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RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

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Recurso nº 41-72/2010 Resolución nº 030/2011

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 16 de febrero de 2011.

VISTO el recurso interpuesto por Doña A. I. R. G., en representación de DISTIRBUIDORA DE MATERIAL DE OFICINA S.A. contra la resolución de 21 de octubre de 2010, de la Junta de Contratación del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación por la que se adjudicaba provisionalmente el contrato en el expediente 54/2010 titulado

“Suministro de consumibles informáticos para los Servicios centrales y las Representaciones de España en el Exterior” y el recurso interpuesto, contra la resolución de adjudicación definitiva dictada en el mismo procedimiento con fecha 22 de diciembre de 2010, el Tribunal ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO.

Primero. El Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación convocó mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Estado el día 1 de julio de 2010 licitación para adjudicar el servicio citado.

Segundo. La licitación se llevó a cabo de conformidad con los trámites previstos en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, resolviéndose sucesivamente la adjudicación provisional y definitiva del contrato.

Tercero. Las citadas resoluciones fueron notificadas a la recurrente, quien anuncia sus respectivos recursos por estar disconforme con el criterio de la Administración contratante. Procede a verificar la interposición de los recursos especiales en materia de

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contratación en los que solicitaba de este Tribunal que se revocasen las resoluciones dictadas en el procedimiento.

Cuarto. La Secretaría del Tribunal dio traslado de cada recurso a la otra empresa que había participado en la licitación, otorgándole un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaba oportuno, formulase las alegaciones que a su derecho conviniese. Constan las alegaciones de Alpadisa y Caro Informática S.A.

Quinto. Con fecha 26 de enero de 2011, el Tribunal acordó mantener la suspensión automática del expediente de contratación, producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 315 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Primero. Legitimación.

El recurso ha sido interpuesto por persona legitimada para ello, al tratarse de uno de los licitadores, no adjudicatario del contrato. (Artículo 312 de la LCSP)

Segundo. Plazo.

La interposición de cada recurso se ha producido dentro de plazo legal del artículo 314.2 de la Ley de Contratos del Sector Público al no haber transcurrido entre la notificación de la resolución y la interposición del mismo el plazo de quince días hábiles.

Tercero. Competencia.

De conformidad con lo establecido en el artículo 311 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, corresponde la competencia para resolver el presente recurso al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

Cuarto. Acumulación.

El presente recurso ha sido interpuesto respectivamente contra la resolución por la que se produjo la adjudicación provisional del contrato y contra la resolución por la que se adjudicó definitivamente el contrato. En los dos casos los argumentos de fondo del recurso son los mismos y presentan una clara relación en lo que se refiere a la causa de

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pedir y al fundamento de las pretensiones de la recurrente, por lo que, siendo idénticas las personas de recurrente y recurrido y existiendo identidad de razón respecto de la pretensión principal planteada en el recurso, procede a juicio de este Tribunal acumular los dos recursos para resolverlos en un solo procedimiento y por medio de una sola resolución.

No obstante, la tramitación del presente procedimiento de selección de contratistas exige diferenciar cada una de las distintas resoluciones que han sido dictadas en el mismo, comenzando por la resolución de adjudicación provisional y terminando con la resolución final en la que se produce la adjudicación definitiva.

1º.- Adjudicación provisional.

Actividad objeto del recurso.

Se trata en este punto de determinar si el recurso ha sido interpuesto contra alguno de los actos que, de conformidad con lo establecido en el artículo 310 de la Ley de Contratos del Sector Público resultan susceptibles de recurso en esta vía.

