Recurso nº 1675/2019 Resolución nº 268/2020
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 27 de febrero de 2020.
VISTO el recurso interpuesto por D. J.M.Z., en representación de GAMMA SOLUTIONS, S.L.U, contra su exclusión de la licitación convocada por la Junta de Contratación del Ministerio de Economía y Empresa para contratar el “Servicio de apoyo a las Jefaturas Provinciales de Inspección de Telecomunicaciones para la medición, control y supervisión del espectro radioeléctrico”, expediente J18.023.12; este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. En fecha 26 de diciembre de 2018 se publica en la Plataforma de Contratación del Sector Público el anuncio previo para la licitación del contrato relativo al servicio de apoyo a las Jefaturas Provinciales de Inspección de Telecomunicaciones para la medición, control y supervisión del espectro radioeléctrico. El valor estimado del contrato es de 7.542.734,72 euros.
Segundo. A la licitación concurrieron nueve sociedades, entre las que se encuentra la recurrente.
Tercero. En fecha 14 de noviembre de 2019, la Junta de Contratación, en el ejercicio de sus funciones como mesa de contratación, procede a revisar la documentación aportada por las empresas en el sobre número 1 (documentación administrativa). Una vez examinado concluye admitir a la licitación a todas las licitadoras, previo requerimiento a una de ellas para la subsanación de la firma del sobre presentado.
Cuarto. En fecha 21 de noviembre de 2019 se procede a la apertura de los sobres nº 3, que contienen las ofertas económicas y demás criterios evaluables de forma automática, siendo las mismas (IVA excluido), las siguientes:
• AAT CONSULTORÍA DE PROYECTOS, S.L., oferta económica de 1.835.398,78 €.
• APPLUS NORCONTROL, S.L.U., oferta económica de 1.860.541,23 €.
• ELECNOR, S.A., oferta económica de 1.775.244,91 €.
• EUROCONTROL, S.A., oferta económica de 1.708.855,34 €.
• GAMMA SOLUTIONS, S.L., oferta económica de 1.444.441,00 €.
• IBERTEL ENGINEERING SERVICES, S.L, oferta económica de 2.157.254,67 €.
• LICENCIAS PROYECTOS Y SEGURIDAD Y SALUD, S.L., oferta económica de 2.262.820,42 €.
• UTE. OCA INSPECCIÓN, CONTROL Y PREVENCIÓN, S.A.U – EDAS INGENIEROS, S.L., oferta económica de 1.778.000,00 €.
• ZELENZA SISTEMAS DE INFORMACIÓN, S.A., oferta económica de 2.138.380,46 €.
La documentación que contiene las ofertas económicas y el resto de ofertas valorables objetivamente es entregada al representante del centro gestor para su correspondiente evaluación por los técnicos.
Quinto. En la reunión de la Junta de Contratación celebrada el día 28 de noviembre de 2019, la unidad gestora presenta el informe relativo a las ofertas. La oferta presentada por la empresa GAMMA SOLUTIONS, S.L. es anormalmente baja según los parámetros establecidos en el apartado 13 del cuadro resumen del pliego de cláusulas administrativas particulares (inferior al 15% de la media), por lo que se acuerda requerir la documentación necesaria que justifique que su oferta es viable.
Sexto. En fecha 12 de diciembre de 2019, la Junta se reúne para analizar y valorar el informe elaborado por los técnicos de la Subdirección General de Inspección de las Telecomunicaciones de la SEAD, respecto de la justificación sobre la viabilidad de la oferta.
La Junta de contratación solicita que el informe se adapte a las prescripciones del artículo 149 de la LCSP, por lo que acuerda devolverlo con el fin de que se redacte conforme a lo establecido en el citado artículo.
Séptimo. En fecha 19 de diciembre de 2019, la Junta de contratación hace suyo el nuevo informe de la citada Subdirección General y acuerda la exclusión de la recurrente, al considerar que su oferta no puede ser cumplida, como consecuencia de la inclusión de valores anormales, no habiendo justificado suficientemente la viabilidad de su propuesta.
El referido acto de exclusión se publicó en la Plataforma de Contratación del Sector Público el día 20 de diciembre de 2019.
