Recurso nº 152/2018 Resolución nº 264/2018
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 16 de marzo de 2018
VISTO el recurso interpuesto por D. A. G. G. en representación de la mercantil LAS HURDES TRANSPORTE Y LOGISTICA, S.L. contra el Acuerdo de 24 de enero, notificado el 25 de enero de 2018 por el que se acuerda su exclusión del procedimiento de licitación para la contratación de “servicios de mudanzas y guardamuebles en el ámbito de la Gerencia Territorial de Órganos Centrales de la Administración de Justicia” (Exp ASE/2017/156), convocado por la Junta de Contratación del Ministerio de Justicia, este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha dictado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. Por parte del órgano de contratación, la Junta de Contratación del Ministerio de Justicia, se acordó iniciar el expediente, a través de procedimiento abierto, de acuerdo con lo dispuesto en art. 157 y siguientes del TRLCSP con fecha 4 de octubre de 2017, del contrato de “servicios de mudanzas y guardamuebles en el ámbito de la Gerencia Territorial de Órganos Centrales de la Administración de Justicia” (Exp ASE/2017/156), Segundo. El 2 de Noviembre de 2017, la Junta de Contratación aprobó el expediente de contratación, los pliegos y dispuso la apertura del procedimiento de adjudicación, del contrato arriba referenciado, procediéndose con la misma fecha a la aprobación del gasto por parte del Director General de Relaciones con la Administración de Justicia, publicándose el correspondiente anuncio de licitación en el B.O.E. nº 287 de 25 de noviembre.
A la licitación concurrió, además de la recurrente: ONTIME TRANSPORTE Y LOGÍSTICA, S.L.; ORDAX TRANSPORTE ARTE Y EXPOSICIONES y MUDANZAS LAS NACIONES.
Tercero. Reunido el Grupo de Trabajo de la Junta de Contratación de este Departamento, en su reunión de 27 de Diciembre de 2017, para proceder a la apertura de proposiciones económicas, la Unidad proponente del contrato en controversia elaboró informe de 28 de Diciembre de 2017, en el que se puso de manifiesto que la oferta económica presentada por el ahora recurrente, se encontraba incursa en anormalidad o valores desproporcionados con respecto a los siguientes aspectos:
-Precio/m3 de guardamuebles -Precio hora de operario
-Precio hora de operario técnico
-Precio hora almacenaje m3/mes almacén de alfombras y obras de arte -Precio hora de furgoneta de 10 a 20m3.
Cuarto. Efectuado el preceptivo requerimiento de justificación de la oferta a la recurrente mediante comunicación de 29 de diciembre de 2017, la citada mercantil presentó escrito de alegaciones suscrito el 4 de enero de 2018.
Habiendo conferido traslado de las citadas alegaciones a la Unidad proponente del contrato, ésta en el correspondiente informe desestimó íntegramente dichas alegaciones, acordándose, en consecuencia, en la Reunión del Grupo de Trabajo de la Junta de Contratación del 24 de Enero de 2018, la exclusión de la proposición de la HURDES TRANSPORTE Y LOGÍSTICA, S.L., la cual es notificada el día 25 de enero.
Quinto. Mediante escrito presentado el 15 de febrero de 2018 en el registro de este Tribunal, la mercantil ahora recurrente interpone recurso especial en materia de contratación contra el acto por el que se acordó su exclusión del procedimiento de contratación.
Primero. El presente recurso, calificado por la recurrente como especial en materia de contratación, se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.1 del TRLCSP.
Segundo. El recurrente está legitimado al haberse presentado en la licitación referida por lo que debe reconocerse el derecho o interés legítimo para recurrir previsto en el artículo 42 del TRLCSP.
Tercero. El acto que es objeto de recurso es el acuerdo de exclusión de la licitación de referencia del recurrente.
