UNIVERSIDAD NACIONAL DEL ALTIPLANO
PUNO
ABOG. JOSE ASDRUBAL COYA PONCE
DERECHO ADMINISTRATIVO
TITULO I
CAPÍTULO I
CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN Y DERECHO
ADMINISTRATIVO
1.-
ADMINISTRACIÓN
Para tener una idea cabal de lo que se entiende por administración, empezaremos por señalar su significación etimológica y encontramos que la palabra “administración” proviene del término latino “administrare”, compuesto de “ad” que significa servir, ayudar; de donde, originariamente, la palabra “administración” significa servir o ayudar a alguien en la realización de algo.
Y es así como la sociedad se ha generado por la cooperación de fuerzas individuales, que se han unido para la consecución de sus propósitos comunes, que comprende, precisamente, la satisfacción de sus más diversas necesidades; para alcanzar tales propósitos se tiene, como un apropiado instrumento, a la administración, de allí que, cualquiera que sea la forma que adopte el grupo social, en cuanto número de personas unidas por un interés común, los hechos que ejecute devienen en hechos administrativos; consiguientemente los fenómenos administrativos, son tan antiguos como la humanidad, por eso se dice muy
acertadamente, que la administración es la expresión misma de la convivencia humana.
En razón a ellos es que hay administración donde quiera que exista un grupo humano organizado, es decir, donde exista una institución, como las que han existido desde las épocas más remotas hasta las que existen en los actuales momentos, que vendría a constituir la administración moderna: siendo indiferente que dichas entidades sean estatales o privadas, y puede ser desde la más simple, como es la familia, hasta las más complejas como es el Estado.
De este análisis se desprende que la administración, es esencialmente una actividad que consiste en la atención de determinados intereses y como señala FRITZ Morstein Marx, citado por Marino Montenegro, la administración es “toda acción encaminada a convertir un propósito en realidad positiva”, por su parte Luther Gulieck, dice que la administración es “aquella actividad encaminada a hacer que las cosas se hagan de acuerdo con ciertos objetivos”; y para la generalidad de autores la administración significa un proceso por medio del cual se establecen sistemas de ejecución y vigilancia para llevar a cabo un propósito con la mayor eficiencia.
Por eso son sinónimos de administrar, dirigir, regir, regentar, cuidar, gobernar; generalmente referido a un patrimonio, en cuanto a su ordenamiento económico, a su inclinación más conveniente y en cuanto hay necesidad de prever la satisfacción de las necesidades propias y ajenas.
Para Henry Fayol administrar es prever, organizar, mandar, coordinar y controlar; así se tiene que en toda administración, en principio, se debe escrutar el porvenir, ver las necesidades y posibilidades de su atención, y para ello planificar, es decir, confeccionar el programa de acción,
constituir la estructura de la entidad; dirigir adecuadamente al potencial humano con que se cuente; ligar, unir y armonizar todos los actos y esfuerzos orientados a los objetivos perseguidos; finalmente vigilar para que todo se realice de acuerdo a lo programado, en aplicación a las reglas establecidas y en estricto cumplimiento a las disposiciones existentes.
En su Teoría General de la Administración Juan Ignacio Jiménez Nieto, citado por Fortunato Sánchez Ramírez, expresa: “En el mundo latino los profesionales de la Administración han sido primero los abogados, luego los ingenieros y después los economistas; hoy pelean sociólogos, politólogos y psicólogos por salir a la palestra con sus propias armaduras. ¡Fértil terreno éste de la administración, abierto a todos los vientos, fructificador de todas las semillas, mesa puesta para comensales de tan varios paladares! ¡Con cuentas nacionales y con computadoras, con historia de las ideas políticas y económicas, con códigos y reglamentos, con organigramas y con presupuesto, se hace administración.
En Derecho la palabra administración se usa en varias de sus disciplinas, así en el Derecho Comercial, cuando se refiere a la gestión de los intereses privados como se da en una sociedad; en el Derecho Civil, cuando se refiere a la administración legal, como es en los casos de sucesión o en la de tutela; en el Derecho Procesal, en general, se habla de administración de justicia, que es la potestad que tienen los tribunales de aplicar las leyes; en el Derecho Internacional, cuando, por ejemplo, por encargo de la Organización de las Naciones Unidas, un Estado asume la administración de un determinado territorio; pero es en el Derecho Administrativo, en el que el término ha cobrado mayor importancia, cuando se dice que equivale a Poder Ejecutivo, por ser éste el poder administrador por
excelencia, en términos generales por estar referido a la Administración Pública.
2.-
ELEMENTOS DE LA ADMINISTRACIÓN
Entendiendo por elemento el objeto que concurre a la formación de un todo, los elementos vienen a ser las partes esenciales de alguna cosa, en nuestro caso corresponden a la administración, y son las siguientes.
a. Previsión.- La Previsión pretende tomar conocimiento anticipado de algo, adelantarse al porvenir y, lo que es más importante, al mismo tiempo prepararlo, aunque la previsión no lo es todo, sin embargo constituye la parte fundamental de la administración, por eso se dice que gobernar es prever.
La previsión se manifiesta, principalmente, mediante el Programa de Acción, es decir, de un Plan, que es a la vez el resultado que se desea obtener, la línea de conducta a seguir, las etapas a franquear, los medios a emplear; todo, teniendo en cuenta los recursos de la entidad, para lo que se pone en movimiento todas las funciones administrativas.
La necesidad del programa de Acción es indiscutible, porque antes de obrar se debe saber lo que se puede y se quiere alcanzar, pero para ello, debe haber un sólo programa, de determinada duración, con carácter flexible, y de gran precisión.
El estudio de los recursos de las posibilidades futuras y de los medios a emplear para alcanzar el fin propuesto, exige la intervención de todos los jefes, en el marco de sus atribuciones; es que la confección del programa, que es anual, es siempre una operación
delicada, aparte de que una entidad sin programa corre el peligro de ser amenazado constantemente por la falta de continuidad en la acción y los cambios injustificados de orientación.
De allí que el Planeamiento consiste en trazar un cuadro general de precisiones en base a objetivos, metas, instrumentos, recursos, vale decir, los grandes lineamientos y direcciones de la política para el desarrollo en su conjunto y el Plan Operativo, es un instrumento de planificación que fija las metas que serán alcanzadas en un año, comprendiendo un conjunto de actividades y proyectos necesarios para asegurar el cumplimiento de objetivos.
b. Organización.- Todas las acciones tendientes a lograr que la entidad cuente con todos los elementos necesarios para su funcionamiento, como es los recursos materiales, así como el potencial humano indispensable, y todo ello debidamente distribuido, es a lo que se llama organizar a la entidad.
Desde la organización más pequeña donde un solo hombre desempeña todas las funciones, hasta la del Estado, que emplea miles de personas, se presentan todas las variaciones posibles, pero en todos los casos el cuerpo social debe cuidar de cumplir la misión siguiente: Que el programa de acción sea debidamente preparado y ejecutado; que el personal sea competente; que las acciones sean coordinadas; que las decisiones sean claras y precisas; que las atribuciones estén bien definidas; respetar la disciplina y aplicar sanciones por faltas; finalmente evitar el trámite burocrático innecesario.
