Recurso nº 601/2014 C.A. Illes Balears 047/2014
Resolución nº 645/2014
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 12 de septiembre de 2014.
VISTO el recurso interpuesto por D. M. G. M. en nombre y representación de la sociedad mercantil MAC INSULAR, S.L. , por medio del cual impugna los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares que ha de regir el contrato de adjudicación del servicio de recogida y tratamiento de plásticos voluminosos de los puntos verdes de la Mancomunitat del Pla de Mallorca, correspondientes a la licitación promovida por la citada Mancomunitat Pla de Mallorca, este Tribunal ha adoptado la siguiente resolución :
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. La Entidad Local, Mancomunitat Pla de Mallorca, a través de su Gerencia convocó mediante anuncio publicado en el BOIB nº 93 de 10 de julio de 2014 , así como en el Perfil del Contratante de la entidad convocante el 2 de julio de 2014 la licitación del contrato del “servicio de recogida y tratamiento de plásticos voluminosos de los puntos verdes de la Mancomunitat del Pla de Mallorca”, mediante procedimiento negociado con publicidad y tramitación ordinaria, sin precio establecido para el contrato y un plazo de ejecución de dos años susceptible de prórroga.
Segundo. El procedimiento de adjudicación se rige por el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por R.D.L. 3/2011 de 14 de noviembre (TRLCSP) y el Real Decreto 817/2009 de 8 de mayo que desarrolla parcialmente la Ley de Contratos del Sector Público, tratándose de un contrato de carácter administrativo al tener la condición de Administración Pública, el poder adjudicador conforme a lo dispuesto en el art. 3.1.a) del TRLCSP al que se remite el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, así como a los arts. 10 y 19 del R.D.L. 3/2011.
Tercero. Mediante escrito presentado el 18 de julio de 2014 en el Registro de la Mancomunitat del Pla de Mallorca, D. M. G. M. en nombre y representación de la sociedad mercantil MAC INSULAR, S.L. interpone recurso especial en materia de contratación, contra los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares que ha de regir el contrato de adjudicación del servicio de recogida y tratamiento de plásticos voluminosos de los puntos verdes de la Mancomunitat del Pla de Mallorca ( aunque realmente sólo se trata de un pliego). El citado Pliego fue objeto de publicación en el Perfil del Contratante de la entidad convocante el 2 de julio de 2014, siendo de igual manera puestos a disposición del público mediante anuncio publicado en el BOIB nº 93 de 10 de julio de 2014 sirviendo dicha publicación de comunicación a efectos del plazo de impugnación .
Cuarto. El mismo día 18 de julio de 2014 y también en el Registro de la Mancomunitat del Pla de Mallorca, el recurrente realizó el anuncio previo previsto en el artículo 44.1 del RDL 3/2011 del recurso dirigido al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
Quinto. El Gerente de la Mancomunitat como Dependencia que tramita el procedimiento de contratación, acordó remitir al Tribunal el expediente administrativo así como el informe previsto en el artículo 46.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por R.D.L. 3/2011 de 14 de noviembre.
Simultáneamente, dicha Gerencia ha acordado suspender la licitación de referencia y solicitar del Consell de Mallorca un informe para esclarecer, - a la vista del recurso formulado por MAC INSULAR, S.L. -, si la licitación que han promovido interfiere atendiendo a su objeto y condiciones con el servicio público de titularidad de dicho Consell de Mallorca referente al tratamiento de residuos de construcción, demolición voluminosos y neumáticos fuera de uso de la Isla de Mallorca. En definitiva, la consulta que formula la Administración contratante determinaría directamente la suerte del recurso, sin perjuicio de poder discrepar naturalmente de la contestación que se dé a ella por el Consell de Mallorca.
En concreto, el informe se refiere a si los municipios pueden realizar una separación de origen en los puntos verdes de los distintos materiales, y si los materiales que tengan una demanda, exista un mercado para estos materiales, y por tanto se puedan comercializar, pueden considerarse como material y no como residuo, de forma que los municipios puedan venderlos en lugar de enviarlos a las plantas de tratamiento como residuo.
No consta en el expediente la contestación a dicha consulta.
Sexto. La Mancomunitat, por medio de su Gerente ha informado sobre la inexistencia de licitadores interesados pues el propio órgano de contratación suspendió la licitación a raíz del recurso presentado por MAC INSULAR, S.L.
Séptimo. Interpuesto el recurso, con fecha 7 de agosto de 2014 este Tribunal dictó resolución por la que se acordaba la concesión de la medida provisional de suspensión del procedimiento de contratación, con carácter cautelar, conforme a lo dispuesto en los artículos 43 y 46 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. La competencia para conocer de este recurso corresponde a este Tribunal de conformidad con el apartado cuarto del artículo 41.4 del TRLCSP al ser la Mancomunitat del Pla de Mallorca una Entidad Local que actúa en el territorio de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, respecto de la cual este Tribunal es competente en virtud del Convenio de colaboración entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Comunidad Autónoma de Illes Balears sobre atribución de competencia de recursos contractuales suscrito el 29 de noviembre de 2012 y publicado en el BOE de 19 de diciembre de 2012.