Cuarto. De conformidad con los artículos 40.2.b) y 40.1.b) del TRLCSP el acuerdo de exclusión de un licitador de un procedimiento para la adjudicación de este tipo de contrato de servicios es susceptible de recurrirse mediante el recurso especial en materia de contratación. Debiéndose tener en cuenta que el contrato referido, tiene la calificación de contrato de servicios y aunque no se encuentra sujeto a regulación armonizada por no estar comprendidos los servicios objeto de la contratación dentro de los comprendidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II del TRLCSP, conforme establece el artículo 13.1 de la citada Ley, sin embargo, al tratarse de un servicio de los comprendidos en la categoría 20 “servicios de transporte complementarios y auxiliares”, CPV 63100000-0 “servicios de carga, descarga y almacenamiento”, del citado Anexo II e impugnarse el acuerdo de exclusión, resulta procedente la interposición del recurso especial en materia de contratación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 40.1 b) del TRLCSP.
Quinto. El recurso cumple todos los requisitos previstos en el artículo 44.4 del TRLCSP. En cuanto al plazo para recurrir, presentado el recurso el 15 de febrero de 2018 en el Registro de este Tribunal y siendo la fecha de la comunicación de la exclusión el 25 de enero de 2018, procede concluir que el recurso se interpone en plazo previsto en el artículo 44.2 del TRLCSP.
Sexto. En cuanto a los motivos de impugnación que resultan del contenido del recurso interpuesto, hemos de señalar que se reducen a un único motivo de impugnación, cual es, que la exclusión de la licitación de referencia no resulta ajustada a derecho.
En particular, alega el actor que “resulta evidente que la empresa ahora recurrente ha presentado la oferta económicamente más baja de cuantas se han planteado en el presente concurso, lo que supone un evidente beneficio para la administración , por cuanto por un coste inferior se realiza el trabajo requerido. La resolución ahora recurrida se limita a dar juicios de valor sobre la oferta y a rechazarla por lo ventajoso que la misma resulta”.
Y señala que “viendo la lógica planteada resulta evidente que la oferta presentada en ningún caso es temeraria, sino que se ajusta a la realidad de la empresa ofertante.
Además no se debe olvidar que la empresa debe, en caso de adjudicación, presentar los correspondientes avales, para el caso de que se acredite la temeridad manifestada se haga responsable de los perjuicios que se puedan causar a la administración ofertante. Es por ello que esta parte reitera que la exclusión se fundamente única y exclusivamente en juicios de valor, carentes de fundamentos reales y que en ningún caso se pueden tener en consideración como causa real de exclusión.
Olvida por último que además la empresa es beneficiaria de bonificaciones que le permiten aminorar los costes salariales, lo que le permite realizar una oferta mucho más competitiva que el resto de los oferentes.
Entiende esta parte que no se puede excluir a una empresa por realizar una oferta mucho más ajustada económicamente que los demás oferentes, sin establecer un criterio concreto que acredite la presunta temeridad, así, en todo caso, si se verifica dicha temeridad, esto es que si la empresa recurrente no puede prestar los servicios asignados en las condiciones indicadas, debe ser en ese momento cuando se establezcan las sanciones correspondientes.”
Por su parte, el órgano de contratación se opone al recurso interpuesto sobre la base de que no se ha aportado por la actora ningún principio de prueba de las argumentaciones ofrecidas por la mercantil recurrente que permita afirmar la seriedad de su oferta.
Séptimo. Expuestos en estos términos el debate planteado, ha de señalarse que en múltiples ocasiones hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos sobre la presunción
de temeridad por ofertas anormalmente bajas en nuestro sistema contractual público (por todas Resoluciones números 276/2011, de 16 de noviembre, 298/2011, de 7 de diciembre, 280/2012, de 5 de diciembre, 284/2012, de 14 de diciembre, Resolución 42/2013, de 23 de enero, 202/2013, de 29 de mayo, 508/2013, de 14 de noviembre, 559/2014, de 22 de julio, 826/2014, de 31 de octubre, 832/2014, de 7 de noviembre, 225/2015, de 6 de marzo y 297/2015 de 30 de marzo).
