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RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

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Recurso nº 516/2022 C. Valenciana 129/2022 Resolución nº 719/2022

Sección 2ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 16 de junio de 2022

VISTO el recurso interpuesto por D. J.M.H.D.A., en representación de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE GESTIÓN DE INFRAESTRUCTURA VERDE frente al pliego de cláusulas administrativas particulares de la licitación convocada por el Ayuntamiento de Alcalà de Xivert-Alcossebre para contratar el “servicio de mantenimiento, conservación y limpieza de los espacios verdes urbanos y arbolado viario del Ayuntamiento de Alcalà de Xivert- Alcossebre”, con número de expediente 545/2022, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO.

Primero. El Ayuntamiento de Alcalà de Xivert, mediante anuncio remitido al DOUE el 1 de abril de 2022 y publicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público el 3 de abril de 2022, convocó licitación para la adjudicación por procedimiento abierto y tramitación ordinaria del contrato denominado “servicio de mantenimiento, conservación y limpieza de los espacios verdes urbanos y arbolado viario del Ayuntamiento de Alcala de Xivert- Alcossebre”, con número de expediente 545/2022 y valor estimado de 2.268.266,68€.

Segundo. Con fecha 22 de abril de 2022, tiene entrada en el registro electrónico del Ayuntamiento de Alcalà de Xivert escrito firmado por Don José María Hernández de Andrés, en representación de ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE GESTIÓN DE INFRAESTRUCTURA VERDE, mediante el que interpone recurso especial en materia de contratación frente determinados aspectos del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante, PCAP).

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El recurso tiene entrada en el Tribunal el 27 de abril de 2022.

Tercero. Interpuesto el recurso, la secretaria del Tribunal, por delegación de este, dictó resolución de 4 de mayo de 2022, mediante la que resuelve la concesión de la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de contratación, sin que esta afecte al plazo de presentación de ofertas, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 56 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), de forma que según lo establecido en el artículo 57.3 del mismo cuerpo legal, será la resolución de los recursos la que acuerde el levantamiento de la medida adoptada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Resultan de aplicación, la LCSP y el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se prueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

Segundo. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 46 de la LCSP y en el marco del Convenio entre el Ministerio de Hacienda y la Generalitat Valenciana sobre atribución de competencias de recursos contractuales, suscrito el 25 de mayo de 2021 y publicado en el BOE de 2 de junio de 2021.

Tercero. La recurrente es la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE GESTIÓN DE INFRAESTRUCTURA VERDE (en anagrama y para lo sucesivo, ASEJA). Conforme a sus estatutos (artículo 2), se trata de una asociación empresarial independiente de ámbito nacional, sin ánimo de lucro y sin fines especulativos, que tendrá una duración indefinida, gozará de autonomía económica y de gobierno, así como de personalidad jurídica y de plena capacidad de obrar para cumplimiento de sus fines, la disposición de sus bienes y el ejercicio de sus derechos. Entre sus fines se encuentra (artículo 4.2) “la representación colectiva, participación, gestión y defensa más amplia de los intereses económicos y

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profesionales de sus miembros ante los Poderes Públicos, y cualesquiera otras entidades o personalidades, públicas o privadas, nacionales, extranjeras o internacionales”.

En este sentido, la entidad recurrente es una asociación representativa de los intereses colectivos de empresas españolas del sector de la jardinería, por lo que, atendiendo al objeto del contrato en controversia (limpieza y mantenimiento de zonas verdes) se entiende cumplido el requisito de la legitimación. Por otra parte, a esa misma Asociación le ha reconocido legitimación ya este Tribunal en varios recursos interpuestos contra pliegos, entre otras, en las recientes resoluciones 334/2022, de 10 de marzo de 2022 y 289/2022, de 3 de marzo de 2022.

Concurre, de esta forma, el requisito de legitimación establecido en el artículo 48, párrafo segundo i n fine.

Cuarto. El recurso se ha interpuesto dentro del plazo establecido para ello en el artículo 50.1.d) LCSP.