Octavo. En fecha 23 de diciembre de 2019, la empresa GAMMA SOLUTIONS, S.L., presenta en escrito en el Registro Electrónico de este Ministerio interesando la adopción de medida cautelar de suspensión. El órgano de contratación decide no oponerse a la adopción de medidas cautelares solicitadas, por entender que en el caso de que el Tribunal resolviera a favor de la empresa recurrente, un cambio de contratista, una vez iniciado la ejecución del servicio, perjudicaría gravemente las necesidades que se pretenden cubrir con el contrato.
Noveno. En fecha 15 de enero de 2020 tiene entrada en el registro electrónico de este Ministerio recurso especial en materia de contratación interpuesto por GAMMA SOLUTIONS, S.L. alegando, fundamentalmente, la existencia de un error de hecho patente y de arbitrariedad en la valoración de la justificación presentada.
No discute que su oferta estaba incursa en presunción de anormalidad según el Pliego, pero considera que su oferta es viable económicamente, no pudiendo basarse dicha falta de viabilidad simplemente en el hecho objetivo de que la baja ofertada es elevada.
Indica que la negativa de admisión de la oferta obedece exclusivamente a cuestiones de gran detalle, cuya aclaración no había sido interesada en el requerimiento efectuado.
Por último, aduce que la seriedad de la oferta puede inferirse de que su empresa ha sido adjudicataria con anterioridad del mismo contrato, conociendo así los costes y la forma de organizar los medios para hacer más eficiente la prestación del servicio.
Décimo. En fecha 23 de enero de 2020 el órgano de contratación presentó informe interesando la desestimación del recurso, manteniendo que la oferta es anormalmente baja y resulta inviable. En particular indica que la justificación no permite garantizar que durante la ejecución del contrato la oferta sea viable económicamente y el contratista cumpla las obligaciones aplicables en materia social o laboral establecidas en la normativa de aplicación y en los convenios colectivos o por las disposiciones de derecho internacional social y laboral que vinculen al Estado, tal y como establece el artículo 149.4.d) de la LCSP, debido a que el coste de dietas estimado no es acorde a la naturaleza de los trabajos a realizar.
Además, apunta dos notas que van a ser objeto de valoración por este Tribunal, a saber:
- Que la recurrente no justificó debidamente la baja anormal de su oferta, ya que es en este momento, en el recurso, cuando ha añadido nuevos aspectos, hasta ahora no mencionados.
- Que la ejecución del contrato en ejercicios anteriores no puede considerarse en sí misma como justificación de la viabilidad de la oferta.
Undécimo. En fecha 22 de enero de 2020 la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formulasen alegaciones. En fecha 4 de febrero de 2020 se presentan alegaciones por la entidad LICENCIAS PROYECTOS Y SEGURIDAD Y SALUD, S.L., las cuales se consideran realizadas fuera de plazo.
Duodécimo. Interpuesto el recurso, la Secretaría del Tribunal por delegación de este dictó resolución de 28 de enero de 2020 acordando la concesión de la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 56 de la LCSP, de forma que según lo establecido en el artículo 57.3 del mismo cuerpo legal, será la resolución del recurso la que acuerde el levantamiento de la medida adoptada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP).
Segundo. El recurso ha sido interpuesto contra un contrato y un acto de susceptibles de recurso en esta vía, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 a) de la LCSP, al referirse a un contrato de servicios, con un valor estimado superior a 100.000,00 euros, e impugnarse el acuerdo de exclusión del contrato (artículo 44.2 b de la LCSP).
Tercero. La interposición se ha producido dentro del plazo legal del art 50.1 c) de la LCSP, al no haber transcurrido más de 15 días hábiles a partir del momento en que el recurrente tuvo conocimiento de su exclusión.
Cuarto. El recurso se presenta por una licitadora legitimada para ello, conforme al artículo 48 de la LCSP, dicha legitimación alcanza a “toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso”.
