Principios rectores

23 Véanse al respecto los Arts. 225 de la LEC y 104 Inc. 1° del CPCMI.

• Actuaciones de ejecución forzosa que se extiendan a cuestiones sustanciales no decididas en el proceso correspondiente o contrarias al título de ejecución (Arts. 560 y 585 CPCM).

• Nulidad de embargo sobre bienes y derechos cuya efectiva existencia no conste (Art. 620 CPCM).

• Nulidad de “pleno derecho” de embargos de bienes inembargables y de aquellos que excedan los límites legales (Arts. 621 y 623 CPCM).

• Anulación de sentencia apelada por infracción de garantías procesales (Art. 516 CPCM).

• Anulación de sentencia en casación por vicio de forma (Art. 537 Inc.

2º CPCM).

Con respecto al literal a) del Art. 232 CPCM, referente a que los actos se produzcan ante o por un tribunal carente de jurisdicción o competencia que no puede prorrogarse,²⁴ se fija un motivo de nulidad que, “si bien afecta a los actos procesales, no lo es por incumplimiento de un requisito legalmente establecido para uno o varios actos, sino por falta de un presupuesto procesal subjetivo, referido al órgano jurisdiccional. (…) Y debido al efecto que produce en todo el proceso la falta de competencia (o de jurisdicción), no puede aquí pensarse en la conservación de actos (…) ni en la subsanación por el transcurso del tiempo (…)”.²⁵

Ahora bien, en este punto es importante tener presentes los artículos relativos a la denuncia y decisión sobre la falta de jurisdicción (Art. 24 CPCM) y la falta de competencia (Art. 41 y 45 CPCM), que pueden en general aplicarse tanto in limine como in persequendi litis. Su aplicación primigenia no plantea mayor discusión; sin embargo, los efectos de su aplicación en el devenir procesal puede generar algún debate.

Y es que los preceptos apuntados conceden al juez o tribunal dos alternativas de solución frente a la misma hipótesis, apercibimiento sobrevenido de carencia de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional: 1) Declarar la nulidad de los actos practicados, según el Art.

232 lit. a) CPCM, o 2) Calificar como improponible la demanda y poner

24 En este caso el legislador alude específicamente a las competencias objetiva (Art. 37 del CPCM) y funcional o de grado (Art. 38 del CPCM).

25 MONTERO AROCA, Juan et al., El Nuevo Proceso Civil Ley 1/2000, 2ª edición, Valencia, Tirant lo Blanch, 2001, pág. 174.

26 Coacción

Art. 153.- El que por medio de violencia obligare a otro a realizar, tolerar u omitir alguna acción, será sancionado con prisión de uno a tres años.

Cuando la coacción ejercida tuviere por objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental, se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años.

27 Amenazas

Art. 154.- El que amenazare a otro con producirle a él o a su familia, un daño que constituyere delito, en sus personas, libertad, libertad sexual, honor o en su patrimonio, será sancionado con prisión de uno a tres años.

28 En el caso de la Ley de Enjuiciamiento Civil española (LEC) los Arts. 225.2 y 226.1 regulan tales aserciones.

fin de manera anticipada al proceso, de acuerdo con Art. 127 CPCM. La primera solución es la que encuentra mayor acogida en la doctrina.

En cuanto al literal b) del Art. 232 CPCM, relativo a que el acto procesal se realice bajo violencia, intimidación o la comisión de un hecho delictivo, la Exposición de Motivos del Código apunta que: “Se tomó la decisión de establecer este motivo de nulidad por situaciones que en nuestro medio ya han sucedido en materia penal, en que grupos de delincuentes, bajo amenaza, han logrado en más de una ocasión que los jueces accedan a sus pretensiones; (…)”; empero, tal previsión no debe entenderse restringida a los actos del juzgador (actos de causación), siendo aplicable también a los actos de las partes (actos de postulación), con los matices que se expondrán a continuación, pues, fundamentalmente se busca proteger la autonomía personal y otros bienes jurídicos de todos los sujetos procesales, los cuales resultan afectados por delitos como la coacción²⁶ y las amenazas,²⁷ tanto en su forma simple como agravada, hechos previstos y sancionados por el Código Penal.