El sistema nervioso tiene grandes analogías con el servicio administrativo, por estar presente y activo en
todos los órganos, recoge las sensaciones en todos los puntos del organismo, las transmite primero a las centrales inferiores, y de estos si corresponde al cerebro, es decir, a la dirección, de allí parte la orden por un camino inverso, llega al miembro o al servicio que debe ejecutar el movimiento, sin la acción nerviosa o administrativa el organismo se convierte en una masa inerte.
c. Dirección o mando.- También denominada Ejecución, corresponde a la etapa en que, una vez constituida y organizada la entidad, es necesario hacerla funcionar, lo que precisamente se cumple mediante las acciones de dirección, mando o ejecución. Esta actividad es asumida por quienes tienen la categoría de jefes de la entidad, repartiéndose adecuadamente las atribuciones, teniendo cada uno la carga y la responsabilidad de la unidad a su cargo, para tal efecto tienen que conocer al personal con el cual ejecutará sus funciones, en esa medida se eliminará a quienes no demuestren capacidad para el desempeño de la función; se debe también conocer y aplicar acertadamente las normas que rigen las relaciones entre la entidad y el personal; y ya en la ejecución de las acciones, que estas se ejecutan en estricta aplicación a las disposiciones, para el logro de una entidad eficiente, y para ese efecto se debe realizar inspecciones, al mismo tiempo que acciones de capacitación del personal.
d. Organización.- No es suficiente que todos los actos ejecutados por la entidad obedezcan a una adecuada dirección, es además, necesario que se hayan realizado en perfecta armonía, para facilitar su funcionamiento y procurar el éxito de los mismos; coordinar es pues dar a la entidad las proporciones convenientes para cumplir su misión en forma segura
y económica; es tener en cuenta en una operación las obligaciones y las consecuencias que esa operación acarrea; es fijar la proporción de los gastos con relación a los recursos financieros; es también, en suma dar a las cosas y a los actos las proporciones convenientes.
e. Control.- En todas las entidades y en todos los casos, es necesario verificar si todo se realiza en la forma prevista, es decir, en la forma planificada, de acuerdo a las decisiones adoptadas y a las normas establecidas, esto es lo que viene a ser el control, que tiende a evitar repetir errores y faltas, reparándolos oportunamente. Es que desde el punto de vista administrativo, debe asegurarse que el programa de acción exista, que es aplicable y que se vienen aplicando; que el personal est+á completo y cumple sus funciones; que el mando se ejerce de acuerdo con los principios correspondientes y que la coordinación se realiza adecuadamente; además desde el punto de vista financiero, el control se realiza sobre las acciones y documentos contables, así como sobre los recursos y las necesidades, todo lo que conforma las operaciones de vigilancia, que pueden efectuarse por los jefes inmediatos, las plantas jerárquicas y también por agentes especiales llamados inspectores.
Pero en todo caso, aunque el control hay sido muy bien realizado, resultaría inútil, si sus conclusiones y recomendaciones, llegan demasiado tarde para su aplicación, son inoportunos o extemporáneas; de la misma manera devienen en inútiles si no son seguidas de sanciones, cuando así la situación lo recomienda; por lo que el control para ser eficiente debe ser ejecutado en tiempo oportuno seguido de conclusiones y recomendaciones, así como de sanciones, porque una buena administración no
puede permitir que no se cumplan sus acciones programadas, sus decisiones, así como las normas establecidas, o se incurran en faltas graves, en tales casos tiene necesariamente que corregir las desviaciones mediante las medidas respectivas.
3.-
PRINCIPIOS DE ADMINISTRACIÓN
El buen funcionamiento de una entidad depende de un cierto número de condiciones, de reglas, que toman el nombre de principios, que para el tratadista Henri Fayol “Los principios son flexibles y susceptibles de adaptarse a todas las necesidades” es que “no existe nada rígido ni absoluto en materia administrativa”, lo importante está en saber servirse de ellos, con este criterio se puede señalar que los de más frecuente aplicación son los siguientes:
a. La división del trabajo.- Que consiste en la distribución y diferenciación de las labores, tareas y servicios entre las distintas personas que contribuyen a una obra común; y que tiene por finalidad producir más y mejor con el mismo esfuerzo, porque se entiende que el trabajador que realiza la misma actividad adquiere habilidad, seguridad y precisión que acrecienta su rendimiento, y que cada cambio de ocupación implica un esfuerzo de adaptación que disminuye la producción, es que, modernamente, se tiende a la especialización de las funciones.
La división del trabajo se funda en las diferencias individuales que se generan con el progreso de la ciencia y la tecnología que determinan la especialización, sin embargo, no se puede negar sus limitaciones, como el hecho de que la exageración en la división puede generar a su vez la confusión y la necesidad de mayor supervisión.
b. Autoridad.- Arrazola, citado por Guillermo Cabanellas, die que “la Autoridad constituye todo el orden social y moral, o es el alma y condición sine cua non de uno y otro; porque sin ella no existiría la sociedad ni el orden, pues ni éste ni aquélla se conciben sin un poder legítimo que ordene, con fuerza coercitiva, contra la desobediencia”.
Autoridad es la función de mandar y poder de hacerse obedecer, para ello no basta la autoridad legal, que es inherente a la función, además es necesario la autoridad personal, que es fruto de la preparación, de la experiencia, del valor moral y de la aptitud de mando. La autoridad conlleva la responsabilidad, como su consecuencia natural, es decir, su contrapeso, por consiguiente la sanción de los actos de autoridad forma parte de las condiciones esenciales de una buena administración.
c. Disciplina.- El cumplimiento y observancia de las disposiciones, órdenes y mandatos, que viene a ser la disciplina, es absolutamente necsario para la buena marcha de la entidad, siendo uno de los factores decisivos en la consecución de un determinado propósito, y para mantenerla es indispensable que existan disposiciones o convenios, claros y que establezcan medidas correctivas prudentes y justas. En muchos casos la indisciplina es una consecuencia de la falta de autoridad, en el sentido como se entiende en el numeral anterior y en dichos casos justamente se pone a prueba en a elección y el grado de las sanciones por aplicar.
d. Unidad de mando.- En el entendido de que la persona que debe ejecutar una actividad cualquiera solamente debe concebir órdenes de un jefe, porque tiene que recibir órdenes de varios jefes o varias
personas a la vez, la autoridad, se siente y de hecho se compromete la disciplina, aparte del malestar del trabajador y hasta la confusión, que puede extenderse a toda la entidad. Este principio significa que el jefe al pasar sobre la autoridad de sus subordinados inmediatos, los desautoriza y luego puede interpretarse su actitud como desconfianza. Siendo también frecuente la dualidad de mando que una prudente división de las atribuciones haría desaparecer el peligro que significa dos jefes colocados en igualdad de autoridad sobre el mismo personal; además existen las usurpaciones de funciones que pueden entorpecer la marcha de la entidad, por ser fuente de conflictos.
e. Unidad de dirección.- Es la condición necesaria de la unidad de acción, de la coordinación de fuerzas y de la convergencia de esfuerzos, porque como señala Fayol “un cuerpo de dos cabezas es, en el mundo social como el mundo animal, un monstruo” Pero hay que diferenciar la unidad de mando de la unidad de dirección, porque mientras la primera se crea mediante una organización de la entidad, claro, que la unidad de mando deriva de la unidad de dirección, por lo que se resume estos principios en la expresión” un solo jefe un solo programa” para todo un conjunto de operaciones.
f. Subordinación del interés particular al interés general.- Significa que el interés de un agente o de un grupo de agentes de la administración no debe prevalecer en contra del interés de toda entidad, y lo que es más el interés del Estado debe estar por encima de grupos, de ciudadanos o de un solo ciudadano; sin embargo, la ignorancia, la ambición, el
egoísmo, tienden a hacer desaparecer el interés general en provecho del interés particular.
g. Remuneración del personal.- Debe ser equitativa y en lo posible debe proporcionar satisfacción tanto al servidor como a la entidad, para ello debe guardar armonía con el costo de vida, la familia, las condiciones de trabajo, la capacidad del trabajador. h. Centralización.- Como es natural, cualquiera que sea el organismo, las sensaciones convergen hacia el cerebro, en nuestro caso a la dirección, y de ésta o de aquél, parten las órdenes que ponen en movimiento, o en actividad, todas las partes del organismo; de allí que haya centralización y en ella el jefe sea la única autoridad, dependiendo de sus condiciones personales el acertado ejercicio de la centralización.