Quinto. Entrando en el fondo de la cuestión, para su correcta resolución debemos comenzar recordando la consolidada doctrina de este Tribunal que recuerda que las valoraciones técnicas realizadas por los órganos contratación con base en su discrecionalidad técnica se deben presumir ciertas. Al efecto, cabe citar, entre otras, la Resolución 86/2014, de 15 de abril de 2014, que declaró lo siguiente:
“El principio de discrecionalidad técnica de los órganos de la Administración encargados de evaluar las ofertas de los licitadores ha sido acogido por este Tribunal en numerosas resoluciones, donde se ha hecho mención a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia. En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2009 señala que la discrecionalidad técnica parte de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación.”
En aplicación de dicha doctrina de la discrecionalidad técnica, únicamente cabe revisar las valoraciones técnicas efectuadas por la Administración en caso de que se acredite que las mismas incurren en error manifiesto, arbitrariedad o defecto grave del procedimiento.
Por ello, a la hora de dilucidar si la decisión de exclusión de la recurrente como consecuencia de la anormalidad de su oferta se ajusta o no a Derecho, este Tribunal administrativo ha de limitarse a constatar que la decisión no incurre en manifiesto error, es arbitraria o se ha adoptado prescindiendo del procedimiento legal para su adopción.
Sexto. Comienza la recurrente indicando que existe un error de hecho en el informe que ponderó su justificación, consistente en valorar la oferta como si el contrato fuera de 5 años de duración, cuando realmente su duración inicial es de 2 años.
Dicha afirmación, sin mayor desarrollo, no permite alcanzar la conclusión pretendida por la recurrente, toda vez que la oferta es única (para el plazo inicial y eventuales prórrogas) y las eventuales prorrogas son obligatorias para el contratista, conforme al artículo 29.2 de la LCSP, por lo que el licitador a la hora de efectuar su oferta debe tener en cuenta todo el plazo de duración del contrato, tanto el inicialmente previsto como el de las eventuales prórrogas.
Además, como señala el órgano de contratación, aunque el informe indica que no se ha considerado ningún margen de actualización durante el potencial periodo total de ejecución del contrato, ni el concepto de antigüedad, concluye indicando que no se puede afirmar que la oferta no sea económicamente viable por este motivo, por lo que no es esta la ratio decidendi de la exclusión. Así, en el apartado 3 del informe de valoración, denominado conclusiones, se indica que los elementos objetivos presentados por el licitador, salvo las dietas estimadas, podrían resultar suficientes para la ejecución del contrato.
Séptimo. En el siguiente fundamento, la recurrente critica que el órgano de contratación haya supuesto que el adjudicatario va a tener que abonar dietas a los trabajadores desplazados a una provincia distinta del domicilio habitual, toda vez que resulta factible despedir al trabajador o adscribirlo a un servicio distinto, procediendo a la contratación de un nuevo técnico en la provincia de ejecución, siempre que éste reúna los requisitos de experiencia mínima comprometida.
Aquí se encuentra la cuestión medular del presente recurso, pues el informe que considera injustificada la baja anormal fundamenta su sentido en que “las dietas estimadas se consideran insuficientes para afrontar los requisitos de movilidad geográfica de los como mínimo 9 técnicos dedicados a la actividad “2.2 Trabajos de campo” que se establecen en el pliego. Se estima una infravaloración de entre una cantidad superior a los 25.000 €/año y una cantidad superior a los 83.000 €/año en función de las necesidades reales que se produzcan durante la ejecución del contrato”, lo que le lleva a afirmar que la oferta presentada no permite garantizar que durante la ejecución del contrato sea viable económicamente, y el contratista cumpla las obligaciones aplicables en materia social o laboral establecidas en la normativa de aplicación y en los convenios colectivos o por las disposiciones de derecho internacional social y laboral que vinculen al Estado, tal y como establece el artículo 149.4.d) de la LCSP, precisamente porque el coste de dietas estimado no es acorde a la naturaleza de los trabajos a realizar.
