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RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

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Recurso nº 717/2022 Resolución nº 901/2022 Sección 2ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 14 de julio de 2022.

VISTO el recurso interpuesto por D. A. C. A. , en representación de GESTIONA DESARROLLO SERVICIOS INTEGRALES, S.L.U., contra su exclusión del lote 3 notificada con la adjudicación de la licitación convocada por la Dirección general de Tráfico para contratar el “Servicio de mantenimiento integral con suministro de repuestos y reparaciones de las instalaciones existentes en dependencias de la Jefatura Central de Tráfico”, expediente 2DGT2AP00003; este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. En fecha 4 de enero de 2022, se publican en la Plataforma de Contratación del Sector Público (PLACSP) y en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE), el anuncio, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (ena delante, PCAP) y el Pliego de Prescripciones Técnicas (ena delante, PPT) de la licitación, por procedimiento abierto y tramitación ordinaria, convocada por la Dirección General de Tráfico para contratar el

“Servicio de mantenimiento integral con suministro de repuestos y reparaciones de las instalaciones existentes en dependencias de la Jefatura Central de Tráfico”, expediente 2DGT2AP00003, con división de su objeto en tres lotes:

- LOTE I CENTRO: Madrid (Jefatura Provincial y Servicios Centrales) y Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil (Escuela de Mérida y Recursos Materiales).

- LOTE II NORTE: Castilla León, La Rioja, Galicia, Asturias, Cantabria, País Vasco y Navarra.

- LOTE III ESTE: Cataluña, Aragón, Valencia, Murcia e Islas Baleares.

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En fecha 15 de enero de 2022, el anuncio de la licitación es objeto de publicación en el Boletín Oficial del Estado (BOE).

El contrato, sujeto a regulación armonizada, tiene un valor estimado de 22.923.252,40 €.

Las prestaciones objeto de contratación se clasifican en el CPV: 50700000 – “Servicios de reparación y mantenimiento de equipos de edificios”.

Dentro del plazo de presentación de ofertas, presentan la suya para el lote 3 un total de once licitadores.

Segundo. La licitación se desarrolla de conformidad con los trámites previstos en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) y su normativa de desarrollo en todo aquello que no se oponga a la LCSP, en particular el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, RGLCAP), y el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007.

Tercero. El Cuadro de Características (en adelante, CC) incluido en el PCAP establece en su cláusula 13 lo siguiente:

“13.- CRITERIOS OBJETIVOS PARA LA APRECIACIÓN DE QUE LA PROPOSICIÓN SEA ANORMALMENTE BAJA.

Conforme al artículo 149 de la LCSP y a la cláusula 11 de este pliego, para los tres lotes, respecto al apartado 1 “Proposición económica” de la cláusula 12.1 de este Cuadro de Características, se considerarán ofertas anormalmente bajas aquellas que se encuentren en los siguientes supuestos:

1. Cuando, concurriendo un solo licitador, sea inferior al presupuesto base de licitación en más de 25 unidades porcentuales.

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2. Cuando concurran dos licitadores, la que sea inferior en más de 20 unidades porcentuales a la otra oferta.

3. Cuando concurran tres licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, se excluirá para el cómputo de dicha media la oferta de cuantía más elevada cuando sea superior en más de 10 unidades porcentuales a dicha media.

En cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales.

4. Cuando concurran cuatro o más licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, si entre ellas existen ofertas que sean superiores a dicha media en más de 10 unidades porcentuales, se procederá al cálculo de una nueva media sólo con las ofertas que no se encuentren en el supuesto indicado. En todo caso, si el número de las restantes ofertas es inferior a tres, la nueva media se calculará sobre las tres ofertas de menor cuantía.

Aquellas que se encuentren en este supuesto, se les pedirá justificación de su oferta económica, pudiendo ser eliminadas las que no la presenten o no estén suficientemente justificadas.

Se considerarán ofertas anormalmente bajas aquellas que vulneren la normativa sobre subcontratación o no cumplan las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes; en este caso las ofertas serán rechazadas.

Conforme al artículo 149 de la LCSP y a la cláusula 11 de este pliego, respecto al apartado 2 “Oferta Técnica” de la cláusula 12.1 de este Cuadro de Características,

(…)

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Para el Lote 3:

Se considerarán ofertas anormalmente bajas, aquellas que:

1. En su escrito de compromiso superen las 750 horas adicionales de servicio para atender situaciones sobrevenidas y no previstas en el pliego de condiciones técnicas.

2. Superen más de dos horas diarias, cinco días a la semana el, exceso de permanencia del operario de mantenimiento en cada una de las Jefaturas Provinciales de Tráfico de Girona, Lleida, Tarragona, Huesca, Teruel, Castellón y Alicante.

3. Superen más de doce horas a la semana, el exceso de permanencia del operario de mantenimiento en las Oficinas Locales de Tráfico de Sabadell, Alzira, Cartagena y Centro de Gestión de Tráfico de Zaragoza.

4. Superen más de cuatro horas diarias, cinco días a la semana, el exceso de permanencia de los operarios de apoyo destinados en la Jefaturas Provinciales de Tráfico de Barcelona y Valencia.

Aquellas que se encuentren en este supuesto, se les pedirá justificación de su oferta económica, pudiendo ser eliminadas las que no la presenten o no estén suficientemente justificadas”.

La cláusula 17 del CC del PCAP dispone que:

“17.- CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN

Se ha optado por una condición especial de ejecución de carácter medioambiental y otra de carácter social:

De carácter medioambiental:

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Con el fin de hacer un uso más eficiente de la energía y materiales empleados, la empresa adjudicataria deberá presentar toda la documentación a lo largo de la ejecución del contrato en formato electrónico.

De carácter social: La empresa adjudicataria garantizará a los trabajadores adscritos a este contrato, como mínimo, los derechos contemplados en el Convenio Sectorial Siderometalúrgico de las diferentes provincias incluidas en el Pliego de prescripciones técnicas.

Para las dos condiciones especiales de ejecución, la empresa adjudicataria deberá presentar en el plazo de un mes a contar desde el día de la formalización del Contrato una declaración responsable del cumplimiento de cada una de ellas. En caso de que no presente la mencionada declaración en el tiempo estipulado, conllevará la imposición de penalidades, de acuerdo con el apartado 15 de este cuadro de características del PCAP.”

Cuarto. Del expediente administrativo resultan los siguientes presupuestos fácticos de interés:

En el informe de valoración de las ofertas emitido por los servicios técnicos del órgano de contratación, de fecha 9 de marzo de 2022, figura que:

“Analizadas las ofertas económicas y técnicas de los distintos licitadores, según lo establecido en el apartado 13 del cuadro de características del pliego de cláusulas administrativas particulares que rige este procedimiento y los criterios establecidos anteriormente relativos a las ofertas anormalmente bajas (supuesto 4, en apartado 1 Lote III del presente informe técnico por tratarse de 4 o más licitadores), se considera que la oferta presentada por la empresa GESTIONA DESARROLLO DE SERVICIOS INTEGRALES, S.L.U., se encuentra incursa en presunción de anormalidad”.