Segundo. La recurrente, MAC INSULAR, S.L. está legitimada al acreditar que es el concesionario de un servicio público adjudicado por el Consell de Mallorca para la gestión del tratamiento de residuos de construcción, demolición voluminosos y neumáticos fuera de uso de la Isla de Mallorca, el cual podría estar afectado por el objeto del contrato cuyo Pliego se impugna, por lo que de ser cierto puede incidir en la esfera económica y
patrimonial del recurrente por lo que debe reconocerse el derecho o interés legítimo para recurrir previsto en el artículo 42 del TRLCSP.
Tercero. El acto que es objeto de recurso es formalmente el Pliego que ha de regir el procedimiento y el contrato cuya licitación se promueve para la adjudicación del servicio de recogida y tratamiento de plásticos voluminosos de los puntos verdes de la Mancomunitat del Pla de Mallorca.
Cuarto. De conformidad con los artículos 40.2.a) y 40.1.a) y b) del TRLCSP el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de un contrato administrativo de servicios de las categorías 1 a 16 (de las enumeradas en el anexo II del TRLCSP), es susceptible de recurrirse mediante el recurso especial en materia de contratación, siempre y cuando se trate de un contrato sujeto a regulación armonizada, ( en adelante S.A.R.A.), o en caso de tratarse de uno de las categorías 17 a 27, si su valor estimado sea igual o superior a 207.000 euros.
Procede, por tanto, como requisito previo o presupuesto necesario para poder emitir un pronunciamiento de fondo sobre la cuestión planteada en el recurso, examinar si en el presente caso concurre el requisito de admisibilidad del recurso consistente en que el acuerdo o acto impugnado se integre en un procedimiento relativo a alguno de los contratos de servicios para los que el legislador tanto europeo como estatal han previsto el presente recurso potestativo.
En primer lugar, calificado el contrato como un contrato de servicios por el propio pliego, lo que resulta acertado a la vista de las prestaciones que constituyen su objeto, cabe indagar sobre l a categoría de las previstas en el anexo II del TRLCSP en la que encajaría. Así, al tratarse de un servicio de recogida de los puntos verdes de objetos voluminosos de plástico que son ahí vertidos por el público en general, y su posterior tratamiento, se podría encajar en la descripción abierta recogida en la categoría 16 :
Servicios de alcantarillado y eliminación de desperdicios: servicios de saneamiento y servicios similares. Más en concreto, se podría integrar en uno de los epígrafes de la CPV a los que se refiere la citada categoría 16: CPV: 9051300-6: “Servicios de tratamiento y eliminación de desperdicios y residuos no peligrosos”.
En cualquier caso, la diferencia de considerarlo en dicha categoría o en una de las siguientes es intrascendente a los efectos del presente recurso pues en ambos casos la cuantía del valor estimado del contrato, que sirve para determinar la admisibilidad del presente recurso especial es la misma: para un contrato S.A.R.A. de la categoría 16 : igual o superior a 207.000 euros, ex art. 16 1. b) del TRLCSP y para un contrato de las categorías 17 a 27 : igual o superior a 207.000 euros, ex art. 40.1.b) del TRLCSP.
Pues bien, en el caso que ocupa a este recurso, ni la memoria justificativa de la contratación, ni el propio Pliego objeto del recurso señalan cual sea el valor estimado del contrato. En efecto, el pliego prevé incluso en la cláusula nueve, (con rúbrica, presupuesto de licitación), que:
"Por la forma y características del contrato, no tendrá un precio de licitación que deba soportar la administración.
Los licitadores podrán ofrecer en su oferta pagar un precio a la mancomunidad por las toneladas recogidas. En cualquier caso, la adjudicación del contrato no supondrá ningún coste para la mancomunidad".
Por esa misma razón se explica en la cláusula 13 que no se exige ninguna garantía definitiva al adjudicatario: " al no existir precio a favor del adjudicatario ni de la administración contratante".
Sin embargo, no por ello, es decir, no por el hecho de que el licitador-adjudicatario no vaya a recibir ninguna remuneración por parte de la Administración contratante por el servicio que va a prestar cabe considerar que no existe valor estimado del contrato.
En este sentido, es preciso partir de las disposiciones del TRLCSP que dedican a esta cuestión para saber si existe un método aplicable al presente caso que permita, primero saber un concreto valor estimado del contrato y segundo si es superior o no a 207.000 € IVA excluido.