Y en este punto tampoco aprecia este Tribunal la existencia de arbitrariedad alguna o de error de hecho en la posición de la administración. La recurrente no justificó inicialmente la anormalidad de su oferta en un plan de despidos y nuevas contrataciones, sino que este argumento lo ofrece ex novo en sede de este recurso. Antes, al contrario, de una lectura conjunta de la justificación presentada parece inferirse que su propuesta estaba basada en el mantenimiento (total o parcial) del equipo de trabajo durante la vigencia del contrato:
• En el apartado 3.1, relativo a los recursos humanos, se indicó que uno de los factores que favorecía la reducción de costes para la ejecución del contrato es que actualmente la recurrente dispone de parte del personal que llevará a cabo el servicio.
• En el apartado 7.1, relativo a la “protección del empleo”, se señaló que la empresa tenía como política de Recursos Humanos la protección del empleo mediante el mantenimiento en el tiempo de contrato, o contratos, del personal del equipo humano que conforma su estructura.
• En el mismo apartado, se estableció que la rotación de personal entre distintas áreas y proyectos permitían una transmisión de conocimientos entre personal de nueva incorporación y el ya existente, que es muy beneficioso para la mejora de los sistemas de calidad y gestión de los proyectos.
• Y en el apartado 8, relativo a la “originalidad de las presentaciones propuestas” se recogió que contaban con un equipo técnico y directivo con una amplia experiencia y formación en la ejecución y gestión del servicio de inspección, control y mediciones del espectro radioeléctrico.
Lo anterior pone de manifiesto que la recurrente no justificó debidamente y en el momento oportuno la baja anormal de su oferta, ya que es en este momento, en el recurso, cuando ha añadido nuevos aspectos, hasta ahora no mencionados, para tratar de justificar su viabilidad. Y en este punto asiste la razón al órgano de contratación cuando aduce que no deben ser valoradas las alegaciones efectuadas por la recurrente en sede de recurso para justificar la anormalidad de la oferta. En efecto, el momento en que los licitadores pueden justificar la viabilidad de la oferta que se presume anormal está legalmente establecido en el artículo 149 de la LCSP, y no es otro que el de la contestación al requerimiento que al efecto le dirige el órgano de contratación.
Solo de este modo se garantiza la posibilidad de que la mesa de contratación y los técnicos competentes (cuya participación en el procedimiento es preceptiva) puedan valorar adecuadamente la justificación ofrecida. La Resolución 433/2014, de 30 de mayo, de este Tribunal, señalaba que:
“En el recurso planteado por Tanatorios de Valdeorras se detallan los costes de los servicios y se amplían las razones que justifican su oferta, tal como se ha recogido en el antecedente sexto. Ahora bien, como ya hemos señalado en resoluciones anteriores (como referencia, en la Resolución 303/2013, de 17 de julio) “a la hora de justificar el acuerdo de exclusión, hay que considerar la información facilitada en su momento y no la aportada posteriormente”. La nueva información, no puede ser tenida en cuenta por el Tribunal porque, por un lado, el trámite de justificación de ofertas está cerrado; y por otro, porque su función “es exclusivamente revisora de los actos recurridos en orden a determinar si se ha producido un vicio de nulidad o anulabilidad sin que sea, en consecuencia, competencia del mismo determinar la validez de la oferta, con motivo de la nueva información aportada. De acuerdo con ello, en este caso, como en la Resolución que se cita, la cuestión de fondo es si la justificación inicial de Tanatorios de Valdeorras era o no suficiente, y si los
argumentos del informe técnico, que hizo suyos la mesa de contratación, bastan para desechar la oferta y justificar su exclusión.”
Por lo demás, el informe de evaluación expone los motivos por los que se considera que la justificación debería haber incluido una estimación de dietas, y explica por qué se entiende que la estrategia no se basará en despedir personal cada vez que se cambie la provincia en la que se debe prestar el servicio:
• De acuerdo con el desglose de costes en inversión de material recogidos en el apartado 3.3.1 de la justificación de presunta baja anormal, se prevé la impartición de 9 cursos de trabajos en altura, por lo que se entiende que el equipo de trabajo estará formado por 9 técnicos que se irán desplazando en función de las necesidades.
• La empresa no dispone de una estructura territorial que le permita disponer de recursos humanos en todas las ubicaciones en las que se puede requerir la prestación del servicio.