Al respecto debe traerse a colación la doctrina sentada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 45/2010 de 28 de septiembre de conformidad con el cual: “La segunda hipótesis a considerar en este apartado se refiere a la posibilidad de que la adjudicación provisional se haya dictado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de 5 de agosto. En tal caso, debe entenderse que ya sólo cabe interponer el recurso que regula esta nueva Ley, siendo la cuestión a resolver si tal recurso puede interponerse o no contra la adjudicación provisional. A tal respecto el criterio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa debe ser fijado tomando en consideración los principios que inspiran la reforma de la Ley de Contratos del Sector Público por la Ley 34/2010, de 5 de agosto. En este sentido queda de manifiesto por el propio contenido de la reforma que, tal como se ha indicado en los antecedentes de este informe, una de las cuestiones a resolver por ella se refiere a la posibilidad o no de recurrir por la vía del recurso especial los actos administrativos que puedan derivar de los trámites a cumplimentar entre ambas adjudicaciones. Se trata en particular de las incidencias que desde el punto de vista jurídico, surjan en relación con la presentación

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durante el período que transcurre entre ellas de los diferentes documentos a que se refería el párrafo segundo del artículo 135.4 de la Ley en su redacción anterior.

Precisamente para dar solución a la posibilidad de que también dichos actos fueran susceptibles de recurso especial, exigencia que se deriva de la Directiva 2007/66/CE, la reforma suprime la dualidad de adjudicaciones manteniendo una sola, antes de la cual deben aportarse por el futuro adjudicatario la totalidad de los documentos. Puesto que dicha única adjudicación es uno de los actos recurribles a través del nuevo recurso especial, es evidente que las incidencias relacionadas con la presentación de tales documentos ya pueden ser motivo para la interposición del recurso, recogiendo con ello lo que expresamente advirtió la Comisión Europea en dictamen motivado dirigido al Reino de España. Pues bien, el equivalente a esta adjudicación en el sistema hasta ahora vigente es sin duda la adjudicación definitiva pues es la que se acuerda una vez concluida la totalidad de los trámites que componen el procedimiento.

Consiguientemente, frente a los actos de adjudicación provisional dictados con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma, debe considerarse que no cabe el recurso especial creado por ella, más que si respecto de ellos se cumplieran los requisitos que de conformidad con el nuevo artículo 310 permiten recurrir los actos de trámite. El acto de adjudicación recurrible como tal es la adjudicación definitiva. Y ello, porque sólo de esta forma es posible cumplir con la exigencia derivada de la sentencia de 3 de abril de 2008 en el asunto antes citado, cuya doctrina es recogida expresamente en la Directiva 2007/66/CE, en el sentido de que entre la adjudicación del contrato y su celebración debe transcurrir un periodo de suspensión de sus efectos que permita la posibilidad de interponer el recurso especial y durante el cual, por tanto, no se produzcan actos administrativos que pudieran ser también recurridos. Esta es la razón última que ha llevado al legislador a suprimir una de las dos adjudicaciones y a establecer que el contrato se perfeccione mediante su formalización”. Sentando como conclusión de todo ello que “contra la adjudicación provisional acordada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, no cabrá la interposición del recurso especial regulado en los artículos 310 y siguientes de la Ley de Contratos del Sector Público salvo el caso en que deba entenderse que reúne los requisitos que, con arreglo a este artículo, permiten recurrir los actos de trámite”.

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Esta doctrina es plenamente asumida en sus argumentaciones y en su conclusión por este Tribunal. Como consecuencia de ello debe entenderse que contra la adjudicación provisional producida después de la entrada en vigor de la Ley 34/2010, como es la que tuvo lugar en el presente caso, sólo puede aceptarse la posibilidad de interponer recurso cuando pueda considerarse incluida en alguno de los supuestos en que, con arreglo al artículo 310.2, letra b) de la Ley de Contratos del Sector Público, cabe interponer recurso contra los actos de trámite. Tales supuestos se refieren a los actos que decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Es evidente que en el caso objeto del presente recurso, la adjudicación provisional, una vez hecha, no podría subsumirse en ninguno de los supuestos anteriores pues ni decide sobre la adjudicación (ésta se acordará en la adjudicación definitiva), ni produce indefensión o perjuicio irreparable, porque el recurrente aún podría recurrir contra la adjudicación definitiva, ni finalmente determina la imposibilidad de continuar el procedimiento pues la oferta del recurrente aún no ha sido definitivamente descartada pudiendo ser adjudicatario mientras no se resuelva definitivamente sobre la adjudicación.