En las entidades pequeñas, en las que las órdenes del jefe son directas a los subalternos, la centralización es absoluta; en cambio, en las entidades grandes, en que el jefe se halle separado de los subalternos inferiores, por una larga escala jerárquica y las órdenes pasan obligadamente por agentes intermedios, que transmiten dichas órdenes, estos últimos contribuyen a disminuir el absolutismo de la centralización.
i. Línea de autoridad.- Llamada también cadena escalar, escalera jerárquica o jerarquía, simplemente es el camino que siguen las disposiciones que emanan de la autoridad, es decir, que está constituida por la serie de jefes que van desde la Autoridad Superior hasta los agentes inferiores; se mantiene toda una enorme línea jerárquica, sobre todo en los organismos oficiales para dispersar la
responsabilidad, el algunos casos por no tener la responsabilidad, en algunos casos por no tener la capacidad administrativa suficiente, cuando esta línea debe utilizarse en interés de la entidad.
Es que la autoridad, como que es la coordinadora general, opera desde la cúspide y lo hace a través de los niveles de la estructura de la organización hasta la base misma; estas diversas instancias de la administración que tienen determinadas funciones, responsabilidades y también autoridad se conocen como niveles administrativos y por supuesto está subordinados según el plano en que se encuentran. j. Orden.- Este principio se expresa en la fórmula “un
lugar para cada cosa y cada cosa en su lugar”, y para el personal “un lugar por cada persona y cada persona en su lugar”, todo esto se pueden interpretar en el sentido de que toda organización debe estar basada en un plan ordenado y racionalmente meditado; es que el orden tiene por objeto evitar pérdida de tiempo y de materiales, y para ello se requiere de una buena organización y una acertad captación de personal, por el conocimiento de las necesidades del potencial humano, como de los recursos materiales.
k. Equidad.- El personal merece un trato equitativo, no solamente para estimularlo en el sentido de lograr toda la buena voluntad de su parte en el ejercicio de sus funciones, sino sobre todo por su condición gumana, porque el deseo de justicia o igualdad son y han sido siempre anhelos humanos, por ello dice Fayol “la equidad es el resultado de la combinación de la benevolencia con la justicia”; este concepto no excluye en forma alguna la energía ni el rigor, sólo exige en su aplicación buen sentido, lo que no
solamente debe ser preocupación del jefe de la entidad, sino que el sentimiento de equidad debe penetrar en todos los niveles de la escala jerárquica. l. Estabilidad del personal.- Bien sabemos que todo
trabajador requiere del mayor tiempo posible para llegar a desempeñar de la mejor maqnera una función, pero si antes de tiempo, o antes de lograr ello, es desplazado a otro lugar, a otra función o retirado del servicio, no habrá tenido oportunidad de rendir un trabajo realmente apreciable y satisfactorio a la entidad; de allí que el personal dirigente del organismo, asó como el personal técnico, hacen de su puesto una verdadera profesión, concentrando toda su dedicación a la función que desempeñan, pero el cambio frecuente de actividad conducen a la pérdida de tiempo, energía y el relajamiento del sentido de responsabilidad de los trabajadores, por eso existe la tendencia moderna de que el cuerpo administrativo mantenga continuidad e independencia de las fluctuaciones políticas y de dirección.
m. Iniciativa.- En cuanto posibilidad de proponer algo, la iniciativa, tiene que ser muy bien toda en cuenta por la administración y sobre todo fomentar y estimular en el personal el espíritu de iniciativa, máxime que hay gente que vive una enorme satisfacción al concebir una idea, un proyecto, un plan y mayor es ella, cuando tiene la posibilidad de asegurar su éxito, por eso precisamente debe establecerse la libertad de proponer e incluso de ejecutar sus iniciativas, esa libertad debe darse en todos los niveles del personal y en estos casos el jefe debe tener la suficiente altura moral, para dejando de lado su amor propio, puede recoger las sugerencias de los subordinados, al
mismo tiempo que darles esa satisfacción antes referida.
n. La unión del personal.- Bien se di que la unión hace la fuerza, permitiendo el trabajo en equipo; por eso en todas las entidades se debe propiciar la unión, es más la solidaridad, el compañerismo entre todos los trabajadores, porque de la unión y de la armonía del personal se constituye una gran fuerza para la consecución de los fines de la entidad; consecuentemente es un grave error de parte de la autoridad “dividir para reinar”, aparte de que no se necesita ningún mérito ni capacidad para sembrar la división entre los subordinados, por el contrario, es necesario tener mucho talento para coordinar los esfuerzos y lograr una verdadera unión entre los trabajadores.
4.-
UBICACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Ya en el libro I de las Instituciones, de Ulpiano, encontramos, la división del Derecho en Público y Privado, es así una de las más antiguas y también la más importante en la sistemática jurídica, en tal oportunidad el elemento que permitió distinguir esta división según el jurisconsulto romano, fue el interés y describe el Derecho Público, como aquél que interesa a la República, es decir, el que atañe a la organización de la cosa pública, a la utilidad del Estado, y el Derecho Privado como el que se relaciona con los intereses, o el que concierne a la utilidad de los particulares, es decir, que según sea colectivo o singular el interés en juego, será público o privado respectivamente, el derecho que lo garantice, sin embargo, posteriormente, se afirma que Ulpiano no pretendió trazar una línea divisoria del ordenamiento jurídico, sino que lo hizo en un plano estrictamente pedagógico, teniendo en cuenta
exclusivamente los fines de la enseñanza, en esta oportunidad, también lo hacemos con la misma finalidad.
En estos momentos están referidos al Derecho Público, las reglas relativas a la organización del Estado, a su funcionamiento, a sus servicios públicos, los que se refieren a las relaciones en las que intervienen en calidad oficial el Estado, así como la situación de los ciudadanos dentro de la sociedad y sus relaciones con el Estado. En cambio al Derecho Privado se refieren las normas que regulan las relaciones de los particulares entre sí, colocados en un nivel de igualdad jurídica. Sin embargo existen criterios opuestos a esta distinción, pero que para el efecto de la ubicación de nuestra materia, de acuerdo con Duguit que “reconoce que la distinción es útil desde el punto de vista sistemático y práctico” haremos uso de esta distinción.
Dentro de las disciplinas del Derecho Privado, tenemos: El Derecho Civil, el Derecho Comercial, el Derecho Minero, Derecho Internacional Privado, Derecho Agrario y el Derecho del Trabajo.