• La empresa podría optar por despedir al personal para contratar a otro técnico cuando se produzca un cambio de residencia, pero la justificación de presunta baja anormal recoge una estimación del 5% de costes de despido que sería insuficiente para asumir esta estrategia.
Por otro lado, en las cláusulas 2.2 y 7 del PPT, se señalan las condiciones de los trabajos de campo a realizar en diferentes ubicaciones, y en ellos se menciona el promedio de las distancias a recorrer por cada uno de los 9 técnicos, de donde se deducen las dietas a las que podrán tener derecho los técnicos durante el desarrollo de su trabajo, y no se ha tenido en cuenta por la empresa GAMMA a la hora de hacer las estimaciones del gasto por dietas.
Por último, se ha de indicar que no puede pretender el recurrente mantener la seriedad y viabilidad de su oferta en que las dietas no previstas en ella se abonarán con cargo a otras partidas, como los gastos para contingencias o el beneficio industrial, pues ello supondría tanto como ir contra sus propios actos. En efecto, el hecho de que la oferta no haya previsto las dietas legalmente fijadas en el convenio colectivo no permite concluir que por ello vayan a dejar de existir contingencias en la ejecución del contrato. Además, el beneficio industrial
previsto (36.111,00 € anuales) resulta insuficiente para cubrir la infravaloración de hasta 83.000 €/año prevista por el órgano de contratación.
Octavo. En un siguiente motivo la recurrente efectúa tres afirmaciones, todas ellas insuficientes para apreciar la existencia de arbitrariedad o error en el informe técnico aportado por la Administración.
Sobre el apartado relativo a “la innecesaridad de abono de trienios dentro de la justificación que el órgano de contratación ha imaginado que la empresa tiene personal en plantilla”, ya se ha indicado que este no es el elemento decisivo para acordar la exclusión de la recurrente. No obstante, lo anterior, como informa el órgano de contratación, hay que tener en cuenta que el apartado 3.1 recursos humanos de la justificación de presunta baja anormal, GAMMA explica que uno de los factores que favorece la reducción de costes para la ejecución del contrato es que actualmente dispone de parte del personal que llevará a cabo el servicio, lo que se compadece mal con lo argumentado en el recurso.
Sobre el apartado relativo a que “la estimación de dietas de nuestra justificación es correcta”, el recurso alega que el poder adjudicador incurre en un error de hecho, volviendo a argumentar que la estrategia cuando sea necesario cambiar la provincia en la que es necesaria la prestación del servicio, consistirá en despedir al técnico destinado en la anterior provincia y contratar un nuevo técnico en la nueva provincia en el que se deba realizar el servicio. Como se ha indicado, esta estrategia se compadece mal con la justificación presentada y por tanto no debe ser objeto de nueva valoración.
No obstante, de nuevo el órgano de contratación indica en su informe que aun dando por buena la nueva justificación la referida estrategia tampoco estaría exenta de gastos que no están contemplados en la justificación de baja anormal. Así en el PPT, en la página 6, se recoge que:
“en el caso de que algún técnico del equipo de trabajo causase baja, temporal o permanente en la empresa adjudicataria, ésta lo sustituirá comunicándolo previamente al Responsable del Contrato designado por la Administración (…) En caso de que no sea posible proceder a la sustitución de forma inmediata, el tiempo que medie entre la baja y la incorporación de la nueva persona se reducirá de
manera proporcional en la facturación (…) El adjudicatario correrá con los gastos que correspondan por el periodo en que coincidan varios técnicos en el mismo destino durante la transferencia de tareas, no permitiéndose la interrupción de la prestación sin causa justificada, por lo que tales sustituciones serán solicitadas con la suficiente antelación. Este periodo en el que se deberán solapar el personal entrante y el saliente será de, al menos, 10 días hábiles para garantizar el intercambio de información y la continuidad del servicio.”