La argumentación anterior lleva necesariamente a la conclusión de que debe inadmitirse el presente recurso frente a la adjudicación provisional, sin perjuicio de lo que a continuación diremos respecto del recurso contra la adjudicación definitiva.

2º.- Adjudicación definitiva.

PRIMERO.

La principal cuestión que se plantea en el presente recurso es el cumplimiento por parte del adjudicatario del contrato y de otra de las empresas concurrentes, del anexo del pliego de prescripciones técnicas en el que se establecían las condiciones que debían cumplir los consumibles informáticos que serían objeto de dicho contrato.

Sostiene el recurrente que los precios ofertados por ambas empresas excluyen la posibilidad de que dichos consumibles fueran originales en los casos en que el citado anexo del pliego de prescripciones técnicas lo exigía. Concluye que al no ser originales los bienes suministrados no se estaría cumpliendo el pliego por lo que, según reiterada

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jurisprudencia que cita en su recurso, las ofertas no debían haber sido valoradas y las empresas debían haber sido excluidas de la licitación.

Frente a este argumento las empresas que han contestado a las alegaciones han manifestado el pleno cumplimiento de los pliegos por su parte y la falta de prueba de la recurrente de los hechos que afirma.

SEGUNDO.

La contratación pública debe estar presidida por un principio fundamental según el cual los pliegos que rigen cada procedimiento de contratación se convierten, según constante jurisprudencia, en la ley del contrato que debe ser aceptada y cumplida por los licitadores y por la entidad contratante. Es cierto, como señala la recurrente, que el incumplimiento de las condiciones técnicas mínimas establecidas en los pliegos de prescripciones técnicas debe suponer la imposibilidad de ejecutar correctamente el contrato, es decir, de hacerlo conforme a las exigencias que la Administración ha considerado imprescindibles para asegurar la realización de la prestación que constituye su objeto.

Sentado este criterio, que no ha sido discutido por ninguno de los licitadores en sus alegaciones, el cumplimiento o incumplimiento de las condiciones establecidas en el anexo del pliego de prescripciones técnicas se convierte en una cuestión de prueba, respecto de la cual es necesario comprobar si las ofertas presentadas por las dos empresas respecto de las cuales se solicita su exclusión se ajustan a lo establecido por los pliegos. La comprobación de estos extremos lleva al Tribunal a considerar que, con independencia del precio ofertado por cada uno de los licitadores, las dos empresas antes citadas presentan una proposición en la que se ofrecen a realizar el suministro en las condiciones exactamente definidas en los pliegos.

Ciertamente la oferta de Alpadisa es muy próxima en su valoración económica a la de la recurrente, por lo que este Tribunal no comparte el criterio de que el precio ofertado suponga necesariamente que no puede cumplirse el pliego durante la ejecución del contrato en las condiciones que aquél establece. Cuestión diferente es la oferta de Caro Informática S.A., adjudicataria del contrato. Es patente que dicha oferta tiene un contenido económico muy inferior al del resto de los licitadores. Pero la conclusión que

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extrae el recurrente de que esto supone necesariamente la imposibilidad de cumplimiento del contrato es excesiva.

De hecho, es tradicional en las leyes que han ido rigiendo la contratación pública española el establecimiento de unos sistemas que permitan asegurar el cumplimiento de los contratos en los cuales alguno de los licitadores haya incurrido en lo que se denomina presunción de temeridad. El actual artículo 136 de la Ley de Contratos del Sector Público establece la forma de tratar las ofertas con valores anormales o desproporcionados. Así, en el pliego de cláusulas administrativas particulares deben ir definidos los criterios objetivos que permiten a la Administración considerar una propuesta anormal o desproporcionada. Si como ocurre en el presente caso tales criterios objetivos no están previamente definidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares, la Administración contratante no podrá acudir a la fórmula establecida en el artículo 136, que incluye un trámite de audiencia para que licitador que haya hecho la oferta anormal o desproporcionada pueda explicar las razones de su baja y si realmente puede ejecutar el contrato en las condiciones establecidas en los pliegos. A la vista de esas explicaciones la Administración resolverá motivadamente si, en efecto, el contrato puede ejecutarse o no. De entender que efectivamente puede ser así procederá a la adjudicación y, en caso contrario, acordara la adjudicación a favor de la proposición económicamente más ventajosa de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas las empresas, con exclusión de aquella que haya realizado su oferta con valores anormales o desproporcionados.