Dentro de las disciplinas del Derecho Público se tiene. El Derecho Político, el Derecho Constitucional, Derecho Financiero, el Derecho Procesal, el Derecho Internacional Público, el Derecho Municipal, el Derecho Penal y Derecho Administrativo.
Así encontramos el Derecho Administrativo dentro de las disciplinas de Derecho Público, haciendo sido objeto de diversas definiciones, considerando la variedad de los aspectos que le concierte, así se le define en función de la Administración Pública, también en función del Poder administrador, así como en función de los servicios públicos que preste, finalmente de acuerdo a la actividad
administrativa que realiza, todo lo que veremos con mayor amplitud en los temas siguientes y a través de nuestra disciplina.
CAPÍTULO II
CONCEPTO, IMPORTANCIA Y CODIFICACIÓN
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
EL DERECHO ADMINISTRATIVO
1.-
CONCEPTO.-Para el tratadista Francisco Coodnow, el Derecho Administrativo, es la parte del Derecho Público que fija la organización y determina la competencia de las autoridades administrativas a la vez que indica a los individuos los recursos contra la violación de sus derechos, y agrega que al Derecho Administrativo le corresponde dictar reglas y normas convenientes a la función administrativa.
Según Marcel Waline, Derecho Administrativo es el que rige las condiciones en las cuales los que administren adquieren derechos e imponen obligaciones a los administrados, en interés de la satisfacción de las necesidades públicas, y concluye que la idea de la utilidad pública es la base del Derecho Administrativo.
Por su parte Fritz Fleiner, dice que el Derecho Administrativo es el que regula las relaciones jurídicas que se crean entre la Administración del Estado y otras entidades de Derecho Público y sus súbditos, lo que se
realiza tanto mediante las disposiciones del Derecho Privado como las de Derecho Público.
El Derecho Administrativo, según Maurice Hauriou, es una rama del Derecho Público Interno y está al lado del Derecho Constitucional porque tiene prerrogativas extraordinarias con respecto al Derecho Privado, agregando, que respecto al Derecho Privado, agregando, que regla la organización y la actividad, a la vez jurídica y técnica de las administraciones públicas por cuanto éstas son los centros del poder público y están dotadas de personalidad jurídica siendo necesario delimitar sus facultades y funciones, en efecto, son los sujetos o actores del Derecho Administrativo.
En el primer caso, la definición no es exacta, porque solamente comprende uno de los aspectos del Derecho Administrativo, el de su organización y competencia, para la segunda definición, la principal es la satisfacción de las necesidades públicas, si bien ello en parte es cierto, pero no lo es todo; se entiende que los hombres, individualmente, no pueden bastarse así mismos, es que hay necesidades que requieren la intervención exterior, en ello influye la división del trabajo, para exigir la colaboración de un gran número de individuos en la satisfacción de sus necesidades al extremo que puede afirmarse que la razón de ser de los gobiernos es precisamente la satisfacción de tales necesidades y, a medida que va adelantando la humanidad, tomarlas a su cargo, detrayéndolas de su atención por particulares; por eso algunos tratadistas acentúan la importancia del servicio público a tal punto que el Derecho Administrativo vendría a ser un conjunto de reglas que norman la prestación de servicios públicos.
Así como lo señalamos, son muchos los autores que sean preocupado por definir el Derecho administrativo, por lo que incluso se han hecho clasificaciones de tales
definiciones, de acuerdo a los criterios, que generalmente destacan a uno y otro aspecto importante, por supuesto, del Derecho administrativo, pero que por lo mismo no comprenden a alguno de sus elementos, que consideramos también importantes.
Efectivamente el Derecho Administrativo se ocupa del Poder Administrador, pero no de manera exclusiva, y de los organismos que de él dependen, en cuanto realizan actividades que tienen por finalidad la satisfacción de las necesidades de la población es decir, de los servicios públicos, pero también se ocupa de los actos administrativos, y como se ha dicho de la organización de la administración y finalmente, de los agentes de la administración así como de la relación que existe entre los servidores del Estado y éste.
De lo señalado anteriormente, podemos afirmar como concepto nuestro, que el derecho administrativo: es un conjunto de normas y principios del derecho público que regulan la organización, funciones y competencia de la administración publica para el funcionamiento de los servicios públicos, y de las relaciones entre administrados y administradores, bajo un contralor administrativo y jurisdiccional.
2.-
DIFERENCIA CON LA CIENCIA DE LA
ADMINISTRACIÓN.
Hemos visto la existencia de la Ciencia de la Administración, mediante el conocimiento de lo que se entiende por Administración, de sus elementos y de sus principios; hemos visto también dentro de dicha ciencia el Derecho Administrativo como una rama de las ciencias jurídicas, sin embargo, entre una de las ciencias jurídicas, sin embargo, entre una y otra encontramos algunas
diferencias, las mismas que son de orden científico y legal, así los principios y constataciones hechas con mayor generalidad o por la Ciencia de la Administración, son aplicadas mediante las normas correspondientes, por parte del Estado, es lo que vienen a ser el Derecho Administrativo, de donde ésta está a lo producido, lo elaborado, las consecuencias y su aplicación, de la primera. De esta manera la Ciencia de la Administración se alimenta de la actividad social, en tanto que el Derecho Administrativo de la actividad jurídica. Por eso se dice que donde hay Estado hay administración y donde hay administración hay Derecho administrativo, en su sentido estricto.
El Derecho Administrativo necesariamente debe comprender, el régimen jurídico de los hechos y actos de los gobernantes, esto es de los administradores, emanados del ejercicio de la función, en lo que corresponde a las acciones de planificación, la teoría y práctica de los servicios públicos, las diversas formas de la organización, el uso y la disposición del patrimonio público, así como el control de la legalidad de los hechos de los mismos, de la misma manera el régimen legal de las personas vinculadas a la administración del Estado, como son los funcionarios y servidores públicos.
3.-
IMPORTANCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
La presencia del Estado en la vida diaria de la comunidad, es cada vez mayor, fácil es ver como una multiplicidad de actividades antes confiadas a los particulares han pasado a ser de competencia de la administración del Estado, esto es de la Administración Pública; por eso en estos momentos, todas las personas, sin excepción, de alguna manera, necesariamente tienen que entrar en relación con los organismos del Estado, así los
niños y jóvenes, se vinculan con los organismos públicos, mediantes las entidades educativas; las personas que adolecen de enfermedades tienen que acudir a un centro de Salud del Estado; el agricultor necesita del Ministerio de Agricultura y del Banco Agrario, el Industrial y el Comerciante requieren del Ministerio de Industria y Comercio, así como del Banco Industrial; y todos los ciudadanos necesitan de la seguridad que podría brindarles el Ministerio del Interior; etc.
Para ese efecto, es importante, la forma como se organiza la administración del Estado, es decir, la adecuada estructura de sus entidades, dentro de ello las jerarquías, así como el perfeccionamiento de la administración en general, que evoluciona de acuerdo al desarrollo de la ciencia administrativa; lo que determinará el buen funcionamiento de las entidades administrativas del Estado, todo ello teniendo en cuenta la amplitud de su cobertura, de la multitud de aspectos que comprenden sus actividades y de su elevado número de agentes, que requieren de una adecuada ubicación y especialización en el dominio de la técnica administrativa, en función el servicio público que preste la institución.