Teniendo en cuenta la estrategia de gestión expuesta en el recurso, cada vez que se cambie de provincia, la empresa asumirá los gastos de despido del técnico anterior, así como los gastos correspondientes al periodo de 10 días en los que los dos técnicos, entrante y saliente, deben solaparse para garantizar el intercambio de información. Esto supone que, si a lo largo de los dos años de contrato los 9 técnicos de campo se destinan a otras provincias cada 3 meses tal y como se indica en el PPT, la empresa asumirá los costes correspondientes a 10 días hábiles de solape 3 veces por técnico durante el primer año y otras 4 veces el segundo año, así como las dietas de uno de los técnicos que deberá desplazarse a la provincia en la que no fue contratado.
Por tanto, considerando que hay 9 técnicos de campo, se alcanzaría la cantidad de 7 x 9 = 63 cambios durante los dos años de ejecución del contrato, lo que se traduce en que por un lado los costes laborales por el solape de técnicos durante 630 días hábiles que suponen aproximadamente 882 (630 x 7/5) días naturales (teniendo en cuenta sólo fines de semana, sin considerar vacaciones). Es decir, para implementar esta estrategia, la empresa debería considerar el coste laboral de 441 días naturales al año de técnicos adicionales. De acuerdo con la justificación de presunta baja anormal, el coste anual de cada técnico es de 39.899,00 € euros/año. Por tanto, esta estrategia supondría unos costes laborales adicionales de 39.899,00 x (441/365) técnicos/año = 48.206,74 €/año; y por otro las dietas de uno de los dos técnicos desplazados a la provincia en la que no fue contratado, considerando las dietas de 49 €/día que marca el convenio laboral de referencia, esto tendría un costes de 49 x 10 = 490,00 €/cambio, lo que resultaría en un total de 490,00 x 63/2=15.435,00 €/año para cubrir los gastos derivados del requisito de que los dos técnicos se solapen durante diez días hábiles.
De acuerdo con lo anterior, los costes laborales y dietas asociados a la estrategia de despido y contratación de técnicos cada vez que se produzca un cambio de provincia para la prestación del servicio serían de 47.878,80 + 15.435 = 63.313,80 €/año. Estos 63.313,80
€ al año sumados a los 22.248,00 €/año de dietas por realización de trabajos puntuales en otras provincias no colindantes según cálculo del licitador indicado en el recurso, ascienden a 85.889,74 € al año lo cual excede en 26.933,37 € a la cantidad prevista para dietas (2.845,34 €), contingencias (20.000,00 € anuales) y beneficio industrial (36.111,00 € anuales).
Y finalmente, sobre el apartado relativo a los “costes de equipamiento y su mantenimiento”, el recurso afirma que el poder adjudicador inventa o imagina que se utilizará la partida de contingencias para mantener los equipos. Sin embargo, es el propio informe el que incluye la reserva destinada a contingencias dentro del apartado 3.3 EQUIPAMIENTO de su justificación. En todo caso, el informe no señala que haya una subestimación de los costes de equipamiento, sino más bien al contrario, afirma que los costes de amortización se han sobredimensionado, y no se apunta a este concepto como motivo por el que se pueda considerar la oferta como económicamente inviable.
Noveno. La recurrente critica en su recurso lo impreciso del requerimiento formulado, indicando que si se hubiera requerido explicaciones más concretas estas hubieran podido ofrecerse. Es de aplicación la doctrina de este Tribunal contenida, entre otras, en la Resolución nº 10/2019, de 11 de enero, donde se razona lo siguiente:
“No se comparte por ello la alegación del recurrente relativa a la necesidad de que hubiese sido el órgano de contratación quien precisase los concretos particulares sobre los que se requería aclaración. Adviértase, en este sentido, que el art. 149.4 LCSP que invoca el recurrente no contiene una exigencia de tal naturaleza, puesto que se limita a establecer que el requerimiento “deberá formularse con claridad”, de manera que el concreto licitador esté en condiciones “de justificar plena y oportunamente la viabilidad de la oferta”. Esta exigencia de claridad supone la necesidad de que el licitador tenga conocimiento suficiente de lo requerido a fin de poder realizar la pertinente justificación, pero no supone de por sí que el requerimiento haya de indicar qué aspectos concretos de la oferta han de ser
justificados, como se evidencia con la lectura del siguiente párrafo del precepto, cuando señala que la mesa de contratación o en su defecto el órgano de contratación “podrá pedir” justificación sobre aquellas condiciones de la oferta que sean susceptibles de determinar el bajo nivel del precio o costes de la misma y, en particular, en lo que se refiere a los valores que se detallan.