En el acta de la Mesa de contratación, de la misma fecha 9 de marzo de 2022, se recoge lo siguiente:

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“Realizados en dicho informe (informe de valoración de las ofertas) los cálculos según lo recogido en la cláusula “13.-Criterios objetivos para la apreciación de que la proposición sea anormalmente baja” del cuadro de características del PCAP, se verifica que la oferta presentada por la empresa GESTIONA DESARROLLO DE SERVICIOS INTEGRALES S.L.U. está incursa en presunción de anormalidad.

En consecuencia, la Mesa de Contratación acuerda solicitar a la citada empresa que justifique su oferta, conforme a lo establecido en el artículo 149 de la LCSP”.

En igual fecha de 9 de marzo de 2022, se practica requerimiento al licitador afectado para que justifique y desglose razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, conforme a lo dispuesto en el artículo 149 de la LCSP, en los términos siguientes:

“A la vista de todas las ofertas presentadas, y una vez realizados los cálculos pertinentes, la presentada por la empresa a la que usted representa al lote 3 de la presente licitación se encuentra en presunta OFERTA ANORMALMENTE BAJA respecto al apartado “1. Proposición económica” de la cláusula 12.1 del cuadro de características del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, conforme a lo establecido en la cláusula “13.- Criterios objetivos para la apreciación de que la proposición sea anormalmente baja” del precitado cuadro de características.

Por tal motivo, se le concede un plazo de cinco días hábiles, contados a partir del día siguiente a la recepción de esta comunicación, para que, conforme a lo establecido en el artículo 149.4, párrafo 3, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por lo que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, justifique y desglose razonada y detalladamente, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos, aquellas condiciones de la oferta que sean susceptibles de determinar el bajo nivel del precio o costes de la misma y, en particular, en lo que se refiere a los siguientes valores:

a) El ahorro que permita el procedimiento de fabricación, los servicios prestados o el método de construcción.

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b) Las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras,

c) La innovación y originalidad de las soluciones propuestas, para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras.

d) El respeto de obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o laboral, y de subcontratación, no siendo justificables precios por debajo de mercado o que incumplan lo establecido en el artículo 201.

e) O la posible obtención de una ayuda de Estado”.

En fecha 16 de marzo de 2022, la empresa GESTIONA DESARROLLO DE SERVICIOS INTEGRALES, S.L.U. presenta escrito en contestación a dicho requerimiento, junto con la documentación que tiene por conveniente consistente en un total de siete anexos relativos a la justificación económica, relación de contratos similares al aquí licitado en los que es contratista, relación de personal dedicado al contrato con información sobre condiciones laborales, facturas y presupuestos de medios auxiliares y herramientas contemplados en el PPT, facturas y presupuestos de equipamiento informático y comunicaciones prescritos para la ejecución del contrato, relación de ofertas y presupuestos para las revisiones e inspecciones contempladas en los pliegos y contrato de alquiler de vehículos.

Con fecha 5 de abril de 2022, se emite por los servicios técnicos del órgano de contratación informe de justificación de la oferta en el que, tras el análisis de la justificación ofrecida por el licitador, se concluye su inviabilidad:

“- No cumple con el PCAP (de obligado cumplimiento) en lo relativo a que los sueldos de personal del convenio del licitador son inferiores a los establecidos en el Convenio Sectorial Siderometalúrgico de las diferentes provincias objeto del contrato y no contemplan subrogación. Por tanto, no cumple con la condición especial de carácter social indicada en la cláusula 17 del PCAP, lo que conlleva que en los gastos de personal haya una diferencia 55.000 € aproximadamente por la aplicación de uno u otro convenio.

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- No justifica el coste de las horas del personal por exceso de jornada.

- No justifica partidas fundamentales relativas a revisiones obligatorias indicadas en el PPT.

- No hace referencia a otras partidas también obligatorias y por tanto no las consideramos justificadas.”

Entre las partidas que no se consideran justificadas se detallan las relativas a amortización, herramientas y medios auxiliares, informática y telecomunicaciones, revisiones e inspecciones en elementos tales como elevadores o jardinería o gastos relacionados con el transporte.

Según consta en el acta de fecha 6 de abril de 2022, la Mesa de contratación eleva al órgano de contratación propuesta de rechazo de la oferta de GESTIONA DESARROLLO DE SERVICIOS INTEGRALES, S.L.U., con base en dicho informe de viabilidad.

En fecha 13 de mayo de 2022, es objeto de publicación en la PLACSP el acto de adjudicación del lote 3 a la empresa CLIMAGE, S.L.U., al obtener una puntuación total de 85,64 puntos en el procedimiento y por el precio de 2.368.966,20 €, IVA excluido. Con la publicación, se adjuntan las actas de la Mesa de contratación, así como los informes de valoración y el informe de viabilidad de justificación de las ofertas.

Quinto. En fecha 3 de junio de 2022, la entidad GESTIONA DESARROLLO SERVICIOS INTEGRALES, S.L.U. (en lo suvesivo, GESTIONA DSI), interpuso en el registro electrónico de este Tribunal recurso especial en materia de contratación contra el acuerdo de adjudicación en favor de CLIMAGE, S.L., instando su anulación y la retroacción de las actuaciones del procedimiento al momento anterior a su exclusión para la continuación del mismo con su oferta.

Mediante otrosí, se solicita la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la LCSP.

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Mediante segundo otrosí se interesa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56.4 de la LCSP, la práctica de prueba consistente en la documental que se acompaña al escrito de recurso y el expediente administrativo.

Sexto. Previo requerimiento y traslado del recurso de la Secretaría de este Tribunal al órgano de contratación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56.2 de la LCSP, se recibió el expediente administrativo y el correspondiente informe de aquel, de fecha 14 de junio de 2022, en el que se formula oposición al recurso.

Séptimo. En fecha 6 de junio de 2022, la Secretaría del Tribunal, dio traslado del recurso interpuesto a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formulasen alegaciones. En fecha 13 de junio de 2022, la entidad CLIMAGE, S.L., presenta escrito en el que, con base en los motivos que estima oportunos, interesa la desestimación íntegra del presente recurso y formula oposición al mantenimiento de la suspensión.

Octavo. Interpuesto el recurso, la Secretaria del Tribunal por delegación de este dictó resolución de 14 de junio de 2022 acordando mantener la suspensión del lote 3 del expediente de contratación producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 53 de la LCSP, de forma que, según lo establecido en el artículo 57.3 del texto citado, será la resolución del recurso la que acuerde el levantamiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. La tramitación de este recurso se ha regido por lo prescrito en la vigente LCSP y el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, RPERMC).

Segundo. La competencia para el conocimiento y resolución del recurso interpuesto corresponde a este Tribunal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 45 de la LCSP.