De ahí, precisamente, que cuando una organización administrativa de un país, se inclina u orienta, hacia el socialismo, es mayor la injerencia del Estado, por ende de la Administración Pública; al respecto el administrativista Antonio Royo Vilanova señala: “Un Estado socialista debe caracterizarse por una enorme ampliación de las facultades del Estado y por consiguiente de un aumento extraordinario de la extensión y en la complejidad de los servicios públicos”, es que, en todos los regímenes se hace administración pública, como hemos indicado, en uno más que en otros, de acuerdo con la intervención del Estado, y la necesidad de prestar los servicios públicos.
Para regular todas las actividades de la Administración Pública, el Estado tiene que emitir una enorme y frondosa normatividad, que determinará la existencia de las entidades públicas, su estructura organizativa, su funcionamiento, los servicios que deben prestar, etc., todo ese conjunto de reglas jurídicas viene a constituir precisamente el Derecho Administrativo, que en la medida en que es cada vez más grande la presencia del Estado en la vida del país, ha cobrado una enorme importancia; es que podemos asegurar que no hay actividad estatal que no esté reglamentad o regida por alguna disposición administrativa, es decir, todo el conjunto de actividades del Estado se traducen en normas, a las que hay que agregar la gran cantidad de dispositivos de carácter laboral que regulan los derechos y obligaciones de la enorme cantidad de trabajadores que están al servicio del Estado, y que por esta causa tienen su régimen propio, para los efectos de las relaciones que mantienen con el Estado; toda esta normatividad viene a ser justamente el contenido del Derecho Administrativo.
Si como hemos señalado la injerencia creciente del Estado en las diversas actividades de la vida diaria, ha obligado al ciudadano y en general a todos los habitantes del país, a mantenerse en constante relación con las entidades públicas, como lo expresa el Dr. Humberto Núñez Borja “doquiera que alce la vista el ciudadano tiene ante sí a la Administración Pública actuando”; y que toda su actuación, así como su organización, y sus relaciones tanto con sus servidores como con todos los ciudadanos está regulada por un conjunto de normas que constituyen el Derecho Administrativo, entonces la importancia de esta disciplina es realmente indiscutible.
6.-
IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO.
Siendo que la órbita que la actuación del Estado es cada vez más amplia, que al mismo tiempo se acrecientan sus facultades, que incremente la frondosidad de su normatividad jurídica; que la propia dinámica de la administración determina que dichas normas sean inestables, no permanecen inalterables por un lapso más o menos largo, como sucede con las normas compendiadas en un código, como es el caso por ejemplo del Código Civil, sino que sin ninguna exageración se puede decir que diariamente se modifican, alteran o dictan otras nuevas, por ello su aprendizaje resulta de una gran complejidad y aunque su estudio ofrece esa dificultad es de una gran necesidad, para todos los ciudadanos porque como tenemos indicado todos de alguna manera tienen que recurrir a las entidades de la Administración Pública, para requerir de sus servicios, todo ello regulado por normas comprendidas dentro del amplio campo del Derecho administrativo, lo que no quiere decir que el ciudadano debe conocer todo el Derecho Administrativo, sino aquello que le puede servir para aprovechar mejor el servicio que el Estado le ofrece o por otra parte para hacer valer sus derechos, lamentablemente, por diversos factores eso no es posible.
Precisamente, cuando el ciudadano desde su condición de usuario de un servicio público, o servidor del Estado, desconoce las normas pertinentes para hacer uso apropiado del servicio o exigir el otorgamiento de un derecho, tiene que acudir a los profesionales del Derecho, pero que le brindan el asesoramiento jurídico correspondiente, de ahí la necesidad, de que el Abogado tenga un cabal conocimiento del Derecho Administrativo, no solamente para prestar asistencia jurídica a sus clientes, sino también para prestar asesoramiento jurídico a todas las entidades del Estado, ya en calidad de servidor público, siendo valiosa su contribución para el cumplimiento de los dispositivos, sobre todo en la toma de decisiones por parte de las autoridades administrativas, a efecto de que ellas no
incurran en serias aberraciones jurídicas, resulta pues importante la presencia de los abogados administrativistas en las instituciones públicas; pero no solamente para lo anotado sino también, en muchos casos para que puedan emitir opinión para el perfeccionamiento de las normas que forman parte de nuestra materia, en ese campo, también pueden prestar asesoramiento a los altos funcionarios del Estado que tienen la responsabilidad de dictar normas administrativas, es más pueden prestar asesoramiento a los legisladores en la elaboración de proyectos de ley relativos a Administración Pública, que son en su mayoría.
Por todas las razones anotadas el estudio del Derecho Administrativo en la formación profesional de los abogados no solamente es de mucha importancia sino que resulta indispensable, que forme parte del conjunto de asignaturas de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas.
7.-
EL PROBLEMA DE LA CODIFICACIÓN DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO.
A través de la historia se puede ver que los hombres siempre han aspirado ordenar las materias procurando de esa manera facilitar su conocimiento, es decir, haciéndolos accesibles, en especial en el terreno del Derecho, con relación a los dispositivos que rigen la conducta y las actividades de las personas; así se tiene a la codificación, como la reunión de las leyes de un país relativas a una rama jurídica determinada, en un cuerpo orgánico, sistemático y con unidad científica, que recibe el nombre de Código, la codificación se ha impuesto en materia civil, penal, mercantil y procesal; en casi todos los países del mundo, únicamente Inglaterra permanece extraña a la corriente codificadora; y qué ha sucedido con el Derecho Administrativo.
Con el criterio antes referido hace algunos años se ha discutido la necesidad de codificar al Derecho Administrativo, en el sentido de reunir todas las normas relativas a esta disciplina jurídica en un solo cuerpo que vendría a ser un Código, que pueda reducir a una unidad orgánica, es decir, en un solo cuerpo legal todas las normas, o por lo menos la mayoría, relativas al Derecho Administrativo, que no es lo mismo que una simple recopilación de dispositivos, sino que se busca la sintetización, la unidad y organización de las instituciones del Derecho Administrativo y de sus principios, mediante una adecuada sistematización; pero hay quienes niegan toda posibilidad de codificación del Derecho Administrativo, veamos las argumentaciones.
Para quienes sostienen la necesidad de que el Derecho Administrativo sea codificado, si bien el contenido de esta rama de las ciencias jurídicas de por si vasto, como que así lo hemos visto, afirman que es posible reconocer una parte común, dentro de esa vastedad, y siempre presente, así en toda relación se tiene de todas maneras dos sujetos, siendo uno de ellos una persona jurídica pública, es decir, un organismo público, se darán también cosas y prestaciones, que son objeto de las obligaciones, de la misma forma se encontrarán hechos generadores de efectos jurídicos; todo lo que se supone que existe de manera constante y por consiguiente puede se condificable.
En lo que se refiere a la inestabilidad de las normas administrativas, arguyen, que se debe tener en cuenta que en todo ese conjunto de dispositivos existe un substrato de carácter general y constante, a todas las manifestaciones administrativas y que se viene consolidando gracias a la elaboración realizada por la teoría; por eso se afirma que la parte general del estudio de las normas administrativas en toda una ciencia, y recalca que por tales razones no puede
decir que las normas administrativas son inestables de manera absoluta.