Quinto. En cuanto al contrato, se trata de un contrato de servicios cuyo valor estimado es de 2.268.266,68 €, cuya licitación ha sido convocada por una entidad que tiene la condición de poder adjudicador Administración. Se supera así el límite establecido en el artículo 44.1.a) LCSP.

Es objeto del recurso es el PCAP. Este documento es susceptible de impugnación conforme a lo dispuesto en el artículo 44.2.a) LCSP.

Sexto. Sobre el fondo del asunto, la recurrente impugna la cláusula XVI del PCAP (requerimiento de documentación previo a la adjudicación del contrato) en la que se disponen, entre otros, como medios de acreditación de la Solvencia técnica o profesional

“dada la naturaleza de los servicios licitados”, el siguiente certificado:

“- Certificado Fent Empresa. Iguals en Oportunitats”

Tal Certificado genera un distintivo concedido por la Dirección General del Instituto Valenciano de las Mujeres -de la Vicepresidencia y Conselleria de Igualdad y Políticas

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Inclusivas de la Generalitat Valenciana; y se entrega a aquellas empresas que presentan un Plan de Igualdad que permite corregir las desigualdades de género, incorporar medidas innovadoras para favorecer la igualdad y proporcionar recursos que facilitan la conciliación de la vida familiar y laboral de su personal.

Para la recurrente, la exigencia de tal certificado no resulta conforme a derecho por las siguientes razones:

1) Se trata de un medio acreditativo de la solvencia técnica no previsto en el artículo 90.1 de la LCSP.

2) Se trata de un medio acreditativo de la solvencia técnica que no se encuentra vinculado al objeto concreto del contrato, ni resulta proporcional al mismo, vulnerando lo dispuesto en el Artículo 74.2 LCSP.

3) Se trata de un medio acreditativo de la solvencia técnica o profesional, que no sirve para comprobar y constatar la aptitud técnica de los licitadores para el cumplimiento del objeto del contrato; sino para constatar cuestiones ajenas al mismo.

4) Dicha exigencia conculca el principio de igualdad de todos los licitadores en el acceso a la contratación pública.

Asimismo, alega, subsidiariamente, que en el caso de que tal certificado fuera considerado un certificado de “garantía de calidad” o de “gestión medioambiental”, su exigencia vulneraría la libre concurrencia al no haber permitido el órgano de contratación la posibilidad de que pudiesen presentarse otros “equivalentes” tal y como prevé la LCSP.

Séptimo. La cláusula XVI del PCAP que ha de regir el contrato “servicio de mantenimiento, conservación y limpieza de los espacios verdes urbanos y arbolado viario del Ayuntamiento de Alcalà de Xivert-Alcossebre” establece:

“XVI.- REQUERIMIENTO DE DOCUMENTACIÓN PREVIO A LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO.

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El licitador que haya presentado la mejor oferta deberá aportar la documentación que a continuación se detalla:

(…)

Solvencia técnica o profesional:

Una relación de los principales servicios o trabajos realizados en los últimos cinco años correspondientes al mismo tipo o naturaleza al que corresponde el objeto del presente contrato que incluya importe, fechas y el destinatario, público o privado, de los mismos, siendo el requisito mínimo que, el importe anual acumulado en el año de mayor ejecución sea igual o superior al 70% del valor estimado del contrato, o de su anualidad media si ésta es inferior al valor estimado del contrato.

Los servicios o trabajos efectuados se acreditarán mediante certificados expedidos o visados por el órgano competente, cuando el destinatario sea una entidad del sector público; cuando el destinatario sea un sujeto privado, mediante un certificado expedido por éste o, a falta de este certificado, mediante una declaración del empresario; en su caso, estos certificados serán comunicados directamente al órgano de contratación por la autoridad competente.

En la documentación presentada deberá quedar suficientemente acreditada la solvencia económica, financiera y técnica del licitador para hacer frente a las obligaciones del contrato.

