DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA PARTE ESPECIAL
8. Retardo injustificado de pago
El tipo penal de retardo injustificado de pago o llamado también demora injustificada de pago, que se encuentra amparado en el artículo 390 de nuestro código penal, no tiene antecedentes legales en nuestro sistema penal ni en Código Penal de 1924, menos aún contiene antecedentes legales el Código Penal de 1863, solo se encuentra amparado en el código penal vigente el cual refiere, textualmente: “El funcionario o servidor público que, teniendo fondos expeditos, demora injustificadamente un pago ordinario o decretado por la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”, cabe mencionar que este tipo penal a diferencia de los otros delitos contra la administración pública, no ha sufrido modificación alguna desde que entró en vigencia con el código penal de 1991.
En el presente acápite nos encontramos ante un tipo penal muy discutido ante la comunidad jurídica, pues una gran parte del Derecho comparado no contempla este tipo y si lo contemplan sus penas son mínimas como lo es en nuestro código penal, uno de los países que contempla este tipo penal es el argentino el cual también es una fuente directa para que el tipo penal de retardo injustificado de pago se encuentre en nuestro sistema penal, el artículo 264 del Código Penal argentino de 1984 textualmente en su primer párrafo nos dice “Será reprimido con inhabilitación especial por uno a seis meses, el funcionario público que, teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad competente.” Como se puede observar este tipo penal argentino es muy semejante al tipo penal peruano, siendo este último una fotografía del argentino solo que el tipo penal argentino nos otorga un segundo párrafo no amparado en nuestra legislación.
8.1. El bien jurídico protegido
El bien jurídico protegido como gran parte de los delitos que se han mencionado en la presente tesis tiene una doble vertiente un bien jurídico general que resultaría ser el correcto funcionamiento de la administración pública en beneficio de los ciudadanos, ahora bien en relación al bien jurídico protegido especifico en la doctrina peruana Rojas Vargas nos dice que es “La correcta administración pública en el ejercicio de las funciones, garantizando el principio de la no lesividad a los deberes especiales inherentes al cargo o al estatus funcional, evitando el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público”155.
Por otra parte, el argentino Villada menciona: “Se trata de asegurar una fluidez absoluta en la circulación, de los bienes públicos”156, es así que en el delito de retardo injustificado de pago nos encontramos ante un claro ejemplo de la infracción de deber, buscando asegurar el correcto destino de los bienes públicos, además de este bien jurídico se podría estar defendiendo la buena imagen institucional, al realizarse la demora arbitraria de un pago en concreto.
8.2. Tipicidad objetiva 8.2.1. Demora injustificada
La demora es el verbo central del tipo penal, la cual hace alusión claramente a una omisión, es decir una omisión de un mandato legal o de autoridad superior, al hablar de demora se debe entender por ello que en la administración pública existe un plazo pre establecido en el pago, pudiéndose observar una ley penal en blanco, pues dichos plazos se encontraran en las normatividades generales o de cada institución según sea el caso concreto, por tanto el pago debe estar sometido a un plazo establecido, cuya inobservancia u omisión podría desencadenar una conducta típica.
155REATEGUI SANCHEZ, James; Delitos contra la administración pública en el Código Penal, Editorial JURISTA EDITORES, Lima-Perú, año 2015, pág. 568.
156 VILLADA, Jorge Luis; Delitos contra la función pública, Editorial ABELEDO-PERROT, Buenos Aires-Argentina, año 1999, pág. 448
Cabe mencionar que, si dicha demora se da por motivos de un cambio del destino de forma ilegal o la apropiación de caudales o efectos ya no nos encontraremos ante el tipo penal de retardo injustificado de pago, sino más bien de una malversación de fondos o un peculado por apropiación, según sean los hechos materia de investigación.
Ahora bien, al decirse injustificadamente nos hace una clara alusión al artículo 20 de la parte general de nuestro código penal donde se encuentra la causal de justificación penal.
8.2.2. Fondos expeditos
Al hablar de fondos expeditos, estamos hablando de fondos ya listos, es decir que los caudales ya se encuentren disponibles de forma inmediata, para el pago que se requiera.
Pues si no existen dichos fondos o en todo caso si existen fondos, pero están destinados a otros pagos o destinos, claramente no habrá tipicidad en el hecho por no poderse consolidad el tipo objetivo de fondos expeditos.
8.2.3. Pago ordinario o decretado por la autoridad competente
Un tercer elemento son en primer lugar un pago ordinario, esto es aquel pago que se realiza normalmente en la administración pública, por meras actividades comunes en la institución, un ejemplo seria la demora injustificada de los haberes mensuales de algún trabajador, u otra obligación periódica que se realice comúnmente.
Por otro lado, están los pagos decretados, por ello se entiende a los emitidos por resolución especial de la autoridad en especificas relaciones jurídicas, es decir pagos por obligaciones judiciales, proveedores, para que se pueda configurar este elemento se requiere una resolución administrativa o una jurisdiccional.
8.3. Consumación y tentativa
En primer lugar, el delito de retardo injustificado de pago es un delito permanente y solo cesa esto con el pago correspondiente, no se admite por ello la tentativa, la consumación se da al sobrepasar los límites de los plazos establecidos para el pago.
8.4. Penalidad
El funcionario o servidor público sujeto activo del delito de malversación de fondos tipificado en el artículo 399 del Código penal, luego del debido proceso correspondiente y sea sentenciado condenatoriamente su pena será reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos años.