Con respecto a los actos del juez afectados por los hechos descritos, su invalidación es declarable de oficio, durante la tramitación del proceso o con ocasión de los recursos que se interpongan, tan pronto como el juzgador se haya liberado de aquéllos, siendo obligatoria además la denuncia de los delitos cometidos.²⁸

Respecto a los actos de las partes debe estarse a la voluntad declarada, no a la voluntad interna. Debe recordarse que en la conformación de la voluntad de los actos procesales de las partes es donde se produce la incidencia de la voluntad declarada, dado que, de lo contrario, se produciría un continuo avance anormal del proceso, al permitirse a las partes estar

continuamente alegando, por ejemplo, que en un acto procesal anterior se obró con error, quebrándose con ella la preclusión.²⁹

Por último, cabe hacer un parangón entre lo dispuesto en el Art. 232 Lit.

b) y lo previsto en el Art. 541 Ord. 4º, ambos del CPCM, como motivo general para solicitar la revisión de una sentencia firme ante la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia.

Por su parte, el literal c) del Art. 232 CPCM amplía decididamente las hipótesis de anulabilidad al referirse a la infracción de los derechos constitucionales de audiencia³⁰ y defensa³¹ reconocidos por los Arts. 11 y 12 de la Constitución y los Arts. 1 y 4 CPCM. Dichas categorías son

29 MONTERO AROCA, Juan et al., op. cit., pág. 175.

30 Sobre el derecho de audiencia la jurisprudencia constitucional ha precisado, en reiteradas oca- siones, que éste posibilita la protección del resto de categorías jurídicas del gobernado; ya que en virtud de ese derecho se exige, por regla general y de conformidad a lo previsto en la ley de la materia o, en su ausencia, en aplicación directa del Art. 11 Inc. 1° de la Cn., que las autoridades tramiten un proceso o procedimiento antes de proceder a limitar la esfera jurídica de una persona o privarla de uno de sus derechos.

Sucede entonces que la violación al derecho de audiencia puede verse desde un doble enfoque a saber: a) desde la inexistencia de proceso o procedimiento previo, o b) desde el incumplimiento de formalidades esenciales, de trascendencia constitucional, que necesariamente han de respetar- se en el proceso.

31 También la SC ha hecho una caracterización jurisprudencial del derecho de defensa aludiendo al ámbito penal, que puede extrapolarse al ámbito civil: “Amplia jurisprudencia de esta Sala ha in- sistido sobre la necesidad de salvaguardar y darle vigencia a los derechos y garantías reconocidas en la Constitución y dentro de estos derechos, el de defensa aparece prioritariamente como uno de los que tutelan al individuo frente al ius puniendi del Estado, y es por eso que la Constitución señala que a toda persona a quien se le impute un delito se le deberán asegurar todas las garantías necesarias para su defensa. Conforme a ello, cabe decir que el derecho de defensa se manifiesta en primer lugar en forma personal, constituyendo la denominada defensa material, que posibilita al imputado a intervenir en todas las fases y actos del proceso que incorporen elementos probato- rios ya sea de cargo o de descargo. También se facilita la defensa técnica, ejercida por un abogado mediante argumentaciones, alegatos u observaciones hechas durante la tramitación del proceso.

Por ello, es imprescindible exigir dentro de todo proceso, ya que es dentro de éste donde el dere- cho de defensa encuentra plenamente su materialización, ciertos presupuestos básicos, entre éstos el de contradicción procesal, pues es el carácter contradictorio del proceso penal en el que radica la razón de ser o fundamento del derecho de defensa, en virtud que las partes al acudir al órgano jurisdiccional con pretensiones definidas y contrapuestas, deben situarse en un plano de igualdad y con plena contradicción, para que se solucione, con la aplicación de las normas jurídicas, el conflicto planteado, provocando y procurando que el proceso se instruya con todas las garantías para ambas partes; es decir, que tanto a la parte acusadora, como al imputado y su defensor, se les permita ser escuchados ante el juez de la causa, aportar las pruebas de cargo y de descargo que existan, participando activamente y argumentando lo necesario en defensa de su pretensión procesal” (Sentencia de 5-IX-2006, HC 21-2006, Considerando III).

