Recurso nº 066/2014 C.A. Galicia 005/2014 Resolución nº 173/2014
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 28 de febrero de 2014.
VISTO el recurso interpuesto por D. J.E.V.V. en representación de la UTE a constituir por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. (en adelante, TELEFÓNICA o la recurrente), contra la adjudicación del contrato de “Servicios de telefonía fija, móvil y datos de la Diputación Provincial de A Coruña” (expediente PCO.001.2013.15P) este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. La Diputación Provincial de A Coruña (en lo sucesivo, la Diputación o el órgano de contratación) convocó, mediante anuncio remitido al DOUE el 30 de julio y publicado en el Boletín Oficial de la Provincia y en el BOE, los días 12 y 14 de agosto de 2013, respectivamente, licitación para contratar, por procedimiento abierto, los servicios de telefonía fija, móvil y datos de la Diputación. El valor estimado del contrato es de 2.231.404,96 euros.
Segundo. La licitación se llevó a cabo de conformidad con lo establecido en la Ley de Contratos del Sector Público –cuyo texto refundido (TRLCSP en adelante) se aprobó por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre-, así como con lo previsto en el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, de desarrollo parcial de la Ley de Contratos del Sector Público y en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. El contrato, de la categoría 5 del anexo II del TRLCSP, está sujeto a regulación armonizada. Además de la recurrente presentó oferta, R CABLE Y TELECOMUNICACIONES GALICIA, S.A. (en adelante, R CABLE o la adjudicataria).
Tercero. El Pliego de cláusulas administrativas (PCAP), en el Anexo 3.II, relativo a los criterios de valoración para la adjudicación, detalla los criterios de referencias técnicas (hasta 44 puntos) y los criterios evaluables de forma automática mediante fórmulas: precio de la oferta (hasta 35 puntos); tarifas de los perfiles que se indican de usuario móvil (5 puntos) y de usuario fijo (5 puntos) y horas de formación (6 puntos). La fórmula para la valoración de las tarifas mensuales de perfiles de usuario, asigna la máxima puntuación a la tarifa más baja, 0 puntos a la que supere el 40% de la tarifa más baja y el resto se intercala proporcionalmente.
Cuarto. Tras el examen de las ofertas técnicas, las puntuaciones de los criterios no valorables mediante fórmulas fueron de 44 puntos (TELEFÓNICA) y de 31 puntos (R CABLE). El 6 de noviembre de 2013, se procedió en acto público a la apertura de las ofertas económicas. En la oferta de R CABLE de tarifas mensuales para los diversos perfiles de usuario, se constató que se indicaba “- €” en todas ellas. El representante de R CABLE manifestó, como se recoge en el acta, que “la oferta en las tarifas mensuales donde aparece un guión es de 0 euros en todas ellas”.
El 8 de noviembre se requirió a R CABLE ratificación o aclaración de su oferta. Textualmente se le indica que “salvo que adecuadamente se aclare en otro sentido, se entiende que el coste (alta de línea, terminal..., y el coste mensual de consumo de la línea...) de cualquier nueva línea móvil que se produzca, en la Diputación o en cualquiera de las instituciones públicas que se integren en su red de servicios avanzados, será de 0 € durante toda la vigencia del contrato”. Lo mismo se indica para las altas de línea y coste mensual de los perfiles de fijo. El requerimiento concluye con la solicitud a R CABLE de que “ratifique, y en su caso aclare, la oferta económica presentada. Dicha ratificación y/o aclaración no podrá suponer modificación de la oferta económica”.
En contestación a esa solicitud, R CABLE contesta que su oferta se ajustó al PCAP y que “de acuerdo al citado pliego, en la oferta se ha incorporado como parte integrante de la oferta económica el precio unitario de cada uno de los elementos ofertados”.
El 13 de noviembre, se le requiere de nuevo y explícitamente se le indica que debe “señalar claramente y sin ambigüedad que en la oferta económica donde se indica «- €» debe entenderse «0 €»”. La contestación de R CABLE lo ratifica expresamente e indica
elementos ofertados es el "Microsoft Office Excel 2007" con el formato denominado "formato de número de contabilidad'', que muestra los ceros como guiones.
Tras dicha aclaración, se realizó el cálculo de la puntuación de los criterios valorables mediante fórmula. En los correspondientes a los perfiles de usuario, R CABLE obtiene 12 puntos y TELEFÓNICA, 0 puntos. La puntuación total es de 77 y 70 puntos, respectivamente.
El 20 de noviembre de 2013, la mesa de contratación propuso la adjudicación en favor de R CABLE. Así se acordó mediante Resolución de la Presidencia de la Diputación de 3 de diciembre de 2013. El acuerdo se publicó en el perfil de contratante el 3 de enero de 2014 y se notificó a ambos licitadores el 7 de enero.