Otro aspecto es el relativo a que en el Derecho Administrativo hay falta de orden, a ese respecto señalan, los sostenedores de la necesidad de la codificación del Derecho administrativo, que dicho desorden no se refiere a las partes que deben constituir el objeto del Código, que en todo caso, que esas partes más están relacionadas con las ramas de esta disciplina, que para el efecto se debe tratar de eliminar por medio de textos únicos, perfectos y bien organizados; finalmente argumenta, que como quiera que se va a codificar el núcleo jurídico, que precisamente constituye el substrato del Derecho Administrativo, esa parte sí que está debidamente ordenada, en consecuencia, para esta corriente de opinión todas las dificultades que podría presentar el Derecho administrativo para su codificación, quedarían en cierta forma superadas de acuerdo a lo sostenido.
Para los que se oponen a la codificación del Derecho Administrativo, los argumentos son justamente los que han sido refutados por los que sostienen la necesidad de codificar esta disciplina jurídica, así se afirma que la enorme cantidad de normas administrativas que existen, y que como hemos visto, estas se incrementan cada vez más debido a la creciente injerencia del Estado, en la vida de la comunidad, hacen imposible cualquier intento de codificación del Derecho Administrativo.
De la misma manera señalan que el carácter inestable de las normas administrativas, constituye otro impedimento para su codificación recalcando que precisamente su misma naturaleza, a lo que se puede agregar la dinámica de la administración, determinan que estas normas estén sujetas a constantes modificaciones o cambios, lo que tampoco permitiría una codificación, o en
todo caso, no tendría el carácter estable que tienen todos los código, por lo menos relativamente estables.
Finalmente, el hecho de que la legislación, o en general, la normatividad administrativa no se encuentra debidamente ordenada, haciendo imposible su clasificación, hacen también de impedimento para el propósito de codificar el Derecho Administrativo, aparte de que no existe una estructura definitiva de la Administración Pública, por lo mismo los conceptos administrativos se modifican permanentemente, sobre todo por la evolución que experimentan la organización de las instituciones el hecho de que, se tiene un gran número de autoridades competentes para dictar reglamentos administrativos; concluyéndose, que además la flexibilidad que necesita la acción administrativa encontraría un serio obstáculo en la existencia del Código, aunque en materia de procedimientos administrativos se da la posibilidad de la existencia de un cuerpo normativo más o menos estable.
CAPÍTULO III
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
1.- LAS FUENTES Y SU CLASIFICACIÓN.
Remontarse a la fuente de un río es buscar el lugar de donde salen sus aguas, y nosotros sabemos que puede ser de un manantial, de un deshielo y hasta de un lago; de la misma manera indagar por la fuente de una norma o regla jurídica, es también buscar el espacio por donde ha brotado, es que fuente, en sentido general, es el origen o principio de algo, es decir, de donde emana; de ahí que “en el orden jurídico como dice Mario Alzamora Valdez las fuentes del Derecho están constituidas por todo lo que es punto de partida y causa de sus manifestaciones”, por su parte Núñez Borja señala: “En sentido técnico y más concreto, se entienden por “fuentes” los documentos donde se encuentran las reglas del Derecho, o sean, los manantiales de donde éste brote, se genera o revela”. En consecuencia nace así el derecho como brota el agua del un surtidor.
Hemos visto lo que se entiende por fuentes del Derecho, en general, veamos ahora como se manifiestan o de donde surgen las reglas o normas del Derecho Administrativo, es decir de donde broten, cuáles son sus manantiales, de donde emanan más propiamente, en el ejercicio de sus funciones de dónde y cómo, los administradores tomaran conocimiento de ellas, en cuanto van a constituir sus instrumentos de trabajo, porque los funcionarios necesitan saber a qué atenerse para actuar en la toma de decisiones; por otra parte, los administrados, deben conocer también las reglas de juego, en su condición de usuarios, para la interposición de sus peticiones, para el
apropiado uso de los servicios públicos, para interponer sus reclamaciones y sobre todo para hacer valer sus derechos cuando estos sean vulnerados por la Administración Pública.
Con respecto a las fuentes del Derecho Administrativo se han hecho varias clasificaciones, en una de ellas separa del Derecho Escrito, que contiene la diversidad de normas que se dan en la Administración Pública, o aquellas que de alguna manera le son aplicables; a la costumbre, o para el caso práctica administrativa, en cuanto sucesión de precedentes o usos repetidos; a la Jurisprudencia, considerada como la interpretación de la ley por las autoridades administrativas competentes; también la Doctrina, como el conjunto de conocimientos, opiniones y criterios jurídicos emitidos por los tratadistas del Derecho Administrativo, bien llamados administrativamente. Otra clasificación, solamente agrupa a las fuentes del Derecho Administrativo, en Organizadas e Inorganizadas, considerando dentro de las primeras a la Ley, y todas las disposiciones relativas a la Administración del Estado, y dentro de las segundas, la Costumbre, la Doctrina y la Jurisprudencia.
Finalmente, se tiene la clasificación que reproduce a dos grupos a las Fuentes del Derecho Administrativo, en fuentes Positivas, en cuanto se refieren a las leyes, y demás normas generales y obligatorias de la administración del Estado; y fuentes racionales, en lo concerniente a la razón utilizada en dichas fuentes; se incluye dentro de las primeras a la Constitución, a los Tratados, a la Ley, los Decretos y Resoluciones Supremas, las Resoluciones en general, y otras disposiciones administrativas; y entre las segundas, la Costumbre, la Jurisprudencia y la Doctrina; esta última de las clasificaciones que hemos citado, tomaremos para nuestro estudio, que no solamente nos permitirá conocer en toda su amplitud las fuentes del Derecho Administrativo, sino que además conoceremos los
instrumentos de trabajo dentro de la Administración Pública. No está de más citar a Jorge del Vecchio quien señala “que hay una fuente de fuentes: el espíritu humano”.
A.- FUENTES POSITIVAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. 1.1. LA CONSTITUCIÓN.
El Derecho Constitucional, como rama del Derecho público, comprende las leyes fundamentales del Estado, las mismas que establecen la forma de gobierno, la organización del Estado, su estructura gubernamental, los derechos y deberes de los individuos y el funcionamiento de los órganos de poder, mejor dicho, las instituciones políticas, por oposición a las instituciones administrativas, y el constitucionalismo social moderno, recoge una tendencia ya presente en el terreno político y social que consiste, como hemos visto, en la reciente intervención del Estado en la vida económica y social de las personas, para de alguna manera eliminar las desigualdades y contribuir al bienestar colectivo, lo que precisamente se cumple, mediante las entidades administrativas debidamente reguladas por el Derecho administrativo.
La Constitución, como norma fundamental del país, la de mayor jerarquía, ley de leyes, Cara Magna, tiene la virtud que de ella descienden por grados el resto del ordenamiento jurídico, así norma la actividad del Estado señalando sus funciones como son la legislativa, la jurisdiccional y la administrativa; siendo precisamente, que mediante la función administrativa, el Estado provee la satisfacción de las necesidades más esenciales, a través de los servicios públicos, al mismo tiempo que asegura la ejecución de lo que disponen las leyes; de donde la Constitución contienen una serie de normas de carácter administrativo, o por lo menos relacionadas directamente con la administración del Estado, por consiguiente, vienen a constituir fuente del Derecho Administrativo, muchas de
esas disposiciones, son en realidad pilares fundamentales de esta disciplina jurídica, es que hay un estrecho vínculo entre el Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo.