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Tercero. Constituye el objeto del presente recurso el acuerdo de exclusión e indirectamente contra el acuerdo de adjudicación, actuaciones susceptibles de impugnación por estar incluidas en los apartados b) y c) del artículo 44.2 de la LCSP.

Tratándose de un contrato de servicios con valor estimado superior a cien mil euros, resulta susceptible de recurso especial en materia de contratación, de acuerdo con el apartado a) del artículo 44.1 de la LCSP.

Cuarto. Corresponde el examen de la legitimación activa de la recurrente. De conformidad con lo establecido en el párrafo primero del artículo 48 de la LCSP:

“Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso”.

En este caso la recurrente es una entidad licitadora que cuestiona la decisión de su exclusión. Este acuerdo de exclusión afecta a la esfera jurídica de sus derechos e intereses legítimos, en cuanto se trata de una entidad que ha participado en la licitación presentando en plazo su oferta al lote 3 y ha obtenido la mayor puntuación en la valoración de los criterios de adjudicación sometidos a juicios de valor. Particularmente, de concurrir el motivo de anulación alegado por la recurrente en relación con la decisión de su exclusión, se anularía el mismo acto de adjudicación y obtendría como beneficio directo de su impugnación la clara expectativa de adjudicación del contrato.

En atención a este motivo, se aprecia la legitimación de la recurrente para la interposición de este recurso contra la adjudicación.

Quinto. Se han cumplido las prescripciones que en relación con el plazo, forma y lugar de interposición de este recurso se establecen en los artículos 50 y 51 de la LCSP y 17 a 21 del RPERMC.

Por lo que respecta a la interposición del recurso en plazo, cuestión que se halla íntimamente ligada a la consideración del acto impugnado y de la misma legitimación activa

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para la impugnación, debe tomarse en consideración que esta impugnación se plantea frente al acto de exclusión, por lo que debe partirse de lo establecido en el artículo 19.3 del RPERMC, a cuyo tenor:

“Cuando el acto de exclusión de algún licitador del procedimiento de adjudicación se notifique previamente al acto de adjudicación, el recurso contra la exclusión deberá interponerse dentro del plazo de quince días hábiles a contar desde el siguiente a aquél en que se hubiera recibido por el licitador la notificación del acto de exclusión.”

Según resulta del expediente administrativo, en el supuesto examinado el acto de exclusión de la recurrente no ha sido objeto de notificación previamente al acto de adjudicación. No consta en el expediente la notificación del acto de adjudicación a la recurrente, no habiendo transcurrido los quince días hábiles del plazo para la interposición entre la fecha de publicación en la PLACSP del acto impugnado (13 de mayo de 2022) y la de presentación del recurso (6 de junio de 2022).

Sexto. En lo que se refiere a la práctica de la prueba solicitada por la recurrente en su escrito de recurso, el apartado 4 del artículo 56 de la LCSP establece que:

“Los hechos relevantes para la decisión del recurso podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho. Cuando los interesados lo soliciten o el órgano encargado de la resolución del recurso no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, podrá acordarse la apertura del período de prueba por plazo de diez días hábiles, a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes.

El órgano competente para la resolución del recurso podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada.

La práctica de las pruebas se anunciará con antelación suficiente a los interesados”.

Por su parte, conforme a lo establecido en los apartados 1 y 2 del artículo 30 del RPERMC:

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“1. La solicitud de la prueba deberá hacerse en el escrito de interposición del recurso, si la solicita el recurrente, y en el de alegaciones cuando la solicite cualquiera de los restantes interesados. Si la solicitud se formula por el órgano autor del acto recurrido deberá hacerse en el informe remitido acompañando al expediente de contratación.

La solicitud de práctica de prueba deberá formularse en términos concretos identificando los extremos sobre los que debe versar y la persona o personas propuestas para practicarla.

2. El Tribunal en cualquier momento antes de la resolución del recurso podrá acordar de oficio o a instancia de los interesados la práctica de la prueba”.

La recurrente solicita como medios de prueba, la DOCUMENTAL, consistente en el expediente administrativo y los siguientes documentos que adjunta al escrito de recurso:

a) Notificación del Acto de Adjudicación del lote 3 (Doc. Nº 1)

b) Informe técnico de valoración de las ofertas (Doc. Nº 2)

c) Requerimiento de justificación de oferta anormalmente baja (Doc. Nº 3)

d) Informe técnico de justificación de las ofertas (Doc. Nº 4)

e) Informe comparado entre el informe de justificación sobre la anormalidad de la oferta presentado por el recurrente y el informe del órgano de contratación sobre dicha justificación.

Los documentos de la letra a) a la d), bien forman parte del expediente administrativo o están publicados en la PLACSP, por lo que no resultan controvertidos, teniéndose por aportado el documento señalado en la letra e) y admitido como medio de prueba.

Séptimo. Tras el examen de los requisitos de admisibilidad del presente recurso, procede entrar en el fondo del asunto.

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La recurrente no cuestiona el carácter anormal de su oferta para el lote 3 en aplicación de los parámetros establecidos en la cláusula 13 del CC incluido en el PCAP, aunque repara en el escaso margen del porcentaje de baja del 17,96% sobre 15,75% y se alza contra la exclusión de su oferta por varios motivos que pueden clasificarse en dos grupos:

- Infracciones formales o procedimentales: la empresa cuestiona el procedimiento seguido para la apreciación y justificación del carácter anormal de su oferta de acuerdo con el pliego rector, denunciando la vulneración de lo dispuesto en los artículos 150.1 y 151.2 de la LCSP.

- Infracciones materiales o de fondo: la recurrente manifiesta su disconformidad con la no admisión de la justificación por ella ofrecida sobre la viabilidad de su oferta y la posibilidad cierta de ejecución del contrato del lote 3 con base en las siguientes alegaciones:

1ª) Se indica, con invocación de los artículos 309 de la LCSP y 197 a) del RGLCAP, que el sistema de determinación del precio es a tanto alzado, sin referencia a ninguna partida y que, en caso de que se produjera una desviación entre los costes proyectados por ellos y la realidad, “disfrutaría de un margen bruto proyectado de 80.601,58 €/año para absorber la mencionada desviación”.

En apoyo de esta alegación se cita nuestra Resolución nº 460/2022, de 21 de abril.

2ª) Se argumenta que la oferta presentada cumple la cláusula 17 del CC del PCAP y que los técnicos “sólo han venido a comparar las tablas salariales de uno y otro convenio, sin entrar a valorar otros DERECHOS, de los recogidos como tales por la Ley de Estatuto de los Trabajadores, contemplados en nuestro convenio de empresa y no recogidos en el Convenio Sectorial Siderometalúrgico de la Comunidad de Madrid, o recogidos, pero peor dotados”.

3ª) Se sostiene que en el denominado “Informe comparado”, que se acompaña como documento nº 5 a su escrito de recurso, se contiene una justificación con detalle de que en su oferta se tuvieron en cuenta todos los costes, incluidos los que los técnicos indican como no tenidos en cuenta o no convenientemente justificados.