De conformidad con el artículo 90.4 de la LCSP cuando el contratista sea una empresa de nueva creación, entendiendo por tal aquella que tenga una antigüedad inferior a 5 años, su solvencia técnica se acreditara mediante declaración indicando la maquinaria, material y equipo técnico del que se dispondrá para la ejecución de los trabajos a la que se adjuntara la documentación acreditativa pertinente.

Indistintamente y de forma alternativa, el licitador podrá acreditar su solvencia económica y financiera y técnica o profesional mediante la clasificación del contratistas del Estado o de la Comunidad Valenciana con el alcance que determina

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el art. 96 LCSP, que según el artículo 37 del RGLCAP en su nueva redacción dada por el Real Decreto 7732015, de 28 de agosto comprenda:

-. Grupo: O. Subgrupo: 6 (conservación y mantenimiento de montes y jardines) Categoría: 2 ( cuantía del contrato igual o superior a 150.000,00 € e inferior a 300.000,00 €)

-. Grupo: U Subgrupo: 1 (servicios de limpieza). Categoría: 2 (cuantía del contrato igual o superior a 150.000,00 € e inferior a 300.000,00 €).

-. Dada la naturaleza de los servicios licitados, el licitador deberá acreditar que dispone de los siguientes certificados:

-Certificado del Sistema de Gestión de la Calidad conforme a la norma ISO 9001.

-Certificado del Sistema de Gestión Ambiental conforme a la norma ISO 14001.

-Certificado del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo conforme a la norma ISO 45001.

-Registro de Huella de Carbono, compensación y proyectos de absorción de CO2 del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico.

-Certificado Fent Empresa. Iguals en Oportunitats.

En caso de que la empresa licitadora sea una UTE, será suficiente con que una de las dos empresas tenga los certificados indicados o que los tengan entre las o que los tengan entre las dos empresas.”

El certificado “Fent Empresa. Iguals en Oportunitats”, se encuentra regulado en la Orden 18/2010, de 18 de agosto, de la Conselleria de Bienestar Social, por la que se regula el uso del sello “Fent Empresa. Iguals en Oportunitats”. [2010/9494], publicada en el Diario de la Comunidad Valenciana número 6346, de 2 de septiembre de 2010. Su artículo 1 establece el objeto de la Orden de la siguiente forma:

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“Esta orden tiene por objeto regular el sello que podrán utilizar las empresas que obtengan el visado del Plan de Igualdad de acuerdo con lo establecido en el Decreto 133/2007, de 27 de julio, del Consell, sobre condiciones y requisitos para el visado de los Planes de Igualdad de las Empresas de la Comunitat Valenciana.”

Por su parte, el artículo 5, relativo a la vigencia del derecho a utilizar el sello, establece lo siguiente:

“La vigencia del derecho a utilizar el sello coincidirá con la vigencia del visado del plan de igualdad de la empresa.”

Por tanto, la utilización del sello o certificado “Fent Empresa. Iguals en Oportunitats”

aparece vinculado a la obtención del visado del plan de Igualdad obtenido de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 133/2007, de 27 de julio, del Consell, sobre condiciones y requisitos para el visado de los Planes de Igualdad de las Empresas de la Comunidad Valenciana.

El artículo 2 del referido Decreto 133/2007, del Consell, establece lo siguiente en relación con su ámbito de aplicación:

“Artículo 2. Ámbito de aplicación. Las normas establecidas en el presente Decreto serán de aplicación a aquellas empresas que, desarrollando su actividad en el ámbito territorial de la Comunitat Valenciana, soliciten el visado de los Planes de Igualdad que se vayan a implantar en las mismas.”

La cláusula XVI del PCAP exige que el licitador que haya presentado la oferta más favorable acredite que dispone del certificado “Fent Empresa. Iguals en Oportunitats”, sin admitir la posibilidad de que se presente un certificado equivalente expedido por una Administración distinta.

Al exigir que el licitador que haya presentado la mejor oferta se encuentre en posesión del referido certificado, sin admitir la posibilidad de que se presente un certificado equivalente, implícitamente se está restringiendo la posibilidad de participar en la licitación a los operadores económicos que no vinieran operando en el ámbito territorial de la Comunidad

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Valenciana. Ello resulta contrario a los principios de libertad de acceso a las licitaciones y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, recogidos solemnemente en el artículo 1.1 LCSP como principios a los que he ajustarse la contratación pública.