Para demostrar lo manifestado citaremos algunos de los aspectos que son materia del Derecho Administrativo que se encuentran en nuestra vigente Constitución de 1979, así se tiene: el derecho de petición, para dirigirse a las autoridades administrativas y obligar a estas a resolverla, y de no hacerlo en el plazo establecido por ley considerar denegada la petición, a efecto de poder acudir ante la autoridad superior a la que se negó a responder; a obtener o remover su pasaporte, para garantizar la libertad de tránsito, lo que se hace ante las autoridades administrativas; o en lo que se refiere a la protección especial del Estado, a la madre, el niño, el adolescente y el anciano, supliendo en la medida de lo posible, la acción de la familia en cada caso, mediante instituciones administrativas; el derecho de la familia a contar con una vivienda decorosa o el derecho a sepultura gratuita, cuando la familia no dispone de medios económicos, lo que debe ser atendido por instituciones administrativas; de la misma manera todo lo relativo a la Seguridad Social, la salud y el Bienestar, declarando a la Seguridad Social como un derecho de todos, señalando los riesgos que cubre, así como la institución autónoma y descentralizada de la Administración Pública, que tiene a su cargo la seguridad social de los trabajadores y sus familiares; el derecho a la salud, que deberá estar compuesta por organismos de asistencia efectiva, con una distribución a nivel nacional de sus servicios; en lo que se refiere al desarrollo intelectual y espiritual de las personas, mediante la educación, como un derecho prioritario, lo que es atendido a través de la administración y las instituciones educativas; la protección por el Estado al trabajo, en sus diversas modalidades, también se da a través de las respectivas entidades administrativas; y con mayor incidencia en lo que se refiere
a la función pública, regulando los derechos y obligaciones de los funcionarios y servidores públicos, en cuanto estos últimos, están comprendidos en la carrera administrativa; como en lo que corresponde a la hacienda pública, que comprende la administración económica financiera del Gobierno Central, que se rige por el Presupuesto General de la República, cuya responsabilidad corresponde a las entidades de la Administración Pública; siendo el agro fundamental para el país, el Estado le otorga prioridad a su desarrollo integral, para cuyo efecto hay instituciones administrativas de una elevada efectividad; finalmente, debemos destacar que una de las finalidades del Estado es la de prestar los servicios públicos, determinando al respecto nuestra Constitución, que la dirección y gestión de estos servicios corresponde a los Ministerios de los respectivos sectores, todo lo que se encuentra en el campo de la Administración Pública, por consiguiente del Derecho Administrativo; de esta manera nuestra vigente Constitución constituye una de las fuentes del Derecho Administrativo.
1.2. LOS TRATADOS.
Desde el momento en que los Estados conviven dentro de la comunidad internacional, mantienen diversas relaciones entre ellos, las mismas que revisten una forma jurídica, que toma el nombre de tratado en términos generales, que son acuerdos a los que arriban, que tienen diversas finalidades, pueden ser culturales, sociales, políticas, militares, económicas, etc., así un tratado es un acuerdo con manifestación de voluntad entre dos o más Estados; un tratado como un contrato es un negocio jurídico por el cual las partes contratantes expresan su intención de establecer obligaciones y derechos mutuos.
En nuestro país, de acuerdo a su contenido, los tratados pueden tener dos tipos de aprobación: Cuando contienen una estipulación que afecta una disposición constitucional, debe ser aprobado por el mismo procedimiento, que rige la reforma de la Constitución de la misma manera se establece que los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos tienen jerarquía constitucional, y como tales no pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitución. Cuando no afecta materia normada por la Constitución , entonces recibirá su aprobación por el Congreso y luego ratificación por el Presidente de la República, por ser éste y no el Congreso quien tiene la representación del Estado ; en ese sentido, este acto tiene el rango de ley y de esa manera todos los tratados internacionales celebrados por el Perú forman parte del Derecho Nacional; es más, en caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero, justamente en mérito a su aprobación y ratificación.
En orden jerárquico por debajo de los tratados se tiene a los Convenios, que son acuerdos de gobierno a gobierno, porque para estos no es necesario la aprobación del Congreso, son materias de exclusiva competencia del Presidente de la República, que casi siempre corresponde a la órbita administrativa, en tal sentido el jefe del Estado puede celebrar o ratificar Convenios Internacionales con estados extranjeros y organizaciones internacionales o adherirse a ellos, dando cuenta al Congreso, y pueden tratarse de acuerdos consulares, aduaneros, o sobre facilidades recíprocas para el turismo, aspectos todos como hemos visto que corresponden a acciones netamente de la Administración Pública, consecuentemente, enmarcados dentro del Derecho Administrativo, lo que no quiere decir, que solamente los Convenios pueden constituir fuente del Derecho Administrativo, sino que también los tratados constituyen fuente del Derecho Administrativo.
A manera de ejemplo citemos el Convenio “Andrés Bello” de Integración Educativa, Científica y Cultural de los Países de la Región Andina, suscrita por los Gobiernos de Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Perú, así como Venezuela, que fuera aprobado por Decreto Ley N° 18481 con fecha 17 de noviembre de 1970, cuyo propósito es acelerar el desarrollo integral en la educación, la ciencia y la cultura, aspectos todos estos que han dado lugar a una serie de normas de menor jerarquía para su ejecución, las mismas que corresponden necesariamente a la Administración Pública a través del Ministerio de Educación y todas las entidades educativas del país, normas y entidades todas ellas comprendidas en el campo del Derecho Administrativo.
1.3. LAS LEYES.
El tratadista Duguit –citado por José Parejo Paz-Soldán- distingue la ley desde dos puntos de vista, el formal y el material; formalmente, es toda decisión emanada del órgnao legislativo competente, observando el procedimiento prescrito; desde el punto de vista material, es el acto por el cual el Estado formula una regla de derecho objetivo o establece normas y organiza instituciones destinadas a asegurar el cumplimiento de una regla de Derecho objetivo. En nuestro país las leyes constituyen el segundo nivel jerárquico de nuestro sistema legislativo y se entiende por Ley como la norma aprobada por el Congreso, en el ejercicio de sus atribuciones legislativas y mediante el procedimiento señalado en la Constitución.
Dicho procedimiento consta de tres etapas:
a) La iniciativa Legislativa, que consiste en la proposición de un proyecto de ley, que debe ser
necesariamente discutido y aprobado por el Congreso. Tienen derecho a iniciativa los Senadores, los Diputados y el Presidente de la República, así como la Corte Suprema y el órgano de gobierno de la región en lo que les corresponde; los miembros de la Asamblea Regional ejercen derecho de iniciativa en la formulación de proyectos de legislación regional, de igual manera:
b) La Discusión y Aprobación, que se hace en cada Cámara por separado, comenzando indistintamente en cualquiera de ellas, aprobado el proyecto en una pasa a la otra Cámara para su revisión.
c) La Promulgación, que es el mandato de que la ley aprobada se publique y se cumpla, lo que es atribución del Presidente de la República. Si no la observa, pero tampoco la promulga, dentro de los quince días siguientes, lo hace el Presidente del Congreso, igual ocurre de ser observada y ratificada por el Congreso en su versión original luego de su promulgación entra en vigencia desde el décimo sexto día posterior a su publicación en el diario oficial, sin embargo, la Constitución, autoriza que el Congreso, en la misma ley, por disposición expresa señala la fecha de la iniciación de la vigencia, y las que norma lo relativo a la tributación de periodicidad anual entran en vigencia desde el primer día del siguiente año calendario. Siendo esencial la publicación de la ley, es decir, la publicidad que se le debe dar, ni siquiera el Congreso puede ordenar que ella entre en vigencia antes de su publicación, porque ello sería inconstitucional; la publicación de la ley, es pues, una garantía a favor de la población, a fin de que conociéndola, pueda estar informada de la materia cuya vigencia y cumplimiento obligatorio se impone a todos.