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Octavo. Debe recordarse en primer lugar el carácter de los pliegos, no siendo nulos de pleno derecho, de “lex contractus” tanto para los poderes adjudicadores como para las empresas concurrentes a la licitación, ya que la presentación de la proposición “supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna”, con arreglo al artículo 139.1 de la LCSP.

Sentado lo anterior, debe partirse de lo que la LCSP prescribe en su artículo 149 sobre las ofertas anormalmente bajas:

“1. En los casos en que el órgano de contratación presuma que una oferta resulta inviable por haber sido formulada en términos que la hacen anormalmente baja, solo podrá excluirla del procedimiento de licitación previa tramitación del procedimiento que establece este artículo.

2. La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación deberá identificar las ofertas que se encuentran incursas en presunción de anormalidad, debiendo contemplarse en los pliegos, a estos efectos, los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal.

La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación realizará la función descrita en el párrafo anterior con sujeción a los siguientes criterios:

a) Salvo que en los pliegos se estableciera otra cosa, cuando el único criterio de adjudicación sea el del precio, en defecto de previsión en aquellos se aplicarán los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente y que, en todo caso, determinarán el umbral de anormalidad por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado, sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente.

b) Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, se estará a lo establecido en los pliegos que rigen el contrato, en los cuales se han de establecer los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal, referidos a la oferta considerada en su conjunto.

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3. Cuando hubieren presentado ofertas empresas que pertenezcan a un mismo grupo, en el sentido del artículo 42.1 del Código de Comercio, se tomará únicamente, para aplicar el régimen de identificación de las ofertas incursas en presunción de anormalidad, aquella que fuere más baja, y ello con independencia de que presenten su oferta en solitario o conjuntamente con otra empresa o empresas ajenas al grupo y con las cuales concurran en unión temporal.

4. Cuando la mesa de contratación, o en su defecto el órgano de contratación hubiere identificado una o varias ofertas incursas en presunción de anormalidad, deberá requerir al licitador o licitadores que las hubieren presentado dándoles plazo suficiente para que justifiquen y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos.

La petición de información que la mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación dirija al licitador deberá formularse con claridad de manera que estos estén en condiciones de justificar plena y oportunamente la viabilidad de la oferta.

Concretamente, la mesa de contratación o en su defecto el órgano de contratación podrá pedir justificación a estos licitadores sobre aquellas condiciones de la oferta que sean susceptibles de determinar el bajo nivel del precio o costes de la misma y, en particular, en lo que se refiere a los siguientes valores:

a) El ahorro que permita el procedimiento de fabricación, los servicios prestados o el método de construcción.

b) Las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras,

c) La innovación y originalidad de las soluciones propuestas, para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras.

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d) El respeto de obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o laboral, y de subcontratación, no siendo justificables precios por debajo de mercado o que incumplan lo establecido en el artículo 201.

e) O la posible obtención de una ayuda de Estado.

En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente.

En todo caso, los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en el artículo 201.

Se entenderá en todo caso que la justificación no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador cuando esta sea incompleta o se fundamente en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, jurídico o económico.

5. En los casos en que se compruebe que una oferta es anormalmente baja debido a que el licitador ha obtenido una ayuda de Estado, solo podrá rechazarse la proposición por esta única causa si aquel no puede acreditar que tal ayuda se ha concedido sin contravenir las disposiciones comunitarias en materia de ayudas públicas. El órgano de contratación que rechace una oferta por esta razón deberá informar de ello a la Comisión Europea, cuando el procedimiento de adjudicación se refiera a un contrato sujeto a regulación armonizada.

6. La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación evaluará toda la información y documentación proporcionada por el licitador en plazo y, en el caso de que se trate de la mesa de contratación, elevará de forma motivada la correspondiente propuesta de aceptación o rechazo al órgano de contratación. En ningún caso se acordará la aceptación de una oferta sin que la propuesta de la mesa de contratación en este sentido esté debidamente motivada.

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Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado cuatro, estimase que la información recabada no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador y que, por lo tanto, la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la mejor oferta, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo 150.

En general se rechazarán las ofertas incursas en presunción de anormalidad si están basadas en hipótesis o prácticas inadecuadas desde una perspectiva técnica, económica o jurídica.

7. Cuando una empresa que hubiese estado incursa en presunción de anormalidad hubiera resultado adjudicataria del contrato, el órgano de contratación establecerá mecanismos adecuados para realizar un seguimiento pormenorizado de la ejecución del mismo, con el objetivo de garantizar la correcta ejecución del contrato sin que se produzca una merma en la calidad de los servicios, las obras o los suministros contratados”.

Este Tribunal tiene establecida doctrina sobre la revisión de los acuerdos adoptados por los órganos de contratación en aplicación del artículo 149.4 de la LCSP, admitiendo o no en el procedimiento de licitación las ofertas presuntamente incursas en bajas anormales en función del análisis realizado, con el apoyo de sus servicios técnicos, respecto de las alegaciones, información y documentos que hayan presentado las empresas para justificar y desglosar razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, costes o parámetros valorados para definir la anormalidad de las ofertas.

En lo esencial, nuestra doctrina exige demostrar que, gracias a las especiales soluciones técnicas, a las condiciones especialmente favorables de que disponga para ejecutar las prestaciones del contrato, a la originalidad de la forma de ejecución de las mismas que se proponga aplicar o a la posible obtención de ayudas, el licitador está en condiciones de asumir, al precio ofertado, las obligaciones contractuales que se propone asumir, con pleno respeto de las disposiciones relativas a la protección del medio ambiente y de las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que deba realizarse la prestación, todo lo

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cual en aras a demostrar que su oferta, pese a ser sensiblemente más baja que la de los demás licitadores, permite la futura viabilidad técnica y económica del contrato.

Cabe traer a colación la Resolución n° 494/2022, de 27 de abril, en la que, con cita de otras, recogemos esta doctrina:

“Sobre la interpretación de este precepto, este Tribunal viene sosteniendo una abundante doctrina (por todas, las Resoluciones números 86/2016, de 5 de febrero, 105/2011, 15 de abril, 104/2013, de 14 de marzo, 138/2013, de 10 de abril, 142/2013, de 10 de abril, 786/2014, 24 de octubre, 126/2018, de 9 de febrero, 188/2018, de 23 de febrero, y 878/2021, de 15 de julio), que viene a sintetizarse y a exponerse a continuación:

Por influencia del Derecho Comunitario, la regla general del Derecho español es la de adjudicación del contrato a favor de la oferta económicamente más ventajosa, estableciéndose como excepción a dicha regla general que la adjudicación pueda no recaer a favor de la proposición que reúna tal característica, cuando ésta incurra en valores anormales o desproporcionados.

El hecho de que una oferta incluya tales valores no implica su exclusión automática de la licitación, sino la necesidad de conferir trámite de audiencia al contratista para que justifique la viabilidad económica de la proposición, y de recabar los asesoramientos técnicos procedentes.