Lo anterior conduce a la estimación del recurso interpuesto, anulando la exigencia de acreditación de estar en posesión de certificado “Fent Empresa. Iguals en Oportunitats” por el licitador que haya presentado la mejor oferta.

Octavo. Paralelamente a lo anterior, ha de examinarse, también, la admisibilidad de la exigencia del certificado “Fent Empresa. Iguals en Oportunitats” u otro equivalente como condición de solvencia técnica o profesional.

El contrato “servicio de mantenimiento, conservación y limpieza de los espacios verdes urbanos y arbolado viario del Ayuntamiento de Alcalà de Xivert-Alcossebre” es un contrato de servicios con un valor estimado de 2.268.266,68 €, por lo que, conforme al artículo 22.1.b) LCSP tiene la condición de contrato sujeto a regulación armonizada (SARA).

Respecto de los contratos SARA, en general, el cumplimiento de las condiciones de solvencia técnica y profesional se recoge en el artículo 86.1, párrafo primero, LCSP (a los contratos no SARA se refiere el párrafo segundo), que establece:

“1. La solvencia económica y financiera y técnica o profesional para un contrato se acreditará mediante la aportación de los documentos que se determinen por el órgano de contratación de entre los previstos en los artículos 87 a 91 de la presente Ley.”

Para el caso de los contratos de servicios en particular (que tengan la condición de SARA), a los requisitos de solvencia se refiere el artículo 90.2 LCSP, de la siguiente forma:

“En el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato se especificarán los medios, de entre los recogidos en este artículo, admitidos para la acreditación de la solvencia técnica de los empresarios que opten a la adjudicación del contrato, con indicación expresa, en su caso, de los valores mínimos exigidos para cada uno de ellos y, en los casos en

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que resulte de aplicación, con especificación de las titulaciones académicas o profesionales, de los medios de estudio e investigación, de los controles de calidad, de los certificados de capacidad técnica, de la maquinaria, equipos e instalaciones, y de los certificados de gestión medioambiental exigidos. En su defecto, la acreditación de la solvencia técnica o profesional se efectuará mediante la relación de los principales servicios efectuados en los tres últimos años, de igual o similar naturaleza que los que constituyen el objeto del contrato, cuyo importe anual acumulado en el año de mayor ejecución sea igual o superior al 70 por ciento de la anualidad media del contrato.”

Los medios que son susceptibles de ser exigidos como criterios de solvencia técnica y profesional en los contratos de servicios se enumeran en el apartado 1 del artículo 90 LCSP. El párrafo primero del referido artículo dispone:

“En los contratos de servicios, la solvencia técnica o profesional de los empresarios deberá apreciarse teniendo en cuenta sus conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad, lo que deberá acreditarse, según el objeto del contrato, por uno o varios de los medios siguientes, a elección del órgano de contratación: (…)”

Por tanto, en los contratos SARA sólo cabe la posibilidad de utilizar como medios de acreditación de la solvencia técnica y profesional los enumerados en el artículo 90.1 LCSP.

En la enumeración contenida en el referido precepto, no aparece ningún supuesto que de cabida a la exigencia del certificado “Fent Empresa. Iguals en Oportunitats” u otro equivalente como criterio de solvencia técnica o profesional.

Por tanto, no cabría la inclusión en el PCAP de la exigencia del certificado “Fent Empresa.

Iguals en Oportunitats” u otro equivalente como criterio de solvencia técnica o profesional.

Pero es que, además, el artículo 74, apartado 2, LCSP, cuando se refiere, con carácter general, a los requisitos mínimos de solvencia, señala que deben estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionales al mismo. Así lo hemos ratificado en numerosas resoluciones como la 799/2016, que resume nuestra doctrina en esta materia.

