Recurso nº 923/2017 C.A. Illes Balears 55/2017 Resolución nº 1033/2017
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 10 de noviembre de 2017
VISTO el recurso interpuesto por D. J.M.P.J. y D. J.L.N.M.C., en representación de ROCHE DIABETES CARE SPAIN, S.L., contra el acuerdo de adjudicación del procedimiento “Acuerdo Marco para la selección de proveedores de tiras reactivas de medición capilar de glucosa y cuerpos cetónicos para los centros dependientes del Servei de Salut de les Illes Balears”, de fecha 16 de agosto de 2017, en relación con los lotes nº 1 y 3, Expediente SSCC AM 448/16, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. El Director General del IB Salut, como órgano de contratación, ha tramitado el procedimiento de licitación correspondiente al “Acuerdo Marco para la selección de proveedores de tiras reactivas de medición capilar de glucosa y cuerpos cetónicos para los centros dependientes del Servei de Salut de les Illes Balears”, Expediente SSCC AM 448/16; expediente que se dividió en varios lotes.
El valor estimado del Acuerdo Marco es de 16.654.300 €, IVA excluido.
Se publicó anuncio de licitación del expediente referenciado en la Plataforma de Contratación de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears, en el Diario Oficial de la Unión Europea el 27 de mayo de 2017; y, en el B.O.E., en fecha 8 de junio de 2017.
Segundo. La licitación se ha llevado a cabo de conformidad con los trámites previstos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP en adelante), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en las disposiciones de desarrollo de la Ley y, en cuanto no se encuentre derogado por ésta, por el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.
Tercero. Habiéndose tramitado el procedimiento de licitación, la mesa de contratación, con fecha 19 de julio de 2017, acordó elevar al órgano de contratación propuesta de adjudicación de los siguientes lotes del contrato de referencia a favor de las siguientes empresas, por cumplir con las especificaciones establecidas en los pliegos que rigen la licitación:
Lote 1: VEGAL FARMACEÚTICA, S.L.
LABIANA PHARMACEUTICALS, S.L.
ROCHE DIABETES CARE SPAIN, S.L.
ABOTT LABORATORIES, S.A.
EXCLUSIVAS PASCUAL Y FURIO, S.A.
Lote 3: ABOTT LABORATORIES, S.A.
DPP INTERNACIONAL, S.A.
ROCHE DIABETES CARE SPAIN, S.L.
Cuarto. Con fecha 16 de agosto de 2017, el órgano de contratación adjudicó, entre otros, los lotes nº 1 y 3 a favor de los licitadores propuestos por la Mesa de contratación, por cumplir con las especificaciones establecidas en los pliegos que rigen la licitación y haber cumplimentado lo dispuesto en el art. 151.2 del TRLCSP (y cláusula 21 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares).
Quinto. El 12 de septiembre de 2017 tiene entrada en el registro del Tribunal de escrito presentado por D. J. M. P. J. y D. J. L. N. M. C., en representación de ROCHE DIABETES CARE SPAIN, S.L., mediante el cual formula recurso especial contra la precitada resolución de adjudicación.
Sexto. De acuerdo con lo previsto en el artículo 46.2 del TRLCSP, se solicitó por el Tribunal al órgano de contratación la remisión del expediente, habiendo sido recibido éste acompañado del correspondiente informe.
Séptimo. Por la Secretaría del Tribunal se dio traslado del recurso interpuesto al resto de licitadores a fin de que pudieran formular alegaciones en fecha 20 de septiembre de 2017, habiéndolo verificado así los adjudicatarios ABOTT LABORATORIES, S.A. y EXCLUSIVAS PASCUAL Y FURIO, S.A.
Octavo. Como consecuencia de la interposición del recurso, queda suspendida automáticamente la tramitación del procedimiento de contratación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverla de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del TRLCSP y en el Convenio suscrito al efecto entre la Administración del Estado y la de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears y publicado en el BOE el día 28 de octubre de 2013.
Segundo. De conformidad con los artículos 40.2.c) y 40.1.a) TRLCSP, la adjudicación de un acuerdo marco sujeto a regulación armonizada (como es el caso, habida cuenta del valor estimado, ex art. 15.1.b) del TRLCSP) es susceptible de recurrirse mediante el recurso especial en materia de contratación.
Por todo ello, el objeto del recurso se ha configurado correctamente.