Como hemos reiteradamente señalado, el TRLCSP establece la posibilidad de rechazar una proposición cuando se considere que no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. El rechazo de las proposiciones temerarias persigue garantizar la ejecución del contrato haciendo efectivo el principio de eficiencia y necesidad del contrato, al destacarse la importancia del cumplimiento de los fines institucionales que se persiguen con la contratación pública. Se trata de evitar que la ejecución del contrato se frustre como consecuencia de una proposición que en atención a sus valores sea desproporcionada no cumpliéndose el fin institucional que se persigue con el contrato. También hemos señalado que cuando los pliegos fijen límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales, la superación de tales límites no permite excluir de modo automático la proposición, dado que es preciso la audiencia del licitador a fin de que éste pueda justificar que, no obstante los valores de su proposición, si puede cumplir con el contrato. De esta manera la superación de los límites fijados en el pliego se configura como presunción de temeridad que debe destruirse por el licitador, correspondiéndole sólo a éste la justificación de su proposición, de modo que su silencio conlleva el rechazo de la proposición.
También dijimos que es necesario que los licitadores expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de precio ofertado o de costes propuesto y, por ello, justifiquen la viabilidad de su oferta, de modo que , en caso contrario, el órgano de contratación rechazará la oferta presuntamente anormal mediante resolución debidamente motivado, pues como hemos señalado en otras resoluciones (entre otras en la Resolución 236/2012 de 31 de octubre), para “conjugar, de una parte, el interés general a que subviene la contratación pública, y de otra la garantía a los principios de libre concurrencia, no discriminación y transparencia que presiden su tramitación”, la finalidad de la Ley es que se siga un
procedimiento contradictorio para evitar que las ofertas anormales o desproporcionadas se puedan rechazar sin comprobar previamente la posibilidad de su cumplimiento. “El reconocimiento de tal principio exige de una resolución «reforzada» por parte del órgano de contratación, que desmonte las argumentaciones y justificaciones aducidas por el licitador para la sostenibilidad de su oferta, que deberán referirse en particular: al ahorro, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables para
efectuarla prestación”.
En nuestra Resolución 832/2014, de 7 de noviembre de 2014, señalamos que “en aquellos casos en los que el informe técnico no comparta la justificación dada por el licitador para justificar la anormalidad de su oferta, resulta evidente que debe motivarse el informe pues éste tendrá que salir al paso de lo alegado por el interesado rebatiendo su argumentación (…).Sin embargo, esto no implica, ni quiere decir, que aquellos otros casos en los que se considere que el licitador ha dado razones suficientes para considerar que la oferta es viable a pesar de su apariencia de anormalidad o desproporción, se deba aducir necesariamente una motivación distinta de la ya expuesta en su escrito por el licitador. Siendo ésta suficiente, nada exige que el asesor técnico verifique no sólo la realidad de lo alegado sino también, si entiende justificada que la proposición no incurre en anormalidad que la haga inviable, recoja en el informe sus propias razones motivando el porqué de la razón que asiste al interesado”, como también señala la nueva Directiva sobre contratación pública (Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero), en su artículo 69.3, “el poder adjudicador evaluará la información proporcionada consultando al licitador. Solo podrá rechazar la oferta en caso de que los documentos aportados no expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes
propuestos...”, y en el mismo sentido el artículo 84.3 de la DIRECTIVA de sectores
excluidos (Directiva 2014/25/UE, de 26 de febrero), al establecer que “la entidad adjudicadora evaluará la información proporcionada consultando al licitador. Solo podrá rechazar la oferta en caso de que los documentos aportados no expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos, teniendo en cuenta
los elementos mencionados en el apartado 2”.
También manifestamos (Resolución 105/2011, de 15 de abril) que “en la valoración del órgano de contratación sobre la justificación hay aspectos que, aun siendo difíciles de
controlar jurídicamente por venir determinado por la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, cuya precisión es esencialmente técnica, pueden y deben ser controlados en esta instancia. Tal es el caso de que en una oferta determinada puedan aparecer síntomas evidentes de desproporción que impidan, sin necesidad de entrar en la apreciación de criterios puramente técnicos, la ejecución de contrato en tales condiciones.”