De lo manifestado se desprenden las características de la ley, que son las siguientes:
1) Generalidad, o universalidad, en cuanto la ley es dada para todos y en forma permanente, con lo que se entiende que la ley no desaparece después de su aplicación sino que subsiste y sigue aplicándose en los casos previstos, mientras no se derogue.
2) Abstracticidad, es que la ley declara la voluntad del Estado que no tiene en cuenta situaciones personales de ninguna clase, por eso se establece que pueden expedirse leyes especiales porque lo exige la naturaleza de las cosas pero no por la diferencia de personas.
3) Imperatividad, porque toda ley ordena, prohíbe, facultad, ampara, permite o dispone, de donde le viene su imperatividad, cuyo cumplimiento, así como hacer cumplir, corresponde al Poder ejecutivo.
4) Obligatoriedad, como se indica, la ley se expide para que sea cumplida de manera obligatoria por todos los que habitan en el territorio de la República, desde el día de su entrada en vigencia.
5) Irretroactividad, porque la ley dispone para el futuro, es condición de la ley que carece de fuerza para lo pasado, excepcionalmente tiene efecto retroactivo en los aspectos penales, laborales y tributarios, cuando es más favorable al reo, trabajador, o contribuyente, respectivamente.
Las leyes terminan su vigencia por la derogación, una ley debe ser derogada por otra norma de similar categoría, es decir, por otra ley, sin embargo, la ley puede ser también derogada por otra norma de su mismo rango, y de distinta denominación, en ambos casos se trata de la derogación expresa, y que consiste en la mención de las normas anteriores que son derogadas por la nueva; en cambio por la derogación tácita, se da cuando existe incompatibilidad
entre la nueva ley y la anterior, o cuando la materia de la norma anterior es íntegramente regulada por aquélla o por la nueva norma.
Se denomina leyes ordinarias, a aquellas que se expiden para regular asuntos de carácter general o especial y se aprueban siguiendo las reglas que hemos señalado, es decir, por una mayoría simple; en cambio se llaman leyes orgánicas, las que determinan la organización, funciones y competencias, de los organismos del Estado en sus más elevados escalones, y que revisten mayor importancia para el Derecho Administrativo por cuanto norman a los diferentes sectores de la Administración Pública, estas leyes, en la doctrina, son complementarias de la Constitución, precisamente por su trascendencia se les da un tratamiento especial en lo relativo a su aprobación, si bien los proyectos de dichas leyes se tramitan como cualquier ley, para su aprobación se exige un quórum calificado, de la mitad más uno del número legal de miembros de cada Cámara, es decir, 31 Senadores y 91 Diputados, de esta manera el constituyente coloca a la ley orgánica por encima de la Ley ordinaria. Así se tiene la Ley orgánica del Poder Judicial, la Ley Orgánica del Ministerio Público, las leyes orgánicas de una uno de los diferentes Ministerios que son precisamente los que más nos interesan por estar comprendidos dentro del amplio campo del Derecho Administrativo, sin ello quiero decir que se deje de lado las leyes ordinarias.
1.4. LOS DECRETOS LEYES.
Algunos de nuestros países, dentro de su terminología, usan la expresión Decretos-Leyes, que son aquellos decretos que dicta el ejecutivo sobre materias propias de una ley, sin tener para ello atribuciones ni facultades que les haya concedido el Legislativo; es decir, que corresponden a disposiciones emanadas de un gobierno de
facto, en la generalidad de los casos, cuando se ha producido un golpe de Estado, entendido este, como la alteración con violencia del orden legal preestablecido, por la toma de uno de los poderes del Estado, usurpando las atribuciones del otro. Es un hecho que el Decreto-Ley es una forma legislativa, aunque se halle al margen de nuestro sistema institucional, por ello, su validez tiene que determinarse con el mismo criterio con que se juzgan los actos de quienes detentan el poder en forma que no es la prevista en la Constitución; además, es impuesta coactivamente, por el gobernante que tienen la fuerza para hacerlo.
En el Perú se han dictado Decretos-Leyes, en los diversos periodos de alteración constitucional que ha tenido, y pese a su origen, dentro de nuestro Derecho Positivo tienen innegable vigencia, lo que es más, son numerosas, dado que nuestro país frecuentemente ha sufrido estas anormalidades constitucionales, basta citar los más de cien mil decretos leyes aprobados en los últimos once años, gran parte de ellos, en actual vigencia, aparte de los expedidos por gobiernos de facto en las diversas épocas de la vida republicana del Perú y que pese al tiempo transcurrido todavía se encuentran en plena vigencia, aunque en el campo de la doctrina se discuta su validez, por su origen inconstitucional, sobre todo, cuando sobrevienen a estos gobiernos, los de origen constitucional, es decir, los elegidos de conformidad a lo establecido en la Constitución.
Como hemos dicho las normas emanadas de los gobiernos de facto son acatadas durante su permanencia en el ejercicio del poder, pero qué sucede una vez que dichos gobiernos son sustituidos por gobiernos elegidos; a ese respecto, en el campo de la doctrina, se han desarrollado tres teorías, que son las siguientes:
1) La de la Caducidad, según la que, una vez restaurado el orden constitucional las normas dadas por los gobiernos de facto cesan de tener validez. 2) La de la Revisión, de acuerdo a la que, dichas normas deben ser revisadas por el Congreso del gobierno elegido por el pueblo, el mismo que dentro de un plazo declarará qué decretos ley reciben consolidación y cuáles cesan de tener validez.
3) La de la Continuidad, la misma que señala que las normas expedidas por los gobiernos de facto continúan teniendo plena validez con el establecimiento del gobierno constitucional, y serán por lo tanto modificadas o derogadas, por el procedimiento legislativo constitucionalmente establecido, manteniendo entre tanto su validez. Del análisis de estas teorías se tiene que, la de la Caducidad resulta totalmente impracticable, por cuanto ello dejaría en una situación caótica al país, teniendo en cuenta la cantidad de normas que expiden estos gobiernos y los aspectos de que tratan dichas normas; la de Revisión, por su parte, es criticada por su escaso valor práctico y sobre todo porque sería materialmente imposible que el Congreso revise una por una, cada norma, por el contrario existen testimonios de que mediante resoluciones la corte suprema ha declarado que los decretos leyes promulgados por los gobiernos de facto tienen plena vigencia, aunque no sean ratificados por el Congreso, hasta ser derogados, similar, lo que constituye una aplicación jurisprudencial de la teoría de la Continuidad, y es evidente su preeminencia dentro de nuestro sistema legislativo, para los decretos leyes expedidos por los gobiernos de facto. Sin embargo, la Constitución de 1979 se pone en el caso de una interrupción en la normalidad constitucional, de una ruptura del orden en ella establecido y señala el camino para volver a la legalidad, cuando precisamente señala que “nadie debe obediencia a un gobierno usurpador” que “son nulos los