La decisión sobre la justificación de la viabilidad de las ofertas incursas en valores anormales o desproporcionados corresponde al órgano de contratación, atendiendo a los elementos de la proposición y a las concretas circunstancias de la empresa licitadora, y valorando las alegaciones del contratista y los informes técnicos emitidos, ninguno de los cuales tienen carácter vinculante, previendo el artículo 149.4 de la LCSP el posible contenido de la justificación de viabilidad que compete ofrecer al licitador.

En cuanto al alcance de dicha justificación, el Tribunal viene entendiendo la finalidad de la legislación de contratos es que se siga un procedimiento contradictorio, para

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evitar rechazar las ofertas con valores anormales o desproporcionados, sin haber comprobado antes su viabilidad y sin que se trate de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de proveer de argumentos que permitan, al órgano de contratación, llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo.

La revisión de la apreciación de dicho órgano, acerca de la justificación de las ofertas incursas en presunción de temeridad, incide directamente en la discrecionalidad técnica de la Administración y, a tal respecto, es criterio de este Tribunal que la apreciación hecha por la entidad contratante del contenido de tales justificaciones, en relación con el de las propias ofertas, debe considerarse que responde a una valoración de elementos técnicos que, en buena medida, pueden ser apreciados, en función de parámetros o de criterios cuyo control jurídico es limitado.

Aun así, hay aspectos que, aun siendo difíciles de controlar jurídicamente, por venir determinados por la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, pueden y deben ser revisados por el Tribunal. Tal es el caso de que, en una oferta determinada, puedan aparecer síntomas evidentes de desproporción que, sin necesidad de entrar en la apreciación de criterios puramente técnicos, impidan la ejecución del contrato en tales condiciones.

Para desvirtuar la valoración realizada por el órgano de contratación en esta materia, será preciso que el recurrente ofrezca algún argumento que permita considerar que el juicio del órgano de contratación, teniendo por justificadas las explicaciones dadas por el licitador, cuya oferta se ha considerado –inicialmente–

como anormal o desproporcionada, resulta infundado o a apreciar que se ha incurrido, en ese juicio, en un error manifiesto y constatable.

Por lo tanto, es competencia de este Tribunal analizar si la justificación del licitador, cuya oferta es considerada anormal o desproporcionada, resulta suficiente o no, y ello exige una resolución más intensa en caso de que no vayan a acogerse las justificaciones del licitador.

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No ocurre así cuando el informe sobre la justificación de la oferta la estima suficiente, pues, para entender desvirtuada la presunción iuris tantum de temeridad a juicio del órgano de contratación, no es preciso la motivación del informe y de la resolución que así lo concluya tenga ese carácter más intenso.

Como ya se razonaba en la Resolución 863/2017, de 3 de octubre, que: “No se trata de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de dar explicaciones que justifiquen de forma satisfactoria el citado bajo nivel de precios o de costes propuestos y, por tanto, despejen la presunción inicial de anormalidad de la baja ofertada, de forma que permitan al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede cumplir normalmente la oferta en sus propios términos. Y obviamente, tales argumentos o justificaciones deberán ser, en su caso, más profundos, sólidos, detallados o extensos cuanto mayor sea la anormalidad de la baja. La decisión sobre la aceptación o no de la oferta debe atender a los elementos de la proposición y a la valoración de las alegaciones del contratista y las concretas circunstancias de la empresa licitadora”.

También se insistía en nuestra resolución 832/2014, de 7 de noviembre, que “...en aquellos casos en los que el informe técnico no comparta la justificación dada por el licitador para justificar la anormalidad de su oferta, resulta evidente que debe motivarse el informe, pues éste tendrá que salir al paso de lo alegado por el interesado rebatiendo su argumentación –“resolución reforzada” como se ha dicho por este Tribunal en otras resoluciones, siendo la más reciente la nº 559/2014 de fecha 22 de julio–”.

Por último, en el análisis de la justificación presentada por la empresa, se ha de tener muy presente el contenido del requerimiento efectuado por el órgano de contratación al licitador, en aras de justificar la anormalidad de la oferta. Así, se afirmaba en la Resolución 1079/2018, de 23 de noviembre, que:

“En todo caso, la suficiencia de la información ofrecida por el licitador debe analizarse a la vista de lo solicitado en el requerimiento por el órgano de contratación, de tal modo que si este considera imprescindible que se justifique un

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determinado aspecto de la oferta necesariamente lo ha de indicar en su requerimiento”.

Noveno. Con base en el régimen jurídico y la doctrina expuestos, cabe anticipar que deben rechazarse las infracciones de procedimiento denunciadas por la recurrente por las razones que seguidamente se exponen.

Según se desprende del expediente administrativo, en especial, de los datos consignados en el antecedente de hecho cuarto de esta resolución, consta acreditado que una vez fue identificada la oferta al lote 3 de la recurrente como incursa en presunción de anormalidad en aplicación de los parámetros previstos al efecto en los pliegos rectores, el órgano de contratación actuó siguiendo todos y cada uno de los trámites del procedimiento contradictorio que mandata el artículo 149 de la LCSP y en la forma estipulada en los pliegos. En efecto, procedió a requerir al licitador afectado en los términos que demanda este precepto legal, dándole plazo de cinco días hábiles para que justificase y desglosase razonada y detalladamente “el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos”.

No se aprecia la alegada vulneración en este caso de lo dispuesto en el artículo 150.1 de la LCSP en relación con la clasificación de las ofertas y la adjudicación del contrato ni tampoco infracción invalidante del artículo 151 de la LCSP en lo que se refiere al contenido del acuerdo de adjudicación objeto de esta impugnación.

Y ello porque aun siendo cierto que en el cuerpo del contenido del acto no se recogen las estipulaciones establecidas para el mismo en el apartado 2 b) de este precepto legal, conforme al que:

“1. La resolución de adjudicación deberá ser motivada y se notificará a los candidatos y licitadores (…)

2. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 1 del artículo 155, la notificación y la publicidad a que se refiere el apartado anterior deberán contener la información

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necesaria que permita a los interesados en el procedimiento de adjudicación interponer recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación, y entre ella en todo caso deberá figurar la siguiente:

(…)

b) Con respecto a los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación, los motivos por los que no se haya admitido su oferta, incluidos, en los casos contemplados en el artículo 126, apartados 7 y 8, los motivos de la decisión de no equivalencia o de la decisión de que las obras, los suministros o los servicios no se ajustan a los requisitos de rendimiento o a las exigencias funcionales; y un desglose de las valoraciones asignadas a los distintos licitadores, incluyendo al adjudicatario”.

También lo es que en el acto de adjudicación publicado en la PLACSP sí se incluyeron todas las actas de la Mesa de contratación, el informe de valoración y el informe de viabilidad de justificación de las ofertas, al amparo del artículo 88.6 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC) –norma legal que da cobertura a la denominada motivación “in aliunde”-, por lo que se estima que aquel contenía toda “la información necesaria que permita a los interesados en el procedimiento de adjudicación interponer recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación”, como efectivamente aquí ha acontecido.