Igualmente, en la Resolución 457/2016, de10 de junio se dijo: “Sobre la justificación de la viabilidad de las ofertas económicas incursas en presunción de temeridad, la doctrina del Tribunal (resumida en la Resolución 142/2013, de 10 de abril) considera que la decisión sobre la aceptación o no de “la justificación de la viabilidad de las ofertas incursas en valores anormales o desproporcionados corresponde al órgano de contratación, atendiendo a los elementos de la proposición y a las concretas circunstancias de la empresa licitadora, y valorando las alegaciones del contratista y los informes técnicos emitidos, ninguno de los cuales tienen carácter vinculante”.
(…)
Como hemos señalado reiteradamente en numerosas resoluciones, la finalidad de la legislación de contratos es que se siga un procedimiento contradictorio para evitar rechazar las ofertas con valores anormales o desproporcionados sin comprobar antes su viabilidad. No se trata de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de proveer de argumentos que permitan al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo. Y obviamente, tales argumentos o justificaciones deberán ser
más profundos cuanto mayor sea la desproporción de la oferta.”
Es también doctrina reiterada de este Tribunal la que sostiene que la apreciación de que la oferta tiene valores anormales o desproporcionados no es un fin en sí misma, sino un indicio para establecer que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ello, y que, por tanto, no debe hacerse la adjudicación a quien la hubiere presentado. De acuerdo con ello, la apreciación de si es posible el cumplimiento de la proposición o no, debe ser consecuencia de una valoración de los diferentes elementos que concurren en la oferta y de las características de la propia empresa licitadora, no siendo posible su aplicación automática.
Por lo demás, ‘la decisión sobre si la oferta puede cumplirse o no corresponde al órgano de contratación sopesando las alegaciones formuladas por la empresa licitadora y los informes emitidos por los servicios técnicos. Evidentemente ni las alegaciones mencionadas ni los informes tienen carácter vinculante para el órgano de contratación, que debe sopesar adecuadamente ambos y adoptar su decisión en base a ellos’ (Resoluciones 24/2011, de 9 de febrero, 72/2012, de 21 de marzo, o 121/2012, de 23 de
mayo)”.
Pues bien, aplicando estos criterios al caso que nos ocupa, a la vista de la justificación de la recurrente de su oferta y del informe técnico que asume el órgano de contratación como motivación para su exclusión, este Tribunal concluye que el informe técnico argumenta suficientemente la convicción de que la oferta de la empresa recurrente no pueda ser cumplida satisfactoriamente, conteniendo una motivación adecuada y suficiente de las razones por las que se aprecia que la oferta, en su conjunto, no podrá ser cumplida, o mejor dicho, de por qué no puede ni tan siquiera ser valorada la justificación de aquella.
Efectivamente, en el requerimiento que se realizó a la actora ex artículo 152.3 del TRLCSP para que procediera a la justificación de su oferta económica se le especificó los aspectos concretos de aquella que incurrían en presunción de temeridad, en concreto: - Precio/m3 de guardamuebles
- Precio hora de operario
- Precio hora de operario técnico
- Precio hora almacenaje m3/mes almacén de alfombras y obras de arte - Precio hora de furgoneta de 10 a 20m3
Ante dicho requerimiento, la recurrente contestó al requerimiento de 29 de diciembre de 2017 refiriéndose directamente a los precios objeto de consideración de oferta anormalmente baja y sin hacer una introducción previa de su propuesta.
• Precio del m3/mes almacenaje: Alega que dispone de instalaciones propias.
• Precio de la hora de operario: Alega que recibe ayudas del Estado de forma directa o indirecta, teniendo en cuenta disposiciones referidas al personal para la ejecución del
contrato, en materia de legislación laboral, seguridad social, prevención de riesgos laborales y protección de datos.
• Precio de la hora de operario técnico: presenta las mismas alegaciones que en el apartado anterior.
• Precio almacenaje m3/mes de almacén de alfombras y obras de arte: Alega que dispone de instalaciones propias
• Precio de la hora de furgoneta de 10 a 20 m3: alega que los vehículos son en propiedad y están amortizados.