32 Ya lo había dicho Carnelutti cuando expresaba que las prohibiciones y las imposiciones revestían el carácter de normas complementarias o integrativas de la teoría de la nulidades: “No será el permitido...es inadmisible”. Así mismo, son integrativas de la teoría de las nulidades las normas que aluden a los elementos sustanciales de los actos. Quintero, Beatriz y Prieto, Eugenio, op. cit., Tomo II, pág. 191.

33 Sin desconocer las potestades ordenadoras del proceso concedidas al juez y la habilitación legal para el encausamiento de los asuntos (Arts. 14, 244 y 303 CPCM) la sustanciación de una materia propia del proceso común, Art. 240 CPCM, conforme al trámite previsto para el proceso abre- viado hasta llegar a una sentencia, supondría una grave merma de las oportunidades de defensa de la parte demandada.

34 Con la expresión fuentes de prueba se hace referencia a un concepto extrajurídico, a una realidad previa al proceso. Las fuentes de prueba son los elementos que existen en la realidad, con ante- rioridad al proceso e independientemente de él, v.g. testigo, parte declarante y documento.

35 Al respecto, el legislador expresa que las pruebas obtenidas con infracción a derechos y libertades fundamentales “no surtirán efecto” (Art. 2 inc. final CPCM), “no serán apreciadas por el juez al fallar” (Art. 316 inc. 2° CPCM) y que su introducción en las audiencias podrá ser objetada por las partes (Art. 407 inc. 1° CPCM). Se trata, pues, de violaciones constitucionales producidas en la investigación de las fuentes de prueba por cualquiera de las partes.

36 Por ejemplo el CPCM exige cita previa de las partes para celebrar audiencias en los casos en que se examina in persequendi litis la falta de jurisdicción o competencia –Arts. 24 y 41–, se

consustanciales, sin duda, a la idea de un proceso constitucionalmente configurado; es decir, un proceso en el que se respetan todas las garantías procesales reconocidas por la Constitución. La tarea del aplicador será, entonces, tomando como base el contenido esencial de los derechos de audiencia y defensa, definir los casos no previstos específicamente por el CPCM en que procederá la nulidad de actos que infrinjan esas categorías jurídico-subjetivas protegibles.

Tales casos podrían catalogarse, usando la denominación acuñada por algún sector de la doctrina, como nulidades implícitas, pues no se les sanciona concretamente en la ley con nulidad; sin embargo, se advierte el incumplimiento de formas esenciales e imperativas o bien el uso de expresiones prohibitivas por el legislador.³² Así, a guisa de ejemplo, conviene citar los siguientes casos particulares:

• Tramitación de una pretensión propia del proceso común mediante el cauce de un proceso abreviado.³³

• Obtención de fuentes de prueba³⁴ con infracción a derechos o libertades fundamentales.³⁵

• Diligencias realizadas sin previa citación en los casos en que la ley lo exige,³⁶ por limitar la intervención de las partes en la práctica de aquellas.³⁷

• Pronunciamiento de autos o sentencias sin motivación o con motivación incompleta.³⁸

• Falta de notificación de la demanda reconvencional al demandante reconvenido y otros terceros demandados en la reconvención.³⁹

• Omisión de designación de intérprete para una persona que desconozca el idioma castellano y que deba ser oída.⁴⁰

Finalmente, cuando la infracción procesal que se alega como motivo de nulidad es achacable al que la alega, debe entenderse que no concurre la citada causa, al no provocar situación de indefensión alguna⁴¹. Es la consagración del principio nemo auditar propiam turpitudinem allegans (nadie será oído si alega su propia torpeza). El principio, sin embargo, no impide la declaración oficiosa si se trata de nulidad absoluta [insubsanable].⁴²

intenta la conciliación (Art. 250) o se sustancian cuestiones incidentales (Art. 268); también exige citación de aquéllas para la práctica del reconocimiento judicial de un inmueble (Art. 392 Inc. 1°), y para que el juez se traslade al lugar en que se encuentran medios de almacenamiento de información (Art. 397).

37 La SC precisa que, en general, los actos de comunicación procesal están orientados a garantizar el derecho de audiencia: “De todos los preceptos que las leyes procesales dedican a los actos de comunicación con las partes (notificaciones, citaciones y emplazamientos), se advierte que el propósito del legislador es, ante todo, conferir a aquéllas las garantías para la defensa de sus derechos e intereses, de modo que la notificación, citación o emplazamiento sirva a su objetivo que, dando noticia suficiente del acto o resolución que la provoca, sirva para que el notificado pueda disponer lo conveniente para defender en el proceso los derechos e intereses cuestionados;

por cuanto, de faltar tal acto de comunicación, o adolecer de vicios en su práctica, el interesado podría verse imposibilitado para ejercer los medios suficientes para su defensa” (Sentencia de 6-III-1998, Amp. 37-R-95, Considerando II).