Tercero. En cuanto a la legitimación, debe reconocerse la existencia de interés legítimo por parte del recurrente en la impugnación de ambos lotes. Así, por lo que se refiere al lote 3, de prosperar el recurso especial, ABOTT LABORATORIES, S.A. y DPP INTERNACIONAL, S.A. deberían ser excluidos del procedimiento de licitación, resultando ROCHE el único licitador admitido, y, en consecuencia, el único que, de cumplir los requisitos, podrá ser adjudicatario de los contratos derivados. Y, respecto al lote 1, en el
que se discute la adjudicación a favor de EXCLUSIVAS PASCUAL Y FURIO, S.A., existiendo 3 adjudicatarios más (además del recurrente), de estimarse el recurso, ROCHE se vería beneficiado ante la exclusión de uno de los licitadores, que no podría concurrir a los contratos derivados, reduciendo la competencia a la hora de optar a la licitación de los mismos.
En consecuencia, debe reconocerse legitimación al recurrente para impugnar la adjudicación de ambos lotes, conforme al artículo 42 del TRLCSP.
Cuarto. La interposición se ha producido dentro del plazo legal del artículo 44 del TRLCSP y del artículo 19 del RPERMC.
Quinto. Entrando ya a conocer de los motivos del recurso interpuesto, ROCHE fundamenta su escrito en una única alegación, aplicable tanto a la impugnación del lote 1 como del 3: la falta de cumplimiento de las prescripciones técnicas de las ofertas presentadas por ABOTT LABORATORIES, S.A. y DPP INTERNACIONAL, S.A. (lote 3), como por EXCLUSIVAS PASCUAL Y FURIO, S.A. (lote 1), que debieron ser excluidas dado que los productos ofertados no cumplían las especificaciones del PPT. Basa dicha alegación en los manuales de los productos y, en algunos casos, en lo publicado en las páginas web de los licitadores.
Hemos de recordar que, de acuerdo con el fundamento de derecho tercero, el procedimiento diseñado por la Administración parte de la adjudicación del Acuerdo marco a todos los licitadores que hayan sido admitidos, y cumplimenten la documentación exigida con arreglo al art. 151.2 del TRLCSP (y cláusula 21 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares). De hecho, en el sobre nº 2 solo resulta exigible la siguiente documentación:
- Indicación expresa de los lotes a los que se presentará incluyendo la relación de productos de que se compone cada lote y reflejando la referencia de la tira y sus dispositivos. Se excluirá a los licitadores que presenten oferta a una o varias parte de un lote.
- Una declaración responsable por la que manifieste que los productos relacionados cumplen con los parámetros mínimos requeridos en el PPT.
- Una declaración responsable por la que manifieste que se compromete a ofertar en los procedimientos derivados del acuerdo marco una oferta económica no superior al importe máximo establecido en el Anexo I.
De este modo, no hay documentación técnica en esta primera fase del procedimiento, ni, por tanto, examen de la misma. Simplemente, se aportan las correspondientes declaraciones, a partir de las cuales, y siempre que se aporte la documentación prevista en el art. 151.2 del TRLCSP (y cláusula 21 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares), se procede a celebrar el Acuerdo marco.
Para la adjudicación de los contratos derivados es preciso seguir una nueva licitación. Y es en esa licitación donde, ahora sí, se elaborará un pliego específico, adaptado a cada caso con sus propios criterios de adjudicación y forma de evaluar las proposiciones, forma de presentar las ofertas, así como todas aquellas condiciones que se consideren necesarias cumpliendo, en todo caso, lo estipulado en los Pliegos de Prescripciones Técnicas y de Cláusulas Administrativas Particulares que rigen el presente acuerdo marco (cláusula 26.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares). En el mismo sentido, es en el seno de esa licitación donde el ahora recurrente podrá invocar el supuesto incumplimiento de las prescripciones técnicas, sin que exista motivo para sostener que, de no invocarse ahora, no podrá hacerse en esas licitaciones.
La prescripción número 2 del PPTP indica que será motivo de exclusión la no presentación de la ficha técnica de cada producto. Dado que, como hemos visto, no se exige la presentación de las fichas técnicas en la licitación del Acuerdo Marco, es evidente que deberá hacerse en el contrato derivado, momento en el cual se apreciará el cumplimiento o no de las prescripciones técnicas mínimas establecidas.
Como señala la Resolución nº 41/2016, de 22 de enero,
“En cuanto a los criterios de selección de contratos basados en un acuerdo marco es indudable que la normativa vigente admiten implícitamente que en los Acuerdos Marco celebrados con varios empresarios u operadores económicos, no todos los términos determinantes de la adjudicación de los contratos derivados estén predeterminados y establecidos en el propio acuerdo marco, pudiendo precisarse en la nueva licitación a la que ha de convocarse a las partes, concediéndose una cierta flexibilidad a los órganos de contratación en el momento de precisar las condiciones en que deban ser adjudicados los tales contratos, donde existe un cierto margen de discrecionalidad para el órgano de contratación.
