clases de acciones en que está dividido el capital, el número de acciones de cada clase, las características, derechos especiales o preferencias que se establezcan a su favor y el régimen de prestaciones acceso-rias o de obligaciones adicionales;
7. El régimen de los órganos de la sociedad;
8. los requisitos para acordar el aumento o disminución del capital y para cualquier otra modificación del pacto social o del estatuto;
9. la forma y oportunidad en que debe someterse a la aprobación de los accionistas la gestión social y el resultado de cada ejercicio;
10. las normas para la distribución de las utilidades; y, 11. El régimen para la disolución y liquidación de la sociedad. adicionalmente, el estatuto puede contener:
a. Los demás pactos lícitos que estimen convenientes para la organización de la sociedad.
b. los convenios societarios entre accionistas que los obliguen entre sí y para con la sociedad. Los convenios que se celebren, modifiquen o terminen luego de haberse otorgado la escritura pública en que conste el estatuto, se inscri-ben en el Registro sin necesidad de modificar el estatuto.
el estatuto, como ya se ha señalado, es norma imperativa para los socios y admi-nistradores de la sociedad anónima de naturaleza interna. Sus cláusulas son acordadas libremente por los accionistas de acuerdo con los requisitos que establece la ley y dentro
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Sociedad Anónima de los límites que esta impone. es decir, si bien los socios pueden determinar libremente las cláusulas de los estatutos que regirán a las sociedades, de ninguna manera dichas cláusu-las pueden contravenir disposiciones de carácter imperativo establecidas por ley.
sobre este punto, la sala civil Permanente de la corte suprema de Justicia de la re-pública, mediante sentencia de Casación N° 2373-99, adhiriéndose a la postura de Joaquín Garrigues, señala que los estatutos son complemento de la escritura pública y se refieren al funcionamiento de la sociedad. en es sentido, son las normas de la sociedad las que rigen su vida interna con preferencia sobre las disposiciones de la ley que no tengan carácter coactivo. así, el estatuto que rige el funcionamiento de la sociedad no puede contener nor-mas que se opongan a lo dispuesto por la ley.
“Lima, diez de julio del dos mil uno
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, Vista la causa dos mil trescientos setentitrés-noventinueve en audien-cia pública de fecha veintisiete de junio del año en curso, con los votos escritos y firmados emitidos por los señores Vocales Oviedo de Alayza, Alva Sagástegui y Deza Portugal de conformidad con lo dispuesto en los artículos 148 y 149 del Texto Único ordenado de la ley orgánica del Poder Judicial; emite la siguiente sentencia, en discordia:
1. MATERIA DEL RECURSO:
se trata del recurso de casación interpuesto por Financiera rembrandt sociedad anónima contra sentencia de vista de fojas cuatrocientos treintinueve, su fecha vein-tisiete de julio de mil novecientos noventinueve, emitida por la Primera sala civil sub-Especializada en Procesos Sumarísimos y No Contenciosos de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando la sentencia apelada de fojas trescientos noventa, su fecha tres de mayo del mismo año, declara infundada la demanda interpuesta a fojas sesenticinco, subsanada a fojas noventicuatro, sobre impugnación de Junta general de accionistas y otro concepto; con lo demás que contiene.
2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO:
Por resolución del once de noviembre de mil novecientos noventinueve, esta corte ha estimado procedente el recurso por las causales previstas en los incisos 1 y 2 del artículo 386 del código Procesal civil, al amparo de los cuales la entidad recurrente denuncia: a) la interpretación errónea de las normas de derecho material contenidas en los artículos 124 y 127 de la derogada ley de sociedades mercantiles, al señalar-se que el artículo diez del Estatuto debe primar sobre las citadas normas a las que no se les ha dado el alcance imperativo que les corresponde; b) la inaplicación de la normas de derecho material contenida en el artículo 6 de la ley acotada que precisa que no se puede pactar contra normas legales imperativas.