En todo caso, aun en la hipótesis de que fuese admisible el planteamiento de la recurrente en este punto, que se rechaza, nos encontraríamos ante un defecto de forma no constitutivo de causa de anulabilidad de derecho administrativo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 40 de la LCSP en relación con el artículo 48.2 de la LPAC, según el que:

“No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados”.

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Por último, cabe añadir que nada se cuestiona por la recurrente en relación con los términos del requerimiento de justificación del órgano de contratación, que reprodujimos en los antecedentes, y que responde al modelo que la doctrina de este Tribunal censura dado que incorpora, simplemente, una reproducción literal de las previsiones del artículo 149.4 de la LCSP sin especificar, por tanto, aquellos aspectos de la oferta de la recurrente sobre los que es precisa una ulterior explicación o justificación. No obstante, en casos como el aquí analizado hemos considerado que resulta admisible que el mismo sea genérico por la propia conformación y particulares condiciones en las que se ha formulado la oferta, disponiéndose de referencias precisas en los pliegos sobre aquellos elementos de la oferta que se separan del estándar de “mercado” fijado en el presupuesto base de licitación y valor estimado del contrato. También porque, de una parte, la presunción de anormalidad de las ofertas se define en el PCAP por referencia exclusivamente al porcentaje de baja respecto del presupuesto base de licitación o de la media aritmética de las ofertas económicas, según los casos, y, de otro lado, por cuanto al valorar la justificación ofrecida por el licitador el órgano de contratación no ha reprochado que no se justificase algún extremo concreto de la oferta, sino que se ha limitado a advertir errores o incongruencias en la justificación ofrecida.

Esta última razón apuntada en el párrafo anterior, nos lleva a estimar además en el caso del contrato que nos ocupa, en cuanto al reproche de la recurrente de que no le fuesen realizados requerimientos de aclaración o justificación adicionales, que no resultaban estos necesarios en la medida en que tal reproche no se refiere a la falta de justificación de algún extremo o concepto concreto de la oferta.

Estas razones conducen a la desestimación de este primer motivo de recurso por haberse observado formalmente el procedimiento legalmente establecido ante la detección de una oferta incursa en presunción de anormalidad o desproporción en aplicación de los parámetros definidos en los pliegos.

Décimo. Llegados a este punto, en la medida en que la recurrente cuestiona la no admisión de la justificación por ella ofrecida sobre la viabilidad económica de su oferta para el lote 3, de conformidad con el artículo 85.4 del RGLCAP, nos corresponde también analizar la corrección o incorrección conforme a lo prescrito por el artículo 149 de la LCSP de las

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razones que en este supuesto analizado han determinado en el órgano de contratación la convicción de que esta oferta no puede llevar a cabo el contrato adecuadamente en todos sus aspectos y ello en atención a la información y documentación que fue ofrecida por este licitador en contestación al requerimiento que le fue realizado.

Centrada la cuestión, es preciso poner de manifiesto que el parámetro de enjuiciamiento de las decisiones en materia de exclusiones de ofertas anormalmente bajas o temerarias viene determinado por la aplicación del principio de discrecionalidad técnica y los límites a su apreciación, en los términos y con el alcance que sobre las exigencias de la motivación en la aceptación o rechazo de la oferta incursa en presunción de anormalidad ha sido recogida en nuestra doctrina aludida en el Fundamento de Derecho Octavo de esta Resolución.

En este recurso la recurrente trata de cuestionar de manera separada e individualizada las conclusiones del informe sobre la viabilidad de la oferta emitido por los servicios técnicos del órgano de contratación mediante la presentación de un documento denominado

“Informe comparado”.

El órgano de contratación, en el informe emitido en cumplimiento de lo establecido en el artículo 56.2 de la LCSP, rechaza cada una de las alegaciones en las que la recurrente apoya su disconformidad con la no admisión de su justificación, argumentando cuanto sigue:

1) En cuanto a la alegación de que el sistema de determinación del precio es a tanto alzado, se precisa con base en las estipulaciones del apartado 2 del CC del PCAP relativas al valor estimado del contrato del lote 3, que:

“(…) ello no significa que se haya establecido un importe total sin referencias a ninguna partida: en el Presupuesto se han tenido en cuenta costes como los

“Gastos de personal” por 991.533,83 € (sin IVA), los “EPI´s, uniformes, herramientas, equipos de medición y comunicaciones” por importe de 54.360,00 € (sin IVA), el “Suministro de repuestos, equipos-piezas, instalaciones y reparaciones valorados en capítulo 12.6 del PPT” por 490.097,82 €, los “Consumibles no incluidos en el capítulo 12.6 del PPT” por importe de 72.560,00 € (sin IVA), las “Revisiones e

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inspecciones reflejadas en el PPT” por 294.981,34 € (sin IVA), etc. Por tanto, ese sistema de determinación de precios no obsta para que se haya de estudiar y analizar la justificación de una oferta presuntamente anormal.

Indica GESTIONA que, en caso de que se produjera una desviación entre los costes proyectados por ellos y la realidad, “disfrutaría de un margen bruto proyectado de 80.601,58 €/año para absorber la mencionada desviación”.

En primer lugar, ha de señalarse que falta a la verdad al decir que ese margen es de 80.601,58 € por año, porque en la justificación de su oferta, en el documento denominado “ANEXO I. JUSTIFICACIÓN ECONÓMICA”, en el concepto “GASTOS GENERALES Y BENEFICIO INDUSTRIAL (6%)” indicó esa misma cantidad de 80.601,58 €, pero para 24 meses (es decir, para DOS AÑOS).

En segundo lugar, se apoya GESTIONA en la Resolución nº 460/2022 de ese TACRC, donde se dice: “El beneficio previsto para el lote 2 es de 33.268,26 €/año, no constando al Tribunal que los costes omitidos en la justificación sean superiores a esta cifra, por lo que el Recurso 261/2022 debe ser estimado, anulándose la resolución de exclusión de la UTE recurrente, y retrotrayendo el procedimiento para que sea admitida su oferta, por haber justificado suficientemente el bajo precio ofrecido, continuando el procedimiento por sus trámites”.