Pues bien, el informe técnico que fue asumido por el órgano de contratación consideró insuficientemente justificada la oferta económica de la empresa recurrente. En particular, a la vista de la contestación ofrecida por la licitadora, concluye:
“El licitador no acredita adecuadamente la valoración de la proposición en su informe, mediante una información que permita al Servicio Técnico llegar a la convicción de que el servicio se puede realizar en los términos exigidos en el pliego. La justificación no despeja la presunción de temeridad pues se basa en afirmaciones, tales como la propiedad de las instalaciones y vehículos o la recepción de ayudas proporcionadas por el Estado de forma directa o indirecta, que carecen del debido fundamento técnico. En definitiva, no se demuestra cómo se va a obtener el ahorro que permita al licitador ejecutar el contrato.
A la vista de los razonamientos expuestos, esta Gerencia considera que de acuerdo con el informe presentado por LAS HURDES TRANSPORTE Y LOGÍSTICA, S.L.., este licitador no justifica suficientemente que la oferta pueda ser cumplida”.
Así, a la vista de las circunstancias concurrentes, este Tribunal concluye que el informe técnico argumenta suficientemente la convicción de que la oferta de la empresa recurrente no pueda ser cumplida satisfactoriamente, conteniendo una motivación adecuada y suficiente de las razones por las que se aprecia que la oferta, en su conjunto, no podrá ser cumplida normalmente, en particular, debido a la ausencia de justificación de aquella y, más en concreto, de las razones que expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de precios ofertado o de costes propuesto que hubieran permitido al órgano encargado de la valoración poder concluir que el servicio podría ser ejecutado acorde a los Pliegos, y al órgano de contratación dar por destruida la presunción de anormalidad.
En esta línea, y tal como advierte el órgano de contratación en su informe al presente recurso puede constatarse fácilmente que la mayor parte del escrito de recurso “una mera reproducción de las alegaciones presentas en su día sobre la justificación de la anormalidad de su oferta, en el que se analiza por separado y de manera correlativa los aspectos sobre los que se pidió justificación de la anormalidad de los precios ofertados (…) Basta leer las alegaciones presentadas por la empresa recurrente para, sin ningún esfuerzo interpretativo, llegar a la conclusión que no presentaron ninguna justificación. Es evidente que “justificar” no puede nunca ser equivalente a “ratificar”. El diccionario de la lengua española elaborado por la Real Academia Española define “justificar”, como “probar algo con razones convincentes, testigos o documentos”.
Las razones esgrimidas por el recurrente en la justificación de su oferta, dado que se centraban en la propiedad de unos determinados almacenes o vehículos y en la amortización de dichos bienes, necesitaban ineludiblemente de una acreditación documental para ser creíbles y servir de justificación. Lo mismo cabe decir con respecto a
las ayudas recibidas por parte del Estado”.
A todo lo anterior debemos añadir que la mercantil actora trata de combatir la resolución de exclusión con meras afirmaciones sin haber realizado una labor mínimamente probatoria de sus aquellas.
En efecto, la actora no sólo no realiza una mínima actividad probatoria de la justificación de su oferta, en concreto de los aspectos que se entendió incurrían en temeridad o resultaban anormalmente bajos (por ejemplo en relación a la prueba del título de propiedad o de la posibilidad de ser beneficiario de ayudas de Estado) sino que ni tan siquiera cita, expone ni desarrolla la repercusión o trascendencia económica que tales circunstancias, de haber sido probadas, tendrían en su oferta para poder ser entendida como seria.
En consecuencia, examinadas las justificaciones de la recurrente y las manifestaciones contrarias del órgano de contratación, este Tribunal entiende que las primeras no son suficientes para explicar una baja como la propuesta por lo que su oferta debió ser excluida, confirmándose así la exclusión del procedimiento.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. A. G. G. en representación de la mercantil LAS HURDES TRANSPORTE Y LOGISTICA, S.L. contra el Acuerdo de 24 de enero, notificado el 25 de enero de 2018 por el que se acuerda su exclusión del procedimiento de licitación para la contratación de “servicios de mudanzas y guardamuebles en el ámbito de la Gerencia Territorial de Órganos Centrales de la Administración de Justicia” (Exp ASE/2017/156).
Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1, letra f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