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En este sentido, según lo establecido en el pliego de prescripciones técnicas particulares, tiene el contrato por objeto fijar las condiciones mínimas que deben regir la contratación del servicio de mantenimiento, conservación, restauración o mejora y limpieza de los espacios verdes urbanos y arbolado viario del Ayuntamiento de Alcalà de Xivert – Alcossebre y señala una serie de trabajos a realizar en función de diversas tipologías de los espacios verdes existentes para el mantenimiento y conservación de las zonas verdes ajardinadas y arbolado, así como el riego (y la conservación de su red), el abonado, el tratamiento fitosanitario, escarda, torturado, poda y reposición de faltas y nuevas plantaciones.

Atendido el objeto del contrato y las tareas a desarrollar según sus pliegos, es evidente que el tener una certificación de plan de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, ninguna relación guarda con el objeto del contrato, ni añade solvencia al contrato.

Noveno. Por último, cabe señalar que la exigencia del certificado “Fent Empresa. Iguals en Oportunitats” va dirigida a propiciar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres. A la consecución de esta finalidad se refiere la LCSP en su artículo 202, apartado 2, al mencionar que las condiciones especiales de ejecución pueden referirse a consideraciones de tipo social. Entre ellas, el referido artículo se refiere de forma expresa a las orientadas a “eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, favoreciendo la aplicación de medidas que fomenten la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo”.

Sin embargo, la cláusula XIX Condiciones especiales de ejecución, no se refiere a este extremo entre las condiciones enumeradas.

Por otra parte, el Plan de Igualdad que se exige, tiene que ver más, como así lo señala el Decreto 133/2007, con los planes de igualdad que tienen que confeccionar las empresas y que se regulan en los artículos 45 a 49 de Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres:

“La Constitución Española establece la igualdad como valor superior del ordenamiento jurídico, de manera tal que las situaciones de desigualdad son incompatibles con el orden de valores que proclama la Constitución.

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La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, regula en sus artículos 45 al 49 los Planes de Igualdad en las empresas y otras medidas de promoción de la igualdad, y establece el deber general de las empresas de respetar el principio de igualdad en el ámbito laboral, contemplando específicamente el deber de negociar Planes de Igualdad en las empresas de más de 250 trabajadores o trabajadoras. La relevancia del instrumento de los Planes de Igualdad explica también la previsión del fomento de su implantación voluntaria en las pequeñas y medianas empresas”.

De hecho, de la lectura tanto del Decreto citado como de la Ley 9/2003, de 2 de abril, de la Generalitat, para la Igualdad entre Mujeres y Hombres que desarrolla, se constatan que ambos se refieren a aspectos generales y no a la contratación. En todo caso, el plan de igualdad exigido, se encontraría más relacionado con la aptitud de la empresa y con la posible incursión en la prohibición para contratar que se establece en el artículo 71 d) de la LCSP, que con una cuestión de solvencia técnica o profesional que no influye.

Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso debe ser estimado y anulada la cláusula XVI, en lo referente a la exigencia de presentación del Certificado “Fent Empresa. Iguals en Oportunitats” al propuesto como adjudicatario, como medio añadido de acreditar la solvencia técnica o profesional.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Estimar el recurso interpuesto por D. J.M.H.D.A., en representación de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE GESTIÓN DE INFRAESTRUCTURA VERDE (ASEJA) frente al pliego de cláusulas administrativas particulares de la licitación convocada por el Ayuntamiento de A lcalà de Xivert-Alcossebre para contratar el “servicio de mantenimiento, conservación y limpieza de los espacios verdes urbanos y arbolado viario del Ayuntamiento de Alcalà de Xivert-Alcossebre”, anulando, de acuerdo con lo expuesto al final del Fundamento Jurídico Noveno de esta resolución, la exigencia de acreditación, por el

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licitador que haya presentado la mejor oferta, de estar en posesión de certificado “Fent Empresa. Iguals en Oportunitats” y retrotrayendo la tramitación del expediente al momento inmediatamente anterior a la aprobación del PCAP

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el artículo 58.2 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso- administrativo ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1. letra k y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.

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