Habrá que estar por lo tanto a cuáles sean en cada caso los parámetros definitorios de la presunción de anormalidad de las ofertas, así como, en relación con ello, a la circunstancia de que el órgano de contratación o la mesa pudieran estimar pertinente que la justificación del licitador hubiese de alcanzar necesariamente a algún concreto aspecto de su oferta, supuesto en el cual el requerimiento deberá expresar este punto para permitir al licitador actuar en consecuencia. En otro caso, esto es, de estimarse preciso simplemente una justificación globalmente referida a las condiciones de la oferta, en los términos que detalla la norma, la claridad requerida alcanzará meramente al hecho de que se expongan al licitador las razones de considerar anormal su oferta, así como la necesidad de que justifique su viabilidad en los términos del propio artículo 149.4 LCSP.
…
No cabe estimar por tanto la alegación del recurrente en este punto acerca de una pretendida necesidad de que hubiese sido el propio órgano de contratación el que apuntase a qué elementos relativos a la conformación del importe de su oferta habían de ser objeto de justificación. Tal información en realidad depende de las singulares condiciones de cada oferta, y no es sino el correspondiente licitador quien está en condiciones de precisar en qué concretos aspectos debe centrarse para la justificación exigida por el art. 149.4 LCSP. Cuestión distinta será que el propio órgano de contratación, en razón de las circunstancias del caso, estime preciso que se justifique determinado aspecto de la oferta, en cuyo caso deberá concretarlo en el requerimiento, siendo ello requisito necesario para poder fundar en su caso un rechazo a la viabilidad de la oferta por falta de justificación de ese concreto aspecto, circunstancia que aquí no concurre…”
Lo hasta aquí expuesto es suficiente para la desestimación del motivo. En efecto, y de conformidad con el artículo 149.4 de la LCSP, correspondía al licitador “justificar y desglosar razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos”. De la justificación presentada por el recurrente se deduce que tenía pleno conocimiento del alcance del requerimiento efectuado por el OC (así, en la misma se indica literalmente que proceden a “la justificación de la oferta económica presentada”). Sin embargo, la justificación no resultó suficiente para el órgano de contratación, sin que en su postura se aprecie (como se ha desarrollado anteriormente) arbitrariedad o error de hecho.
Décimo. Por último, el recurrente indica en su recurso que su oferta debió ser considerada justificada con el argumento de que ya había prestado el mismo tipo de servicio para el mismo organismo los 10 años anteriores. La alegación no puede estimarse por dos motivos:
En primer lugar, porque asumir el razonamiento supondría otorgar al recurrente una ventaja con la que no contarían otros licitadores, y ello por el mero hecho de haber contratado anteriormente con la Administración, lo que supondría una infracción directa de lo previsto en el artículo 40 de la LCSP, que establece como causas de anulabilidad de derecho administrativo:
“las demás infracciones del ordenamiento jurídico y, en especial, las de las reglas contenidas en la presente Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En particular, se incluyen entre las causas de anulabilidad a las que se refiere el párrafo anterior, las siguientes:
b) Todas aquellas disposiciones, resoluciones, cláusulas o actos emanados de cualquier poder adjudicador que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración”.
En segundo lugar, porque la circunstancia de que otras ofertas hayan resultado viables en el pasado nada dice sobre la viabilidad de esta oferta cuya presunción de anormalidad no
ha resultado desvirtuada, máxime cuando, como razona el órgano de contratación, las prestaciones no son idénticas.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. J.M.Z., en representación de GAMMA SOLUTIONS, S.L.U, contra su exclusión de la licitación convocada por la Junta de Contratación del Ministerio de Economía y Empresa para contratar el “Servicio de apoyo a las Jefaturas Provinciales de Inspección de Telecomunicaciones para la medición, control y supervisión del espectro radioeléctrico”, expediente J18.023.12.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58 de la LCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1 letra f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
