Recurso nº 605/2017 C.A. Galicia 68/2017 Resolución nº 709/2017
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 11 de agosto de 2017
VISTO el recurso interpuesto por D. H. C. C., en representación de la ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE EMPRESARIOS DE HOSTELERÍA DE A CORUÑA (en adelante, la Asociación o la recurrente) contra su exclusión en la licitación y la consiguiente declaración como desierto del expediente de contratación de los servicios de “Formación en cocina del Ayuntamiento de Carballo” (Expte. SAT 44/2016), este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. El Ayuntamiento de Carballo (A Coruña) -en lo sucesivo, el Ayuntamiento o el órgano de contratación- convocó, mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial de la Provincia el 19 de diciembre de 2016, licitación para contratar, por procedimiento abierto, el servicio de formación en cocina. El valor estimado del contrato se cifra en 255.000 €. El precio anual de licitación (sin IVA) es de 85.000,00 €. Se presentaron y fueron admitidas dos ofertas, entre ellas la de la entidad recurrente.
Segundo. La licitación se llevó a cabo de conformidad con lo establecido en la Ley de Contratos del Sector Público, -cuyo texto refundido (TRLCSP en adelante), se aprobó por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre-, así como en el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, de desarrollo parcial de la Ley de Contratos del Sector Público y en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.
Tercero. En la cláusula 16 del Pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) se establece que: “Las bajas desproporcionadas o temerarias se apreciarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 85 del RGLCAP”.
Tras los trámites oportunos, en la reunión de la mesa de contratación de 6 de febrero de 2017 se dio cuenta de la valoración de las ofertas técnicas y se procedió a la apertura de los sobres con las proposiciones económicas. La oferta de la Asociación (baja del 31 %) resultaba incursa en presunción de temeridad de acuerdo con el criterio indicado La oferta del otro licitador, aunque obtuvo una puntuación superior, fue finalmente excluida “al no guardar el objeto social de la sociedad relación directa con el objeto del contrato”. Se requirió a la Asociación para que justificara su oferta, lo que hizo en el plazo habilitado. En el informe justificativo señala que la Asociación es una entidad sin ánimo de lucro y que el precio-hora por el que licita “se encuentra incluso por encima de los precios hora por los que generalmente licitamos para acciones similares y que nos adjudican”. Señala como circunstancias que favorecen el precio ofertado el hecho de disponer “de recursos humanos suficientes para la gestión de las acciones formativas, y con contratos indefinidos. Esto significa que la gestión de las acciones formativas no supone un importante coste añadido para la empresa”. Detalla los costes considerados en la licitación y adjunta “listado de todo el material fungible que está previsto usar a lo largo del curso, así como su valoración económica. Su valoración está sustentada por el precio al que nos sirven nuestros proveedores. Adjuntamos así mismo facturas de nuestros proveedores con los precios a los que nos sirven a las dos escuelas que tenemos funcionando en la actualidad”.
Cuarto. El informe de 10 de marzo del Comité de Expertos (en adelante, el informe técnico) que había valorado la oferta técnica, aconsejaba “desestimar la justificación económica de baja temeraria presentada”. Destacaba que en lo relativo al personal, se estiman unos costes de docencia (24.450 €), muy por debajo de los que corresponden al equipo de trabajo propuesto (3 personas a jornada completa) que ascenderían según el convenio de aplicación a un mínimo de 32.438,30 €. El informe apreciaba también una escasa aportación de materia prima y enumeraba algunas de las carencias por lo que consideraba “inviable la programación presentada en relación a la oferta de productos relacionados”. Concluye el informe que, de acuerdo con la justificación presentada, la Asociación “no podrá garantizar la calidad requerida para el contrato, por lo que se aconseja desestimar la justificación económica de baja temeraria presentada por esta empresa”.
La mesa de contratación, en la reunión de 17 de marzo acordó proponer al órgano de contratación que se desestimara la justificación de la oferta de la Asociación y se declarase desierta la adjudicación. Así lo acordó la Junta de Gobierno Local en sesión celebrada el 27 marzo. El acuerdo se remitió a los licitadores el 30 de marzo.
Quinto. El 4 de abril de 2017, la Asociación presentó recurso especial contra ese acuerdo por falta de motivación. La Resolución nº 435/2017, de 12 de mayo de este Tribunal, estimó parcialmente el recurso y ordenó “la retroacción de las actuaciones hasta el momento de notificación de la resolución impugnada, de modo que se recojan en esa notificación los motivos de exclusión de la oferta de la recurrente”. El 2 de junio se notificó a la Asociación el acuerdo del Ayuntamiento de ejecución de la Resolución 435/2017 de este Tribunal, al que se acompañaba el informe técnico y el acta de valoración de la justificación de su oferta.