Pues bien, el extracto de dicha resolución no es aplicable en absoluto al presente contrato porque el supuesto beneficio para Gastos Generales y Beneficio Industrial de GESTIONA asciende a un total de 80.601,58 €, mientras que las partidas que se consideran no justificadas en el Informe de viabilidad suponen un importe total de 171.773,12 €, que es más del doble de ese supuesto “margen bruto”

(Amortización Herramientas y medios auxiliares por 11.125,00 €, más Informática y telecomunicaciones por 4.840,00 €, más Casas fabricantes por 86.456,12 €, más Empresas especialistas por 63.952,00 €, más Transporte por 5.400,00 €); importe al que habrían de sumarse los gastos por las horas de exceso de jornada (el PPT, punto “12.5 medios humanos”, establece que la jornada laboral será de 8 horas diarias de lunes a viernes, exceptuando festivos, lo que significa 1.968 horas/año,

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mientras que el Convenio de GESTIONA es de 1.800 horas/año), así como las partidas recogidas en dicho Informe de viabilidad bajo el epígrafe “8. No hace referencia y por tanto no justifica”, donde se indica que no se hace referencia ni se justifican diversos apartados del PPT, sin coste para la Administración, por lo que ese supuesto “margen bruto” es a todas luces insuficiente. Se indican a continuación de modo resumido las partidas del precitado epígrafe “8. No hace referencia y por tanto no justifica”:

8.1. Instalaciones sin coste para la DGT:

- 50 instalaciones Electricidad (Circuitos nuevos con sus correspondientes protecciones, enchufes, interruptores y cable conductor).

- 30 Instalaciones de climatización de equipos, que comprenden modificación de conductos, líneas frigoríficas, protecciones eléctricas...

- 9 Instalaciones de antena de televisión, incluyendo cable RF, canaleta, conectores y repartidores.

- 500 Instalaciones de voz-datos.

- Trabajos de pintura (7.500 m2.).

8.2. Grupos electrógenos, de acuerdo con lo indicado en el punto 13.2 del PPT, página 491. No justifica el coste del combustible de los 4 grupos electrógenos para mantener siempre el nivel al 80 % de su capacidad, conforme se exige en el indicado punto 13.2 del PPT.

8.3. Sistemas de control de instalaciones “marca SIEMENS” en el Centro de Gestión de Tráfico de Zaragoza y Oficina Local de Tráfico de Elche, conforme se indica en el punto 12.4 del PPT, página 443.

(…)

La recurrente no justifica partidas fundamentales relativas a revisiones obligatorias

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indicadas en el PPT, ni hace referencia a otras partidas también obligatorias que se han expresado en los puntos 8.1 a 8.3 de este apartado SEGUNDO de las presentes alegaciones.

(…)

En el estudio y análisis de la documentación aportada por GESTIONA para la justificación de su oferta, se ha concluido que no ha aportado argumentos suficientes para explicar la viabilidad y seriedad de su oferta que permitan a este órgano de contratación llegar a la convicción de que puede llevar a cabo satisfactoriamente y sin poner en riesgo la adecuada ejecución del contrato, de la que depende el normal funcionamiento de todos esos edificios públicos e instalaciones, y por ello se acordó su exclusión. (…)”

2) Por lo que respecta a la alegación según la que no se han tomado en consideración los derechos recogidos como tales por la Ley del Estatuto de los Trabajadores, contemplados en el convenio de empresa, pero no en el Convenio Sectorial Siderometalúrgico que los pliegos declaran aplicable, se señala que:

“En el artículo 122.2 de la LCSP se dispone que en los PCAP se incluirá “la obligación del adjudicatario de cumplir las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial de aplicación”.

Por su parte, en el artículo 149.4 de la LCSP se indica: “En todo caso, los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en el artículo 201”.

En el Informe de viabilidad, los técnicos no han tenido en cuenta si es mejor o no en cuanto a los derechos de los trabajadores el Convenio propio de GESTIONA o el Convenio Sectorial Siderometalúrgico de la Comunidad de Madrid, sino que lo que han hecho ha sido manifestar que en el PCAP que rige el procedimiento de la

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licitación, de conformidad con lo establecido en los referidos artículos 122.2 y 149.4 de la LCSP, se indica que es de aplicación el Convenio Sectorial Siderometalúrgico de la Comunidad de Madrid.

No obstante, la legislación laboral por su parte indica las circunstancias en las que, de existir Convenio propio de empresa, se permite la aplicación de este último.

Ahora bien, una cosa es que GESTIONA pueda aplicar su propio Convenio de empresa a sus trabajadores, y otra muy distinta que no ha justificado de forma suficiente o que simple y llanamente ni siquiera ha mencionado determinados requisitos exigidos en los pliegos para la ejecución del contrato, tal y como se expone en el Informe de viabilidad:

No justifica el coste de las horas por exceso de jornada, toda vez que en el punto

“12.5. Medios humanos” del PPT se establece que la jornada laboral será de 8 horas diarias de lunes a viernes, exceptuando festivos, lo que significa 1.968 horas/año, mientras que el Convenio de GESTIONA es de 1.800 horas/año. Esta diferencia de horas tiene un coste para el licitador, que no menciona ni justifica. (…)”

En todo caso, sobre esta alegación debe insistirse por este Tribunal en que la referencia a los convenios colectivos sectoriales no tiene otra finalidad que la de establecer mecanismos para velar por el cumplimiento de las obligaciones en materia laboral que atañen a las contratistas (artículo 201 de la LCSP), sin que de dicha afirmación quepa inferir que el PCAP esté imponiendo el cumplimiento de un determinado convenio, ni que por ello se pueda inducir a confusión alguna, por cuanto estamos ante una cuestión de naturaleza estrictamente laboral que excede del ámbito objetivo del pliego de condiciones del contrato. En este sentido, la obligación de la contratista lo será con relación al convenio colectivo que resulte de aplicación. Dicha norma convencional será, de ordinario, el convenio colectivo sectorial de la actividad y, en caso de existir y resultar procedente, el convenio colectivo de empresa, que resultará de preferente aplicación respecto de las condiciones de trabajo reguladas en el artículo 84.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, entre las que no figura la subrogación de personal.

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Por tanto, habida cuenta de la falta de vinculación de efectos del pliego en cuanto a normativa laboral se refiere, ocurre que las cuestiones jurídico-laborales se regirán en todo caso por la norma laboral que resulte de aplicación en cada supuesto. Así, la propia LCSP alude indistintamente a “convenio laboral de referencia”, “costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación”, “convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios”, o “convenios colectivos en vigor” (vid., arts. 100.2, 101.2, 102.3, 122.2, 149.4 y 202.2)

3) En último lugar, el informe aludido estudia el llamado “Informe comparado” que se aporta por la recurrente junto con el recurso, afirmándose por el órgano de contratación con remisión al informe emitido por los servicios técnicos en fecha 5 de abril de 2022, que:

“En el documento denominado “DOC. Nº 5. Informe comparado”, GESTIONA afirma y expone que en la justificación de su oferta se tuvieron en cuenta todos los costes, incluidos los que los técnicos indican como no tenidos en cuenta o no convenientemente justificados. Muy al contrario, lo cierto es que no ha tenido en cuenta o no ha justificado convenientemente los siguientes costes:

1. GASTOS DE PERSONAL.

Punto 1. Excesos de jornada. Conforme a lo indicado en el informe de viabilidad, estos costes no están justificados; y aun cuando pudieran estar justificadas las vacaciones según manifiesta en su recurso, seguiría faltando justificar el gasto de la persona que supliría al trabajador durante sus vacaciones (que no hay que olvidar que son vacaciones remuneradas).