El precio de un contrato no siempre tiene que ser el valor estimado del contrato, ya que puede haber casos en los que el adjudicatario reciba su contraprestación del público y no de la Administración v. gr. en la gestión de servicios públicos mediante tarifa, u otros en los que la contraprestación del contratista sea la obtención de unos determinados bienes cuya manipulación o transformación le retribuye un interés económico como parece ser el presente caso.
El concepto "precio de los contratos" aparece identificado con la retribución que se paga al contratista en los párrafos 1 y 2 del artículo 87 del TRLCSP que dispone:
"En los contratos del sector público, la retribución del contratista consistirá en un precio cierto que deberá expresarse en euros, sin perjuicio de que su pago pueda hacerse mediante la entrega de otras contraprestaciones en los casos en que ésta u otras Leyes así lo prevean. Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados. El precio del contrato podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato. En todo caso se indicará, como partida independiente, el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que deba soportar la Administración".
El artículo 88 del TRLCSP contiene reglas para el cálculo del valor estimado del contrato, reglas que parten del supuesto habitual del precio del contrato, aunque no se agotan con él. El valor estimado del contrato tiene una especial relevancia en la sistemática del TRLCSP, pues constituye el concepto en función del cual se condicionan la publicidad de la licitación o el tipo de procedimiento aplicable.
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa ( informe 25/2012) abordó la cuestión del cálculo del valor estimado de un contrato de servicios en el que no existía retribución
pagadera por la Administración contratante, al tratarse de la explotación de una cafetería, concluyendo que en tal caso, que : " El elemento diferenciador respecto de los contratos de servicios es precisamente este peculiar sistema de retribución, consistente en el derecho a explotar el servicio o en dicho derecho acompañado de un pago, unido a la asunción por el contratista del riesgo en la prestación del servicio (…) para el cálculo del valor, debería computarse el valor total del negocio de cafetería objeto de explotación de acuerdo con el contrato (para lo cual puede de utilizarse la estimación de ingresos a obtener de acuerdo con los precios previstos), por el período de tiempo de que es objeto, incluyendo las aportaciones que pueda hacer la Administración contratante en forma de asunción de gastos de funcionamiento (agua y luz) e incluyendo las modificaciones previstas de acuerdo con el pliego”.
Este sistema de cálculo bien podría aplicarse al presente caso, de forma que se podía haber hecho por el órgano de contratación una estimación del volumen de negocio del adjudicatario en función del volumen de plásticos voluminosos a recoger en los puntos verdes, el coste de su tratamiento ulterior por el adjudicatario y el precio de su venta tras ser tratados.
Nada de esto se ha hecho por el órgano de contratación, al menos de forma expresa, ya que cabe pensar ( tras rechazar naturalmente que el valor estimado del contrato sea igual a cero por el simple hecho de no existir presupuesto de licitación) , que de forma implícita sí debe considerar que el valor estimado debe ser inferior a 100.000 euros, ya que ha elegido como procedimiento de licitación el del procedimiento negociado con publicidad, tal como se indica en la cláusula 12 ( El contrato se adjudicará mediante procedimiento negociado con publicidad, de conformidad con los artículos 169 a 178 del TRLCSP, y la tramitación del procedimiento será ordinaria), y tras analizar los diferentes supuestos que los arts. 170 y 174 del TRLCSP autorizan para acudir a esta procedimiento de adjudicación solo parece encajar en el supuesto de la letra e) del art. 174, es decir por razón de la cuantía al ser su valor estimado inferior a 100.000 euros.
Quinto. Sin embargo, en virtud de lo que se ha expuesto hasta hora, dado que no existe en el expediente administrativo de la licitación ningún dato que permita cuantificar el valor estimado del contrato por un importe superior a 207.000 euros, y dado que, por el contrario, aunque sea de forma implícita puede deducirse por el tipo de procedimiento elegido que la Administración contratante considera dicho valor inferior a 100.000 euros, no procede sino inadmitir el recurso interpuesto al incumplirse el presupuesto establecido en los arts. 40.1.a) y b) del TRLCSP ya que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares impugnado ni se refiere a un contrato de servicios S.A.R.A. ni a un contrato administrativo de servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a 207.000 euros.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE T RIBUNAL, en sesión celebrada el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Inadmitir el recurso interpuesto por D. M. G. M. en nombre y representación de la sociedad mercantil MAC INSULAR, S.L. por medio del cual impugna los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares que ha de regir el contrato de adjudicación del servicio de recogida y tratamiento de plásticos voluminosos de los puntos verdes de la Mancomunitat del Pla de Mallorca, correspondientes a la licitación promovida por la citada Mancomunitat Pla de Mallorca.
Segundo. Levantar la suspensión del expediente de contratación, según lo establecido en el artículo 47.4 del TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