3. CONSIDERANDOS:
Primero.- Que, acerca de la constitución de las sociedades anónimas, Joaquín ga-rrigues señala que la escritura es el acto generador de la sociedad, es el docu-mento del negocio de constitución. Los estatutos son su compledocu-mento y se refieren al funcionamiento de la sociedad: son la norma constitucional de esta y que rige su vida interna con preferencia sobre las disposiciones de la ley que no tengan carácter coactivo. (garrigues, Joaquín. curso de derecho mercantil.
Sétima edición. México, Editorial Porrúa Sociedad Anónima, 1979, página 422). De lo cual se tiene, que el estatuto que rige el funcionamiento de la sociedad no puede contener normas que se opongan a lo dispuesto por la ley, en especial, con relación a las que contiene la Ley General de Sociedades Mercantiles, por ser norma específica de la materia.
Segundo.- El estatuto puede facilitar la realización de Juntas Generales disminu-yendo los porcentajes que requieren los accionistas para solicitar la convocatoria o añadiendo supuestos en que necesariamente debe ser convocada. no puede, sin embargo quebrar la estructura orgánica que contiene la ley, atribuyendo iniciativa y poder de convocatoria al gerente o a cualquier miembro del directorio, salvo en los casos previstos en la Ley. (Manual Societario. Editorial Economía y Finanzas. Tomo i, página 197).
Tercero.- Que, ‘(...) entre los acuerdos nulos por infracción de la ley están los que se refieren al cumplimiento de los requisitos formales para la instalación y regular fun-cionamiento de la junta; si dicho órgano se convocó por quien no debía; si se celebró sin convocatoria (...)’ (oswaldo hunskopf. ‘el derecho de impugnación de acuerdos de Junta general de accionistas y su ejercicio de acciones Judiciales’. revista de derecho de la universidad de lima: ius et Veritas, página 65).
Cuarto.- Que en ese sentido, las disposiciones legales de carácter imperativo re-sultan de obligatorio cumplimiento, incluso, sobre lo pactado en los estatutos. así, la doctrina en derecho comercial es unánime al considerar que se estará ante un caso de nulidad cuando el acuerdo viole una norma legal imperativa, mientras que se estará ante un caso de anulabilidad cuando se trate de la violación de una norma estatutaria que no sea reproducción de una norma legal imperativa.
Quinto.- Que, acerca de la convocatoria de junta de accionistas, se tiene que esta deberá ser convocada por los administradores, siendo la convocatoria el requisito in-dispensable para la válida constitución de aquella. sin convocatoria no puede haber junta en sentido legal. Pero a su vez, el modo de convocar las juntas está sometido por la ley a requisitos formales mínimos, que necesariamente habrán de ser respeta-dos en todo caso. (Uria, Rodrigo. Derecho Mercantil. Décimo cuarta edición. Madrid. marcial Pons librero-editor, 1987, p. 247).
Sexto.- Que, los requisitos de la convocatoria de la Junta general extraordinaria están regulados en los artículos 124 y 127 de la derogada ley general de socieda-des Mercantiles, así según el artículo 124, el directorio convocará a la junta general extraordinaria cuando lo estime conveniente a los intereses sociales o lo solicite no-tarialmente un número de socios que represente al menos, la quinta parte del capital pagado, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la junta. en este caso, la junta deberá ser convocada dentro de los treinta días siguientes a la solicitud. mientras que, el artículo 127 señala que la junta general debe ser convocada por el directorio mediante aviso que contenga la indicación del día, la hora y el lugar de la reunión y las materias a tratar. el aviso debe publicarse con anticipación no menor de diez días para la celebración de la junta general ordinaria, y de tres días tratándose de junta general extraordinaria. Podrá hacerse constar en el aviso la fecha en la que, si procediera, se reunirá la junta en segunda convocatoria. entre la primera y segun-da reunión deberá mediar, por lo menos, tres días.