Punto 2. Trabajadores con discapacidad. En este contrato se ha publicado el correspondiente anexo con información del personal subrogable, por lo que es ese personal subrogable el que habrá de prestar sus servicios con preferencia a cualquier otro trabajador. En consecuencia, tiene difícil encaje considerar una bonificación de 31.800,00 € por la incorporación de tres trabajadores con discapacidad que indica en la justificación de su oferta, documento “ANEXO III.

RRHH”.

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2. EPI´S, UNIFORMES, HERRAMIENTAS EQUIPOS DE MEDICIÓN Y COMUNICACIONES.

2.1. Amortización Herramientas y medios auxiliares. Conforme se indica en el Informe de viabilidad, los costes reales son mayores a los justificados porque hay que suministrar herramienta mínima, equipos de medición y material diverso a 19 centros según capítulo 14 “OTRAS CLAÚSULAS”, páginas 505 a 507 del PPT, y con lo justificado la herramienta a suministrar tendría un coste de 585,00 € por centro, y con esta cantidad no es posible comprar la herramienta mínima solicitada.

Respecto a la justificación de reubicar herramienta y equipos amortizados de otros servicios finalizados, no se puede aceptar esta justificación porque GESTIONA ha obtenido la máxima puntuación en el Lote nº 2 de esta misma licitación (sin estar incurso en posible baja anormal) y tiene que dotar de herramienta a 26 centros de la DGT de Castilla León, La Rioja, Galicia, Asturias Cantabria, País Vasco y Navarra (Capítulo 9 “OTRAS CLAÚSULAS del PPT paginas 247-248 y 249).

2.3. Informática y comunicaciones. Damos por reproducido lo indicado al respecto en el Informe de viabilidad, para no alargar innecesariamente este ya de por sí extenso informe de alegaciones.

4. REVISIONES E INSPECCIONES REFLEJADAS EN EL PPT. Que la empresa disponga de habilitaciones y recursos propios para realizar determinadas revisiones e inspecciones no significa que no haya de destinar trabajadores para realizarlas, lo que evidentemente supone un coste que no ha considerado la recurrente en su justificación.

4.1. Casas fabricantes. El licitador justifica este servicio con un presupuesto del fabricante (SCHNEIDER ELECTRIC) que incluye dos revisiones de mantenimiento preventivo, pero no incluye la mano de obra y repuestos ante posibles averías, ni la asistencia técnica 24 horas, aspectos que son obligatorios de acuerdo con lo indicado en el punto 13.2. “ELECTRICIDAD”, “Sistemas de alimentación ininterrumpida” del PPT, páginas 489 y 490. Esto supone un incumplimiento declarado y es contrario a los requisitos exigidos en el PPT, lo que ya de por sí

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constituiría motivo de exclusión.

4.2. Empresas especialistas. Damos por reproducido lo indicado al respecto en el Informe de viabilidad, donde se indican los motivos por los que estos costes no están justificados ni para los Servicios de Auditoría de conductos de aire, Limpieza de conductos, etc. (a los que GESTIONA aplica un coste de 16.280,00 €, cuando sólo la limpieza de los conductos de aire acondicionado mediante sistema robotizado, punto “13.1. Climatización” del PPT, tiene un coste bastante superior a 30.000,00 €), ni para las revisiones realizadas por Organismo de Control Autorizado (donde, si incluimos la inspección técnica de edificios y los certificados de eficiencia energética, principalmente en lo relativo a las instalaciones afectadas por el RD 390/2021, punto 2.4 del PPT, los costes superan ampliamente los 5.400,00 € justificados por el licitador), etc.

5. TRANSPORTE. Como se indica en el Informe de viabilidad, el gasto de combustible para realizar las visitas obligatorias con carácter mensual a todas las instalaciones objeto del contrato supondría prácticamente el doble de lo justificado por la recurrente. Además, tampoco justifica los gastos de traslados entre islas para las instalaciones de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

8. NO HACE REFERENCIA Y POR TANTO NO JUSTIFICA.

8.1. Instalaciones sin coste para la DGT. Como ya se ha indicado con anterioridad, que cuente con personal especializado y/o habilitado para determinados trabajos no significa que no haya de tener en consideración los gastos que conllevaría la realización de los mismos.

Alega que cuenta con personal especializado en su plantilla (apoyos), para realizar estos trabajos, punto 1 del INFORME DE JUSTIFICACIÓN DE OFERTA y del ANEXO I – ECONÓMICO, y que se han incluido en la partida denominada

“Refuerzo de personal – Mejora de horas adicionales” por un importe de 11.940,44

€. Pues bien, este importe apenas justificaría las 1.000 horas adicionales de servicio que ha ofertado sin coste para la DGT, y estas horas son para destinarlas a las labores que solicite la DGT durante la ejecución del contrato, no para destinarlas a

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labores ya obligatorias de por sí en cumplimiento de lo requerido en el PPT.

El que GESTIONA disponga de medios elevadores en propiedad no significa que los mismos no hayan de ser sometidos a las revisiones e inspecciones obligatorias para su adecuado mantenimiento y uso, y en el Informe de viabilidad se dice que el coste real de estas operaciones es muy superior al justificado.

8.2.- Grupos electrógenos. Este órgano de contratación se remite a lo indicado en el Informe de viabilidad, donde se señala que no justifica el coste de combustible de los cuatro grupos electrógenos para mantener siempre el nivel en el 80 % de la capacidad del depósito, todo ello de obligado cumplimiento conforme se señala en el punto 13.2 del PPT, página 491.

8.3.- Sistema de control de instalaciones “marca SIEMENS”. De acuerdo con lo manifestado en el Informe de viabilidad, no se justifica para el Centro de Gestión de Tráfico de Zaragoza y la Oficina Local de Tráfico de Elche lo exigido en el punto 12.4 del PPT, página 443.

En el recurso indica GESTIONA que los costes de estas actuaciones los considera incluidos como “Otros no contemplados” que se engloban en el apartado “Jardinería (talas, podas...), apoyos estación de servicio. Otros no contemplados”, con un importe total de 4.400,00 € para dos años. Esta cantidad ya de por sí es exigua para abarcar todas las actuaciones reseñadas en dicho apartado; y en cualquier caso, se significa que es ahora en su recurso cuando hace estas indicaciones que no realizó en la justificación de su oferta.

Asimismo, pretende ahora que lo entendido en el Informe de viabilidad como justificado en el punto “3. CONSUMIBLES NO INCLUIDOS EN EL CAPÍTULO 12.6”, se aplique también a este punto 8.3 y al anterior punto 8.2 (del mismo modo que ha pretendido aplicarlo al punto 8.1), a modo de “cajón de sastre”, mientras que en el Informe de viabilidad no se ha considerado justificado tampoco en lo que afecta a dichos puntos 8.1, 8.2 y 8.3, ya que lo anterior se corresponde con los costes de los consumibles necesarios para las instalaciones indicadas en el precitado punto 3”.

Referencias

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