Tipicidad objetiva

7.2.1. administración de dinero o bienes

147ROJAS VARGAS, Fidel; Manual operativo de los Delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos, Editorial NOMOS Y THESIS, Primera Edición, Lima-Perú, año 2016, pág. 265.

148 CEA EGAÑA, José Luis; Sobre el principio de legalidad presupuestaria, Revista Chilena de Derecho, Vol. 19, N° 3, año 1992, pág. 429.

En la tipicidad objetiva en relación a la administración de dinero o bienes, a simple vista lo primero que se puede dar a notar son las palabras dinero o bienes en el tipó penal, diferente a las modalidades de peculado que hasta el momento se habían estudiado en los cuales se consignaba caudales o efectos como el bien objeto del delito, En cuanto a dinero no existiría ningún inconveniente en su compresión, el problema como dice Salinas Siccha:¹⁴⁹ es la interpretación con respecto a la palabra bienes, pues existen dos tipos de bienes los que cuentan con valor económico y los que no cuentan con valor económico, el autor mencionado muestra su inclinación para la configuración del tipo penal a los bienes que tiene un valor económico, por más mínimo que resulte ser este, siendo bienes de valor económico adicional al dinero, los bienes muebles e inmuebles.

Como un punto dentro de este elemento del tipo objetivo tenemos la administración que se realiza en relación a este dinero o bienes. Es decir, el vínculo funcional, pues como primera premisa debemos comprender que los únicos que pueden malversar los dineros o bienes estatales son los funcionarios o servidores públicos destinados a dichos bienes. “Dicha vinculación es de carácter legal no exclusivamente en función al cargo, puede ser también por delegación de funciones o por mandato de autoridad competente”¹⁵⁰ teniendo esta vinculación funcional un rango más amplio a los comportamientos típicos, este requisito de la tipicidad objetiva es un requisito sine qua non que el bien público objeto del delito este en posesión directa o indirecta en virtud a los deberes o atribuciones del cargo que desempeña el faccionario o servidor público en la función pública, sea establecida por ley o determinada por mandato de su autoridad inmediata o mediata con dicha embestidura.

Se debe hacer mención que la doctrina nacional ya estableció que no serán autores de malversación los funcionarios o servidores que solo cumplen una

149SALINAS SICCHA, Ramiro; Delitos Contra la Administración Pública, Editorial GRIJLEY, 3ra Edición, Lima-Perú, año 2014, pág. 390.

150ROJAS VARGAS, Fidel; Delitos contra la administración pública, editorial GRIJLEY, 4ta edición, Lima-Perú, año 2011, pág. 551.

función de decepcionar o custodiar los bienes del Estado, toda vez que ellos no cuenta con la posición para disponer de los bienes, así en la realidad lo hagan, pues simplemente están encargarlos de cuidados o custodiarlos o decepcionarlos, pero no de aplicarlos.

Es así que solo administra el que tiene la facultad de aplicar los dineros o bienes públicos, que aprovechándose de tal situación en relación a su función le otorga un destino diferente al que se preestableció previamente sea por ley de presupuestos o por dinero emanado del canon o sobre canon.

7.2.2. La aplicación definitiva diferente de los bienes o dinero por parte del funcionario o servidor público

El artículo 399 del Código penal que tipifica la malversación de fondos donde se menciona como elemento del tipo objetivo la aplicación definitiva y diferente, como primer punto la palabra definitiva, se entiende por esto a algo que es decisorio, resuelto o concluyente, es decir que posea un carácter definitivo, esto se refiere a que el dinero o los bienes no deben salir del ámbito de la función pública, lo definitivo implica la irrecuperabilidad del dinero o los bienes estatales.

El carácter definitivo se da en razón a la imposibilidad del regreso o del reintegro de los mismos del destino asignado

Por otra parte está la aplicación diferente del dinero o bienes por parte del funcionario o servidor público, es decir la mala inversión o mal destino de los fondos públicos, pues al jurisprudencia de la corte suprema ya señalo que aun existiendo irregularidades en el manejo de fondos no se aprueba una asignación distinta a la fijada, “El ámbito de aplicación diferente, puede incluir tanto malversaciones producidas al interior de la repartición o unidad administrativa, como las producidas fuera de la repartición con la condición que siga dentro de la

esfera pública”¹⁵¹ Pues este requisito que pertenece a la esfera de la administración pública, pues si no fuera así se configuraría como alguna modalidad de peculado según sea el caso concreto.

Ahora bien existen diferentes formas o modalidades en las que se puede dar la malversación de fondos, presentándose distintas situaciones en casos concretos puede sintetizarse en 4 comportamientos como nos dice MOLINA ARRUBLA¹⁵²: a) Dar aplicación diferente de aquella destinada.

b) Comprometer sumas superiores a las fijadas.

c) Invertir en forma no prevista.

d) Utilizar los fondos en forma no prevista.

Pudiendo existir otras formas de realizarse el delito de malversación de fondos, pero estas cuatro mencionadas son las más utilizadas en América Latina.

Por último Fidel Rojas, sostiene: “si no existe destino expreso de determinados fondos públicos el funcionario o servidor público administrador puede dar aplicación publica de los bienes a su libre albedrio, pues se entiende que se ha dejado a criterio del funcionario su aplicación siempre para fines públicos”¹⁵³. Estos hechos descrito son atípicos claramente pues el tipo objetivo exige un destino diferente al fijado previamente.