El 21 de junio la Asociación presentó en el registro electrónico del Tribunal escrito de
interposición de recurso especial en el que solicita la anulación de la exclusión de su oferta y la consiguiente admisión de la misma y adjudicación del contrato en su favor. Considera que la decisión adoptada se funda básicamente “en la «escasa» calidad de nuestra propuesta y una rebaja económica excesiva, que no permitiría garantizar una formación excelente. Parece, por tanto, que se está realizando un segundo análisis de la oferta presentada (ya aceptada a la licitación) y que, ahora, no reuniría la calidad suficiente a juicio del órgano de contratación (...) lo que pretende hacer el Comité de Expertos parece ser una segunda valoración del "Sobre B" (propuesta técnica) de mi representada, la cual ya había sido aceptada y validada pero que ahora, sorprendentemente, pretenden desechar (pero no por motivos económicos, sino porque la misma sería «pobre» en algunos aspectos)”.
En cuanto a los gastos de personal considerados en la justificación presentada señala que en la plantilla de la Asociación “se encuentran ya 2 orientadores laborales, con lo que no es un coste a mayores y, por ello, los 24.450€ presupuestados en la oferta son solo para costes docentes, al disponer ya en plantilla del restante personal...”.
Respecto a la programación ofrecida, considera la Asociación que “se realiza un juicio de valor de forma absolutamente extemporánea. Porque se hace una vez que ya se ha
validado el sobre B de nuestra oferta (...) y porque se prejuzga la labor que desarrollará a futuro la adjudicataria del contrato”.
Sexto. La documentación adicional del expediente administrativo, junto al informe del órgano de contratación, se recibió en el Tribunal el 26 de junio. En ese informe se reitera que el acuerdo de exclusión está suficientemente fundado en el informe técnico, asumido y hecho suyo por la mesa y por el órgano de contratación por lo que considera que el recurso debería ser desestimado.
Séptimo. El 5 de julio de 2017, la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso a los restantes licitadores para que pudieran formular alegaciones, sin que se haya evacuado el trámite conferido.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Se recurre la exclusión de la proposición de la Asociación y la consiguiente declaración como desierta de la licitación un contrato de servicios de valor estimado superior a 209.000 euros, acto susceptible de recurso especial en materia de contratación de conformidad con lo establecido en el artículo 40 del TRLCSP. La competencia para resolver corresponde a este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 41.3 de dicha norma y en el Convenio suscrito al efecto con la Comunidad Autónoma de Galicia, publicado en el BOE de 25 de noviembre de 2013.
No obstante, debe precisarse que existe un límite a la competencia del Tribunal, respecto a la pretensión de la Asociación de que se le declare como adjudicataria. Como hemos señalado en múltiples resoluciones (como referencia la 191/2012, de 12 de septiembre), la función del Tribunal es “exclusivamente una función revisora de los actos recurridos..., pero sin que en ningún caso pueda sustituir la competencia de los órganos intervinientes en el proceso de contratación,... so pena de incurrir en incompetencia material sancionada con nulidad radical”. Por tanto, debe inadmitirse dicha pretensión por falta de competencia de este Tribunal.
Segundo. La legitimación activa de la recurrente viene otorgada por aplicación del artículo 42 del TRLCSP, por cuanto concurrió y fue excluida en la licitación que impugna.
Tercero. En la interposición del recurso se han cumplido las prescripciones formales y de plazo establecidas en el artículo 44 del citado texto legal.
Cuarto. No es objeto de debate que la oferta económica de la recurrente, con una baja del 31 %, resultaba desproporcionada. Se le pidió a la Asociación justificación de su oferta, que se presentó en el plazo habilitado. El informe técnico, hecho suyo por la mesa y el órgano de contratación, concluyó que la oferta no había quedado justificada y no se debía admitir.
Por tanto, hemos de concluir que, en cuanto al procedimiento seguido respecto a una oferta presuntamente desproporcionada, se ha dado “audiencia al licitador... para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma,...” y se ha solicitado “el asesoramiento técnico del servicio correspondiente”, tal como dispone el artículo 152.3 del TRLCSP. Más en concreto, se trata de que el licitador explique satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos y, en consecuencia, que puede ser normalmente cumplida, y de que el órgano de contratación recabe los asesoramientos técnicos procedentes para decidir motivadamente sobre su admisión o exclusión de la clasificación de las ofertas.