38 El Art. 216 CPCM precisa los alcances de la motivación de las resoluciones judiciales, excep- tuando los decretos. El derecho a la motivación constituye un corolario del derecho de defensa, como lo ha reconocido abundante jurisprudencia constitucional, por lo que su inobservancia jus- tifica invalidar la resolución carente de fundamentación. En el ámbito del proceso penal, a dife- rencia del CPCM, existe norma prescriptiva de tal sanción: Art. 130 del Código Procesal Penal vigente y Art. 144 del código que entrará en vigencia el 1 de octubre de 2010.

39 La notificación es imperativa según lo previsto por el Art. 286 del CPCM; a fin de conceder las respectivas oportunidades de defensa al(los) reconvenido(s).

40 Exigencia que puede derivarse del derecho a la protección jurisdiccional, reconocido por los Arts., 2 de la Constitución y 1 del CPCM, y específicamente de lo establecido por el Art. 148 del CPCM.

41 MONTERO AROCA, Juan et al., op cit., pág. 179.

42 QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio, op. cit., Tomo II, pág. 191.

43 Puede establecer un claro parangón entre esta disposición y el Art. 104 Inc. 2º del CPCMI.

44 Como destaca Silvia Barona Vilar: “Deben tratarse, por tanto, de actuaciones que comporten pri- vación a una parte del derecho a alegar y probar en el proceso sus derecho e intereses legítimos y a rebatir lo alegado por las demás partes; en definitiva, se provoca con estos defectos de forma, la privación del derecho de defensa y contradicción, con consecuencias jurídico-materiales, y siempre que esta indefensión no haya sido causada por la misma postura procesal mantenida por quien la sufre”. MONTERO AROCA, Juan et al., op. cit, Pág. 184.

45 ALSINA, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 2ª edición, Buenos Aires, Ediar, S.A. Editores, 1963, tomo I. pág. 652.

2) Principio de Trascendencia. En virtud del carácter no ritualista del Derecho Procesal moderno, para que exista nulidad no basta la sola infracción a la forma, sino que debe producirse perjuicio efectivo a la parte, tal como lo reconoce el Art. 233 CPCM⁴³ y resume la vieja máxima

“pas de nullité sans grief”, introducida en la legislación francesa por leyes aprobadas en 1933 y 1935.

De manera que no hay nulidad si no existe indefensión; por lo cual, además de la existencia de una irregularidad grave y trascendente-no meramente formal-en el acto procesal, es preciso que éste cause una efectiva vulneración al ejercicio del derecho de defensa de cualquiera de las partes.⁴⁴ Y es que las nulidades no existen en el mero interés de la ley: no hay nulidad sin perjuicio y la existencia de éste debe ser concreta y debidamente evidenciada por quien invoque el vicio.

En otros términos, no es procedente declarar una nulidad por la nulidad misma cuando el acto procesal, aunque realizado en forma distinta a la prevista, produjo sus efectos, sin dañar a nadie. Ello en aplicación del principio “pas de nullité sans grief”, según el cual no se debe decretar una nulidad si no existió perjuicio.

Tal como lo expresa el profesor argentino Hugo Alsina, las formas procesales no tienen un fin en sí mismas, y su razón de ser no es otra que la necesidad de asegurar a las partes la libre defensa de sus derechos, a la vez que una sentencia justa. A su entender, la violación al derecho de defensa es la máxima nulidad en que se puede incurrir en un proceso;

por ello, en tal caso, debe de ser declarada. Así, formula el principio de que “donde hay indefensión, hay nulidad; y si no hay indefensión, no hay nulidad”.⁴⁵

Las ideas precedentes son plenamente coincidentes con la regla de instrumentalidad de las formas y el principio finalista de los actos procesales, implícitos en la parte final del Art. 18 CPCM; en virtud de que la declaratoria de nulidad no procede si el acto aunque viciado logra cumplir el fin al que estaba destinado, salvo que cause una indefensión real.⁴⁶ Una interpretación contraria sería propia de una concepción ritualista, que reñiría abiertamente con una pronta y cumplida administración de justicia.