Quinto. Contra dicho acuerdo, el 21 de enero de 2014, el representante de TELEFÓNICA presenta en la Diputación escrito, previamente anunciado, de interposición de recurso especial en materia de contratación. Considera que la oferta de R CABLE debe ser excluida por:
• El PCAP establece expresamente que el licitador debe hacer constar “en
documento anexo a la oferta económica... el precio unitario de cada uno de los
elementos ofertados, añadiéndose a continuación que la no presentación de los
precios unitarios supondrá la exclusión de la licitación”. En la oferta de R CABLE
se “evidencia bien a las claras que lo que ha hecho es no ofertar precio alguno
(tarifa) en los referidos perfiles,... lo que habría de conllevar su rechazo o,
subsidiariamente, la asignación de 0 puntos”. La oferta de R CABLE no debería ser admitida por ser indeterminada y “ha de prevalecer la doctrina sobre la imposibilidad de modificar la oferta en el momento en que se pretende (el acto público de apertura de los sobres C o con posterioridad a dicho acto), ya que se hace con el conocimiento de las demás ofertas, y por tanto, no puede excluirse que la cifra que ahora se alega como correcta (cero euros) se haya acomodado a la vista de dichas ofertas, en perjuicio de la igualdad de trato que debe presidir la licitación”. Añade que “la presentación de una oferta de cero euros desvirtuaría la aplicación de la fórmula matemática que se contempla en el PCAP”.
• Dado que R CABLE no tiene “una red propia amortizada, ni las llamadas en los
servicios ofertados se van a circunscribir a llamadas al mismo operador... si
hubiera hecho una oferta de 0 €, estaría contraviniendo la legislación en materia de competencia desleal... sin que pueda ser acogido el argumento de que es un
coste del servicio absorbido por el resto de conceptos del concurso ya que al
exigirse un precio por ser un servicio del concurso y tener, además una
asignación de puntos expresamente previstas, sería una actuación realizada en fraude de ley y contraria a Derecho”.
• Una oferta de 0 €, “sería una oferta anormalmente baja, se hayan o no fijado
criterios concretos para su apreciación en los pliegos, pues la prestación del
servicio no puede ser gratuita y ha de ofertarse un precio que como mínimo
garantice que puede ser cumplida”.
• La oferta económica de R CABLE no tiene el detalle exigido en el PCAP dado que
“no ha presentado un precio desglosado de cada uno de los servicios ofertados”. Además, “incorpora ofertas en el catálogo de servicios a contratar a futuro que debieron estar incluidas en la oferta principal”.
Sexto. El expediente administrativo, junto al correspondiente informe del órgano de contratación, se recibió en el Tribunal el día 28 de enero de 2014. El órgano de contratación en su informe manifiesta que:
• La mesa de contratación, consideró como un defecto formal, y por tanto
subsanable, las referencias a "- €" en lugar de “0 €”, máxime cuando en el acto
público de apertura de las ofertas, al dar lectura a las mismas la persona que comparece en nombre de R CABLE así lo manifestó.
• La consideración de las alegaciones sobre que la oferta de R CABLE se ha
formulado en fraude de ley y en clara competencia desleal, corresponde, en su caso, a los órganos competentes en materia de competencia.
• Se entiende que R CABLE ha ratificado su oferta en los términos señalados en el
requerimiento de aclaración, es decir, que el importe ofertado de "0 €" se extiende
a cuantas instituciones se integren en la red de servicios avanzados de la Diputación. Todo ello, “sin perjuicio de que en la fase de ejecución del contrato, de
no cumplir el adjudicatario su oferta en sus propios términos y de acuerdo con la aclaración efectuada por R Cable, el órgano de contratación... inste la ejecución del contrato en los términos señalados, pudiendo acordar, en su caso, la resolución del contrato”.
Séptimo. El 3 de febrero de 2014, la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso a R CABLE para que pudiera formular alegaciones. Así lo ha hecho en el plazo habilitado. Pide la desestimación del recurso y reitera que para reflejar el precio unitario de cada uno
de los elementos ofertados utilizó el «formato de contabilidad» de tabla "Excel", que
muestra los ceros como guiones. Manifiesta también que en el pliego no se establece ningún parámetro objetivo para apreciar ofertas con valores anormales o desproporcionados y que su proposición cumple con todos los requisitos exigidos en los pliegos. Señala, por último, que la recurrente es la actual prestadora del servicio y que el recurso se ha interpuesto para continuar prestando el servicio en tanto no sea resuelto el recurso por lo que debe apreciarse mala fe en su interposición e imponer una multa de 3.000 €.