En definitiva, puesto que se parte de que concurre presunción legal de que la oferta en cuestión es anormalmente baja, lo que se ha de dilucidar es si en este caso el licitador adjudicatario había o no justificado satisfactoriamente el bajo nivel de precios o costes propuestos y, por ello, si se ha destruido o no aquella presunción, y en consecuencia, no excluir o excluir dicha oferta, es decir, puesto que el acuerdo de exclusión adoptado se basa en el informe técnico emitido, se trata de determinar si los argumentos de ese informe evidencian o no la existencia de riesgo en la oferta en la satisfacción del interés público perseguido con el contrato y, por ello, la conveniencia de un interés público que justifique la exclusión de su oferta.
Quinto. Como hemos señalado en numerosas resoluciones, la Ley establece un procedimiento contradictorio para evitar que las ofertas desproporcionadas se puedan rechazar sin comprobar previamente la concurrencia de causas o razones que expliquen de forma adecuada y suficiente el bajo nivel de preciso o costes propuestos en la oferta presuntamente anormal y, en consecuencia, la inexistencia de riesgo alguno para su normal cumplimiento. Y ello exige de una resolución debidamente motivada que desvirtúe las justificaciones del licitador o explique por qué no justifican satisfactoriamente el bajo nivel de precios o de costes propuestos. Y, obviamente, tales argumentos o justificaciones deben ser más sólidos y profundos cuanto mayor sea la desproporción de la oferta. La justificación de la oferta incursa en presunción de anormalidad de la baja tiene por objeto explicar satisfactoriamente la baja propuesta y permitir al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo. En igual sentido, el artículo 69.3 de la nueva Directiva sobre contratación pública (Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero), señala que: "El poder adjudicador evaluará la información proporcionada consultando al licitador. Solo podrá rechazar la oferta en caso de que los documentos aportados no expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos...”
Lo que se requirió a la empresa recurrente es que justificara su oferta, adjuntando la documentación correspondiente. El informe técnico, en que se fundamenta el acuerdo de exclusión, desecha la justificación presentada por la Asociación porque los gastos de personal estimados en la justificación están infravalorados y la cantidad de material fungible considerado es también insuficiente.
En cuanto a los gastos de personal, la justificación presentada por la Asociación especifica que para la gestión de acciones formativas ya disponía de personal propio con contratos indefinidos y cifraba los costes de docencia en 24.450 €, resaltando que esos costes “son incluso muy superiores al precio medio de otros licitadores”. En su oferta técnica proponía un equipo de trabajo de tres personas con dedicación completa, aunque una de ellas –orientadora laboral- podría ser con dedicación al 50 % (no está claro en la proposición). Ninguna de estas personas, de las que adjuntaba currículo, pertenece a la plantilla de la Asociación. El reproche del informe técnico de que el coste de docencia
estimado en la justificación está muy por debajo del que se deduce de la aplicación del convenio colectivo va encaminado a verificar si la justificación aportada explica satisfactoriamente el nivel del precio global propuesto, y hace un cierto esfuerzo por verificar el coste de personal estimado por la Asociación. Cifra la diferencia en casi 8.000 € y ascendería a más de 13.000 €, si se considera la dedicación a tiempo completo de la orientadora laboral.
En el recurso presentado, la Asociación se limita a alegar que en su plantilla ya hay dos orientadores laborales, pero lo cierto es que con la información aportada en su oferta técnica y en la justificación presentada, entre ellos no figura la orientadora cuyo currículo se aportó con la oferta técnica.
Por lo que se refiere al coste del material fungible, en la justificación de la oferta se detallaron todos los suministros considerados y se acreditaron los precios tomados en consideración. El reparo del informe técnico se refiere a que no se han tenido en cuenta algunos productos relevantes (productos para cocina de vanguardia, caza de pelo, cabrito o cordero,...), o se han considerado en cantidades insuficientes (huevos, productos para recetas tradicionales,...). La objeción del informe técnico en este punto no supone, como pretende la Asociación en su recurso, una revisión o segundo análisis de su oferta técnica, sino una evaluación de la información proporcionada que se juzga como insatisfactoria para justificar el bajo nivel de los costes propuestos.
Por tanto, dada la insatisfactoria justificación del bajo nivel de precios o de costes propuestos de su oferta económica por parte de la Asociación, este Tribunal entiende que no ha destruido le presunción legal de anormalidad de la baja de la oferta, y que el informe técnico en el que se fundamenta la exclusión argumenta de manera suficiente la convicción del Ayuntamiento de que la proposición de la recurrente no pueda ser convenientemente cumplida y sin riesgo para el interés público, por lo que el recurso debe ser desestimado.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. H. C. C., en representación de LA ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE EMPRESARIOS DE HOSTELERÍA DE A CORUÑA contra su exclusión en la licitación y la consiguiente declaración como desierto del expediente de contratación de los servicios de “Formación en cocina del Ayuntamiento de Carballo”.
Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