La valoración precedente deberá ser realizada detenidamente por el juzgador, apreciando las circunstancias de cada caso concreto para establecer si, no obstante el vicio, el acto procesal ha cumplido su propósito, y su incidencia en la posición jurídica de las partes, en especial sobre el principio de contradicción (Art. 4 CPCM). Esto es así, por cuanto no basta la invocación genérica del desconocimiento de las formalidades previstas por la ley, sino que la parte afectada por el vicio debe demostrar la existencia de un perjuicio concreto y de suficiente entidad y, además, precisar el interés jurídico lesionado, para que el juzgador declare la correspondiente nulidad y determine su alcance.

3) Principio de conservación. Este principio procura la preservación de los actos procesales independientes del acto viciado,⁴⁷ y se encuentra reconocido por el Art. 234 CPCM.⁴⁸ A su vez, inspira las reglas de los Arts.

237 Inc. 3° y 238 Inc. final del CPCM.

46 En la teoría moderna se subordina la invalidez del acto procesal, no a la simple inobservancia de la forma, sino al resultado de la relación entre el vicio y la finalidad del acto. y así se sanciona el acto con nulidad solamente cuando por efecto del vicio no haya podido conseguir su objeto. Esta es la manera como se busca salvar al máximo la actividad procesal ya cumplida, compaginando la técnica del proceso con el principio de economía procesal. QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio, op. cit., Tomo I, pág. 102.

47 En las Bases para la preparación del CPCMI se recomendaba: “Los efectos de la nulidad deben extenderse únicamente al hecho que la produce y a los que de él dependan; su alegación debe reservarse a la parte perjudicada con tal vicio que no dio lugar a él, y su saneamiento implícito debe producirse cuando quien podría reclamarla actúe en el proceso sin alegarla, salvo que se trate de nulidades absolutas o insubsanables, éstas deben ser consagradas expresamente en la ley y podrán declararse de oficio”.

48 Este artículo es semejante al Art. 230 de la LEC, que posee una redacción más clara e inteligible, y, además, puede equipararse al Art. 109 del CPCMI.

49 El principio de economía se define como la aplicación de un criterio utilitario en la relación empírica del proceso con el menor desgaste posible de la actividad jurisdiccional. A través de él se busca, entre otros propósitos, una simplificación y facilidad de la actividad procesal. QUIN- TERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio, op. cit., Tomo I, pág. 102.

50 QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio, op. cit., Tomo II, pág. 193.

En Derecho Procesal, en virtud del principio de economía,⁴⁹ es aconsejable extender el saneamiento de la nulidad a la mayor cantidad de casos, por lo cual, salvo disposición legal en contrario, debe considerarse como regla general la posibilidad de subsanación; en otros términos, las nulidades deben ser subsanables mientras la ley no disponga lo contrario.

Dado que el proceso se estructura como una serie de actos sucesivos, cada uno de los cuales es consecuencia del anterior y presupuesto del siguiente, el vicio de uno puede contagiar al proceso en su totalidad o simplemente en parte, dejando incólume otra parte de la serie de actos. Así, la ley y el aplicador de ésta deben preocuparse por salvar de la anulación la mayor parte de la actividad desarrollada, esforzándose por aislar los actos afectados por el vicio y por contener la extensión de éste.

Conforme al principio de conservación, denominado por alguna doctrina como principio de la naturaleza residual de las nulidades, cabe predicar que la nulidad de un acto no importa la de los actos precedentes ni la de los sucesivos que sean independientes de él. Que si el vicio impide un determinado efecto, el acto puede producir los efectos para los que sea idóneo. Pero si la omisión o la nulidad de un acto afecta al mismo procedimiento de modo tal que impide alcanzar su objeto, quedan inutilizados también los actos anteriores, que por sí serían válidos, porque estando destinados por definición a tener una eficacia interna en el proceso, esa eficacia se produce en el vacío si el proceso es condenado a agotarse.⁵⁰

Consecuencia lógica del principio en comento es la figura de la nulidad parcial, que permite preservar aquella parte del proceso que no adolece del vicio.