Sin embargo, el hecho de que la Administración no pueda acudir a este sistema, lo cual en este tipo de contratos de suministro en el que las categorías de bienes a suministrar están tan bien definidas en los pliegos no es tan grave como en otro tipo de contratos, no quiere decir que la apreciación subjetiva de uno de los licitadores acerca de la imposibilidad de cumplimiento del contrato deba suponer que la Administración excluya de manera automática a aquellas ofertas claramente inferiores a la media. Por el contrario, la Administración contratante debe entender que si, como ocurre en el presente caso, la adjudicataria ha hecho una oferta que se ajusta exactamente a lo establecido en los pliegos tiene la obligación de cumplirlas en esas mismas condiciones. El problema que plantea el recurrente no es un problema de selección del contratista, sino un

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problema de ejecución del contrato. Si el adjudicatario no aportase los suministros que vienen predefinidos en el pliego estaríamos en presencia de un incumplimiento culpable que tendrá las consecuencias previstas en la Ley de Contratos del Sector Público. Pero si el contrato es cumplido a plena satisfacción de la Administración, lo que habrá ocurrido es que ésta ha obtenido una ventaja económica como consecuencia de la no exclusión automática del adjudicatario.

En consecuencia, es criterio de este Tribunal que en el presente contrato no es posible presumir a priori la imposibilidad del cumplimiento de la obligación asumida por el adjudicatario. El recurrente no ha probado que los suministros que se compromete a hacer el adjudicatario no sean originales. El mero hecho de que la proposición económica del adjudicatario sea notablemente inferior a la del recurrente no quiere decir que sea imposible cumplir el contrato y, desde luego, la Administración no puede presumir esta circunstancia. El ordenamiento jurídico prevé fórmulas precisas en caso de incumplimiento del contrato y, si esta circunstancia llegara a producirse, la Administración deberá obrar con sujeción a esas fórmulas. Pero presumir de antemano la imposibilidad del cumplimiento de una obligación asumida voluntariamente dentro de la exacta letra del pliego de prescripciones técnicas supondría una grave vulneración del principio de igualdad, del principio de concurrencia y, en definitiva, del principio de seguridad jurídica que debe presidir toda actuación de la Administración Pública. Por consiguiente, el recurso debe ser desestimado.

Por todo lo anterior,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Inadmitir el recurso interpuesto por Doña A. I. R. G., en representación de DISTIRBUIDORA DE MATERIAL DE OFICINA S.A. contra la resolución de 21 de octubre de 2010, de la Junta de Contratación del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación por la que se adjudicaba provisionalmente el contrato en el expediente 54/2010 titulado

“Suministro de consumibles informáticos para los Servicios centrales y las Representaciones de España en el Exterior”; y desestimar el recurso interpuesto por la misma persona contra la resolución de adjudicación definitiva dictada en el mismo procedimiento con fecha 22 de diciembre de 2010.

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Segundo. Levantar la suspensión automática prevista en el artículo 315 de la Ley de Contratos del Sector Público, al amparo de lo dispuesto en el artículo 317.4 de la citada Ley.

Tercero. Inadmitir las pruebas solicitadas por la recurrente en su escrito de recurso en cuanto que las mismas no aportan información adicional a la que se contiene en el expediente administrativo.

Cuarto. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 317.5 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11, letra f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Referencias

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