Pues bien, si incluso se admite un margen de discrecionalidad para definir los criterios de adjudicación del contrato derivado, de lo que no puede caber ninguna duda es de que el órgano de contratación que licita el contrato derivado puede y debe poder comprobar que la oferta del licitador cumple con los específicos requerimientos establecidos en el pliego del contrato marco. Es evidente que si, como ocurre en el presente caso, dicha comprobación no es automática sino que tiene un componente de análisis técnico de unas muestras concretas, tiene que ser posible que el órgano de contratación compruebe que las muestras entregadas acatan debidamente las condiciones estipuladas por el Pliego de Prescripciones Técnicas. Así resulta del artículo 145 del TRLCSP en el que se establece que las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna, referencia que alcanza, como hemos señalado en nuestras Resoluciones 490/2014, 169/2014, 535/2013 y 4/2011, también al Pliego de Prescripciones Técnicas, lo que supone que las ofertas se deban ajustar al contenido de ambos pliegos, puesto que en caso contrario resulta obligado el rechazo de la oferta”.
Sexto. En todo caso, hemos de recordar la doctrina de este Tribunal respecto al incumplimiento de los requisitos consignados en los Pliegos de Prescripciones Técnicas.
Por todas, Resolución nº 609/2017, de 7 de julio,
“Este Tribunal, así como otros también competentes en materia de contratación pública, ha ido elaborando una ya sólida doctrina sobre los supuestos en que cabe la exclusión de los licitadores por incumplir los requisitos técnicos exigidos en los pliegos. A este respecto, se ha señalado que el artículo 145 TRLCSP establece que la presentación de proposiciones supone la aceptación incondicionada del pliego, lo que ha de considerarse extensible a los requisitos técnicos (valga por todas la resolución nº 549/2015, de 12 de junio y las que en ellas se cita).
También se ha dicho (resolución 560/2015, de 12 de junio) que el cumplimiento de los requisitos técnicos exigidos en el pliego de prescripciones técnicas no puede ser, en principio, causa de exclusión del licitador, pues tales prescripciones deben ser verificadas en fase de ejecución del contrato y no puede presuponerse ab initio que dicho incumplimiento se vaya a producir, salvo que de las especificaciones de la propia oferta quepa concluir, sin género de dudas, que efectivamente se va a producir tal incumplimiento.
En este punto resulta procedente acudir a la resolución de este Tribunal nº 250/2013:
“... una cosa es que las condiciones que afectan exclusivamente a la ejecución del contrato –como sucede con la forma en que se realizarán las tareas de acondicionamiento e instalación a las que ahora nos referimos- sólo puedan exigirse al adjudicatario del mismo y en el momento preciso de su ejecución (Resolución 211/2012), y otra bien distinta es que sean admisibles las ofertas en las que la propia descripción técnica no se ajuste a las características requeridas en el pliego de prescripciones. En este último caso, sí que cabe la exclusión del licitador (como acuerdan por tal motivo las resoluciones 246/2012, 91/2012, 90/2012,219/2011), pero no en el primero, porque no es razonable adivinar ni presumir que el adjudicatario, que ha asumido la obligación de ejecutar la prestación con arreglo a la legislación vigente vaya a incumplir dicho compromiso (Cfr.: Resoluciones 325/2011 y 19/2012)”.
De la doctrina anteriormente transcrita se deduce que lo que debe valorarse es si de la documentación aportada por la recurrente, de conformidad con el pliego de cláusulas
administrativas, cabe deducir un incumplimiento claro de las prescripciones técnicas exigidas en el pliego que permita deducir sin género de dudas que la descripción técnica del producto ofrecido no se corresponde con lo exigido en el pliego”.
En el presente caso, como apuntábamos, no ha habido, como tal, documentación u oferta técnica, sino, simplemente, declaraciones responsables al respecto; mucho menos valoración por parte del órgano de contratación, con la asistencia de los informes técnicos pertinentes. No puede apreciarse, por tanto, una contravención de las prescripciones técnicas, de tal entidad que determine la exclusión de los licitadores.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. J.M.P.J. y D. J.L.N.M.C., en representación de ROCHE DIABETES CARE SPAIN, S.L., contra el acuerdo de adjudicación del procedimiento “Acuerdo Marco para la selección de proveedores de tiras reactivas de medición capilar de glucosa y cuerpos cetónicos para los centros dependientes del Servei de Salut de les Illes Balears”, de fecha 16 de agosto de 2017, Expediente SSCC AM 448/16, en relación con los lotes nº 1 y 3.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento producida como consecuencia del artículo 45 del TRLCSP, según lo establecido en el artículo 47.4 del TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears, en el plazo de dos meses, a contar
desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