Octavo. El 11 de febrero de 2014, el Tribunal acordó mantener la suspensión del expediente de contratación, producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 45 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Se recurre la adjudicación de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada, acto susceptible de recurso especial en materia de contratación de conformidad con lo establecido en el artículo 40 del TRLCSP. La competencia para resolver corresponde a este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 41.3 de dicha norma y en el Convenio suscrito al efecto con la Comunidad Autónoma de Galicia, publicado en el BOE del día 25 de noviembre de 2013.
Segundo. Se han cumplido las prescripciones formales y de plazo establecidas en el artículo 44 del TRLCSP. La legitimación activa de TELEFÓNICA viene otorgada por aplicación del artículo 42 del TRLCSP, por cuanto concurrió a la licitación.
Tercero. Las cuestiones de fondo planteadas se refieren, en primer lugar, a si en la oferta de R CABLE hay un defecto meramente formal susceptible de subsanación o aclaración y, en caso afirmativo, en segundo lugar, si la oferta ratificada sobre las tarifas mensuales de los perfiles de usuario con valor de “0 €”, cumple con las exigencias del PCAP, o es desproporcionada, o atenta contra alguno de los principios a los que debe ajustarse la contratación pública.
Antes de considerar esas cuestiones debemos analizar si en los pliegos están definidos correctamente los criterios a valorar mediante fórmula y la presentación de los mismos en el sobre C. En el PCAP se establece un modelo de oferta económica referido sólo al presupuesto anual global, pero nada se indica respecto al modelo de presentación de las tarifas mensuales de perfiles de usuario que también son objeto de valoración mediante fórmula.
Tampoco en los pliegos se precisa de forma diáfana la significación de esas tarifas. En el objeto del contrato definido tanto en el PCAP como en el pliego de prescripciones técnicas (PPT) se establece que el contratista “se obliga a aplicar las mismas condiciones y tarifas que se establezcan en el contrato a cuantas instituciones públicas se integren en la red de servicios avanzados, mediante documento de adhesión suscrito con la Diputación Provincial de A Coruña. Las obligaciones derivadas de estos acuerdos de adhesión serán asumidas íntegramente por cada una de las entidades que se adhieran...”.
En el PCAP sólo se hace referencia a las tarifas mensuales de perfiles de usuario en los criterios de valoración. La cláusula 26, relativa al abono del servicio, indica que “se abonará por doceavas partes del precio de adjudicación y por lo que respecta a los nuevos elementos o adquisiciones que se incorporen a la prestación del servicio, se procederá a una regularización semestral de la misma. En los precios de la oferta se entiende que los licitadores han incluido todos los costes que corresponden a suministro,
instalación, transporte, embalaje, montaje, seguros, homologación técnica, etc...”.
Por su parte, la cláusula 29 del PCAP relativa a las modificaciones del contrato se refiere sólo a que “En el caso de que se produzcan altas o bajas de los equipos descritos en el pliego de prescripciones técnicas, el precio del mantenimiento se aumentará o reducirá en igual medida. A estos efectos, los licitadores deberán indicar en su oferta económica
el precio unitario de mantenimiento de cada uno de los equipos incluidos en el presente contrato, así como de los restantes equipos que se indican en el pliego de prescripciones técnicas en previsión de una futura incorporación a este contrato”.
En el PPT, en los requerimientos de telefonía móvil, se indica que “Se considerarán los siguientes perfiles de líneas móviles (tarifas planas basadas en los datos de volumetría del anexo IV)...”; tras la descripción de los perfiles, se considera la gama de terminales y se añade que “Las nuevas altas de líneas móviles deberán dotarse de terminales de la gama correspondiente sin coste”.
Aunque en los pliegos no se establece explícitamente la finalidad o el significado de las tarifas mensuales de los perfiles de usuario, en la solicitud de aclaraciones a R CABLE a la que se ha hecho referencia en el antecedente cuarto, el órgano de contratación deja constancia de que esas tarifas cubren el coste de cualquier nueva línea que se establezca en la Diputación o en cualquiera de las instituciones públicas que se integren en su red de servicios avanzados.
Por tanto, los criterios de valoración mediante fórmula tienen (aparte las horas de formación) dos componentes de tipo económico:
• El precio de la oferta, que cubre los servicios a prestar en las condiciones
definidas en el PPT y propuestas por los licitadores en su oferta técnica. En ese precio se incluyen las líneas de teléfonos fijos y móviles.
• Las tarifas aplicables a la ampliación de nuevas líneas de teléfonos fijos o móviles. Esas tarifas se aplicarían también a las instituciones que se adhieran a la red de la Diputación.
