DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA PARTE ESPECIAL
1. Concusión
1.2. Tipicidad objetiva 1. Abuso de cargo
Lo primigenio en el presente tipo penal, posteriori a los sujetos intervinientes del delito, es el abuso del cargo, esto es alterar los alcances previamente establecidos en el empleo estatal, excediendo dichas atribuciones, y en el caso del presente delito con finalidades patrimoniales que benefician a sí mismo o a terceros, este abuso de cargo un medio por el cual el sujeto activo del delito obliga o induce a dar un bien o un beneficio patrimonial. “No es estrictamente solo abuso de funciones o de atribuciones, sino que supone, en una compresión más amplia, abuso de la calidad poseída”94.
Es decir, de la posición y poder otorgado, contraviniendo con los principios rectores de la función pública, como es el respeto al cumplimiento de los actos administrativos, la probidad es decir la honradez y honestidad en la función pública y por último la eficiencia pues está en colisión al cumplimiento de sus funciones, todo esto en conjunto a lo expresado con el artículo 39 de la Constitución Política del Perú, la cual nos dice que todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la nación.
1.2.2. Comportamientos típicos
En el presente tipo penal existe dos modos de ejecución del delito, el primero es el obligar a dar o prometer y el segundo que es inducir a dar o prometer.
a) Obligar: Este verbo en el presente tipo penal es muy semejante al delito de coacción, “obligar a hacer lo que la ley no manda o le impide a hacer lo que ella no prohíbe” quiere decir ejercer violencia, amenaza o presión de cualquier tipo sobre un sujeto de tal modo que se haya perturbado su voluntad, en el presente delito afectando su patrimonio, para Reategui Sanchez “El agente
94 ROJAS VARGAS, Fidel; Manual operativo de los Delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos, Editorial NOMOS Y THESIS, Primera Edición, Lima-Perú, año 2016, pág. 170
tendrá que doblegar su voluntad de la víctima, ejercitando violencia de baja intensidad, amenaza o presión sobre una persona, de modo que altere , el proceso formativo de su voluntad”95, cabe mencionar que Reategui nos habla de violencia de baja intensidad; es decir, que no es necesario imponer una gran violencia o usar medios de amenaza tradicionales en los delitos comunes para que pueda ser configurado el presente delito de concusión. Para ello Abanto Vasquez afirma que “No se requiere expresión física del consentimiento sobre el cuerpo de la víctima, de sus cosas o de sus demás seres queridos. Tampoco es necesario un amedrentamiento directo a un exigir descarado; basta que se haga comprender, temer al particular, mediante el poder del funcionario”96. Esto significa que no hay mayor poder de amenaza en estos delitos que el poder del funcionario, para ejercerlo en contra del particular.
Cabe mencionar que la violencia moral es el único tipo de violencia que admite la concusión, esta violencia moral puede ser verbal, escrita, directa, indirecta, implícita, clara, simbólica; no interesa como sino más bien que constituya el primer elemento explicando anteriormente el abuso de poder por parte del funcionario o servidor público en sus atribuciones de poder que se le es otorgado, sin importa que este bajo su dependencia o no lo que se pretende.
b) Inducir: Por su parte inducir supone persuadir o convencer a la víctima para que pueda ofrecer un beneficio patrimonial al funcionario o servidor público, o para un tercero, para Maggiore inducir consiste en “dirigir el entendimiento e inclinar la voluntad”97 .Para el tipo penal la inducción acarea las mismas
95 REATEGUI SANCHEZ, James; Delitos contra la administración pública en el Código Penal, Editorial JURISTA EDITORES, Lima-Perú, año 2015, pág. 332.
96 ABANTO VASQUEZ, Manuel, Delitos contra la administración pública en el Código Penal Peruano, Editorial PALESTRA, Lima-Perú, año 2003, pag.289
97 MAGGIORE, Giuseppe; Derecho Penal – Parte Especial, Vol. III, Editorial TEMIS, Bogotá-Colombia, año 1989, pág.
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consecuencias y el mismo valor que la violencia siendo esto un abuso de las funciones del funcionario o servidor público, en ambas conductas se aparta la posibilidad de conductas negligentes o conductas que se encuentran situadas dentro de su rol o discrecionalidad del funcionario público, Reategui Sanchez que “La inducción en el delito de concusión tiene que estar relacionado con el engaño o mentiras”98 a diferencia de la primera modalidad que era por una especie de coacción en esta resulta más semejante a una estafa pues mediante engaños o ardid el funcionario o servidor público busca que un sujeto se desprenda de su patrimonio.
En esta vertiente se debe señalar en los procesos cual es la modalidad de concusión que configuran los hechos, pues si no se llega a establecer ninguna de las dos modalidades no nos encontraríamos hablando del delito de concusión.
1.2.3. Dar o prometer
Además de las exigencias antes mencionadas se la conducta ilícita de concusión debe ser dirigida a una persona sea natural o jurídica, aunque en este delito ninguno de los dos será el sujeto pasivo del delito, pues el Estado peruano será el sujeto pasivo del delito representado por la Procuraduría Publica Anticorrupción y de forma directo será la Institución a la que pertenece el funcionario o servidor público.
La conducta de dar básicamente es la entrega de algo, la consolidación del desprendimiento patrimonial para Ranieri “no solo debe referirse a la recepción, sino también a la retención de la cosa indebida”99 .Por otra parte, la promesa es una declaración unilateral por la cual existe un ofrecimiento a futuro de dar o hacer
98 REATEGUI SANCHEZ, James; Delitos contra la administración pública en el Código Penal, Editorial JURISTA EDITORES, Lima-Perú, año 2015, pág. 335.
99 Obra citada por, PORTOCARRERO HIDALGO, Juan; Delitos Contra la Administración Pública, Editorial PORTOCARRERO, Segunda Edición, Lima-Perú, año 1997, pág. 147.
algo, es decir, el sujeto pasivo promete que realizara un desprendimiento patrimonial a favor del funcionario o servidor público o a favor de un tercero.
Dicha entre o promesa debe ser indebida, ilegitima entendiéndose como todo desprendimiento o promesa de desprendimiento patrimonial que no corresponda al funcionario ni servidor público por ley o por costumbre, pues si fuese así no correspondería a un delito de concusión.
1.2.4. Bien o beneficio patrimonial
En esta última exigencia del tipo penal, debe ser una cosa cierta, tangible y concreta, por lo contrario, no puede ser algo impreciso, ahora se entiende por bien a todo lo que constituye un patrimonio esto pueda incluir bienes mueble so bienes inmuebles según sea el caso, por otra parte, el beneficio patrimonial es todo lo que satisface la codicia económica, como licencia, empleos, promociones o regalos.
En ese sentido, el delito de concusión reprime exclusivamente hechos que afecten el patrimonio del sujeto afectado que no corresponde a patrimonio del Estado como tal.