Para el primer criterio de valoración, el Anexo 2 del PCAP establece el “Modelo de oferta económica”, en el que se indica que “Asimismo hace constar en documento anexo a la presente oferta económica y dentro de este SOBRE C el precio unitario de cada uno de los elementos ofertados”. Pero nada se explicita respecto a que entre los “elementos ofertados” deban figurar los perfiles de usuario y las tarifas aplicables a los mismos.
Para el segundo elemento de valoración (las tarifas mensuales aplicables a las nuevas líneas de teléfono fijo o móvil), como se indicó antes, no se establece ningún modelo en el PCAP.
En la oferta económica presentada por TELEFÓNICA se detallan las tarifas mensuales para cada uno de los dos perfiles de usuario fijo y los cinco de usuario móvil. Esas tarifas no se incluyen en el desglose de los precios unitarios de los elementos ofertados.
En cambio, la oferta económica de R CABLE incluye la referencia a perfiles en la relación de “precios unitarios de elementos ofertados” y desglosa en dos columnas (la de “alta” y la de “coste mensual”) la oferta relativa a cada servicio. En cada elemento figura la indicación de “- €” en la columna de “alta” y la cifra en € que corresponde a cada uno en la columna de “coste mensual”. Sólo en el caso de los perfiles de telefonía fija (dos perfiles) o móvil (cinco perfiles), la indicación de “- €” figura en ambas columnas.
Con independencia de la aclaración sobre la expresión “- €”, lo que se pone de manifiesto a partir de las disposiciones de los pliegos transcritas y de la propia formulación de las ofertas, es la falta de claridad en el significado y trascendencia de las tarifas de perfiles de usuario. Se pueden interpretar tanto como un elemento integrado en el precio global de la oferta, que no es preciso desglosar o como una tarifa ad hoc aplicable a las nuevas líneas.
Aunque el órgano de contratación en la solicitud de aclaraciones precisa su interpretación del alcance y significación de esas tarifas, ni las preguntas formuladas a R CABLE ni la contestación de ésta dejan claro que la tarifa de “0 €” se vaya a aplicar a las nuevas líneas.
Para evitar la ambigüedad debió establecerse en el PCAP también un modelo de oferta para las tarifas mensuales de perfiles de usuario, e incluir en el mismo una referencia explícita al alcance de las mismas.
Cuarto. En consecuencia, en la medida en que de las cláusulas del PCAP citadas se pueden desprender interpretaciones contradictorias, no puede dudarse de su ambigüedad u oscuridad, lo que en modo alguno puede perjudicar a los licitadores, como este Tribunal ha manifestado en m últiples resoluciones.
En esas resoluciones (por todas, la Resolución 49/2011, de 24 de febrero) ya señalábamos que si las dudas de interpretación en los pliegos no es posible solventarlas de acuerdo con las previsiones de la Ley de Contratos del Sector Público, debe acudirse al Código Civil, cuyo artículo 1.288 dispone que “la interpretación de las cláusulas
oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad”. Cuando, como es el caso, los términos de los pliegos no son claros, plantean dudas sobre su intención y no hay una única interpretación lógica de los mismos aun estando a su sentido literal, la oscuridad o ambigüedad en las cláusulas del pliego, en modo alguno puede interpretarse a favor de la parte que la haya ocasionado, esto es, el órgano de contratación.
Admitida por este Tribunal esa oscuridad o ambigüedad en las cláusulas del pliego que rige la licitación, no puede, sin embargo, estimarse la pretensión de la recurrente de que se excluya la oferta de R CABLE, pues tal pretensión sería contraria a los principios de igualdad de trato y no discriminación.
Al considerar el Tribunal que la oscuridad en los pliegos imposibilita una lectura unívoca de los criterios de valoración mediante fórmula, habrán de retrotraerse las actuaciones al momento anterior a la formulación de los pliegos a fin de que éstos se redacten correctamente.
Estimado el recurso en los términos indicados, en aras de la economía procesal no es necesario que nos pronunciemos sobre las alegaciones formuladas por la recurrente en lo relativo a las aclaraciones y características de la oferta de la adjudicataria.
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Estimar el recurso interpuesto por D. J.E.V.V. en representación de la UTE a constituir por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., contra la adjudicación del contrato de “Servicios de telefonía fija, móvil y datos de la Diputación Provincial de A Coruña”, anular el acto recurrido y ordenar la retroacción del procedimiento al momento anterior a la redacción de los pliegos que rigen la licitación.
Segundo. Dejar sin efecto la suspensión del procedimiento acordada de conformidad con lo previsto en el artículo 45 del TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1. k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
