Acciones públicas frente a cultivos

Uno de los temas más espinosos en los debates judiciales referidos a la protec- ción ambiental tiene que ver con los denominados cultivos ilícitos y la aspersión aérea de glifosato en diversas regiones del país.

En los casos que examinaremos se observan los enormes retos que para la justicia significan estas temáticas, y el trascendental papel de la participación ciudadana mediante acciones públicas.

Quedan sin resolver todavía multitud de interrogantes sociales, ambien- tales y jurídicos, frente a los programas de fumigación de cultivos ilícitos en el país. Más que un problema de normas es un problema de política estatal. Aun- que partimos del reconocimiento de grandes esfuerzos del Estado en esta lucha, es evidente que las cifras dejan mucho que desear y que los dilemas en torno a los impactos del programa de aspersión aérea con glifosato son enormes.

Las mayores preocupaciones se han planteado ante la posibilidad de fumigación en territorios indígenas y en los parques y áreas protegidas. No hay datos exactos sobre las ha de Coca en los parques (entre 6.500 y 10.000 según la Policía), superficie que con los años tiende a crecer significativamente.

Se observan igualmente grandes contradicciones en la estrategia guber- namental para el control de los cultivos ilícitos, ambigüedad en la posición inter- nacional frente al tema, pues se diferencian sustancialmente los pronunciamientos

de los Organismos Internacionales como la ONU37 _{y los pronunciamientos del}

gobierno de los Estados Unidos.

Preocupa igualmente, frente a las políticas de fumigación indiscriminada, la posible violación de tratados suscritos por Colombia como el Convenio de Bio- diversidad, los convenios de protección de comunidades indígenas y tribales (Con- venio 169 de la OIT), la Convención de Ramsar sobre protección de humedales. De igual forma se evidencian grandes contradicciones entre el Programa de Fumigaciones y las normas internas de control ambiental y de protección a los grupos étnicos.

La Ley Norteamericana de Cooperación Externa para el año 2002 (Ley PL 107 -115 Foreign Operations Appropiations for FY 2002 del 10 de enero) señala claramente los límites para estos procesos:

a) La fumigación aérea de los cultivos de coca se llevará a cabo en concordan- cia con los procedimientos para el uso de los químicos que han sido estable- cidos por la Agencia de Protección Ambiental (EPA), el Centro para el Control de Epidemias y las compañías manufactureras del químico y luego de consul- tar al gobierno nacional y se garantice que las fumigaciones están conforme a las leyes colombianas. b) Los químicos utilizados en las fumigaciones aé- reas, de la manera en que son aplicados, no significan graves riesgos o efectos nocivos para los seres humanos y el medio ambiente. c) Se establezcan mecanismos efectivos que evalúen las quejas de la población referentes a la afectación de su salud y a los daños de sus cultivos legales causados por la fumigación aérea, así como que se remunere de manera justa a todos aquellos que presenten quejas meritorias (Traducción de la Defensoría del Pueblo en: Resolución Defensorías No. 26 de 2002).

37 _{Posición de la Oficina de la ONU contra el Crimen y el Tráfico de Drogas. Sandro Calvani:}

“no hay dudas sobre la necesidad de preservar los parques nacionales”. Colombia ha firmado convenios ambientales internacionales para la protección de las reservas naturales. Consultado sobre si era partidario de la fumigación en los parques naturales, respondió: “Absolutamente no” (www.elTiempo.com).

Ante este marco de exigencia, la respuesta del gobierno ha sido el impul- so a la expedición de normas que permitieran la fumigación en todo el territorio nacional. De esta forma se expiden normas como:

• La Ley 785 de 2002, que en su artículo 12 indica: “en todos los casos en que se requiera un plan de manejo ambiental para efectos de la erradicación forzosa de cultivos ilícitos o manipulación de sustancias controladas, la ela- boración, ejecución y control es responsabilidad de la autoridad ambiental”. En esta norma, de manera absurda, se asigna al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo territorial la elaboración del plan de manejo del PECIG. • La Resolución 013 de 2003 establece que el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos con el herbicida glifosato operará en todas las regiones del país, sin exclusiones (Modifica Res. 001).

La judicialización del conflicto: las tutelas

La primera decisión judicial que aborda el tema del glifosato es la Sentencia SU 67 de 1993 proferida por la Corte Constitucional.

En esta sentencia se examinan, entre otros, dos problemas jurídicos im- portantes: i) ¿Es el derecho al ambiente sano un derecho fundamental o un derecho colectivo? ii) ¿Procede la acción de tutela para garantizar el ambiente sano en el caso de fumigación con glifosato autorizado por el Consejo Nacional de Estupefacientes?

El caso fue presentado por el señor Gerardo Ardila, dirigente de la Alian- za Democrática M-19, recién iniciada en la vida civil, quien dirigió su acción contra “la decisión del Consejo Nacional de Estupefacientes consistente en la orden de utilizar desfoliantes prohibidos, en especial de fumigar con glifosato los cultivos de amapola”. El actor pidió que se ordenara la suspensión inmediata de las fumigaciones con aquel producto.

En la decisión actuaron como ponentes los doctores Ciro Angarita y Fabio Morón, quienes representaban dos posiciones contrarias en materia de protección ambiental y acciones de tutela.

Luego de múltiples y difíciles debates internos en la Corte, la decisión confirma el fallo de primera instancia (Juez 79 de Instrucción Criminal de Bogo- tá) que declaró improcedente la acción de tutela por no encontrarse vulneración

a derechos fundamentales y por no proceder para la protección de derechos colectivos. Adopta unos principios y criterios para la protección del medio am- biente que siguen siendo de enorme valor en las acciones públicas.

En el caso existe un salvamento parcial de voto por unificación ambigua, que fue firmado por el dr. Ciro Angarita, en el cual se expresa que: “el fallo final es desequilibrado y exhibe un sesgo que ha llevado a la opinión pública a inter- pretarlo apresuradamente como aprobatorio del uso del glifosato”.

Diez años después, e igualmente en una sentencia de unificación, la Cor- te Constitucional vuelve a pronunciarse sobre el tema de la fumigación con glifosato, pero en este caso se trataba de la protección de grupos étnicos (Sen- tencia SU 383 de 2003).

El problema jurídico que se aborda plantea si ¿debe consultarse previa- mente a los grupos étnicos cuando se va a realizar un programa de erradicación aérea de cultivos ilícitos que afecte sus territorios?

Esta acción de tutela fue instaurada por la Organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonia Colombiana OPIAC contra la Presidencia de la Repú- blica y otros, y fue magistrado ponente el dr. Álvaro Tafur Galvis.

La Corte Constitucional en esta sentencia ordena tutelar el derecho de los pueblos demandantes a la diversidad étnica y cultural, a la participación y al libre desarrollo de la personalidad: ordena igualmente consultar de manera efectiva y eficiente a los pueblos indígenas y tribales de la Amazonia colombia- na sobre las decisiones atinentes al Programa de Erradicación de Cultivos Ilíci- tos que las entidades mencionadas realizan en sus territorios. En relación con la solicitud de suspensión de las fumigaciones en todo el territorio colombiano, señala que el instrumento adecuado es la acción popular, y que en ese momen- to se encuentra en curso ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca una acción popular que tiene dicho objeto.

En la jurisdicción contencioso administrativa se han producido igual- mente sobre este tema decisiones interesantes que a continuación reseñaremos: En la acción popular fallada inicialmente por el Tribunal Administrativo de Nariño y confirmada por el Consejo de Estado en Sentencia de octubre 10 de 2002, y cuyo objeto era la suspensión de las fumigaciones para evitar perjuicios mayores a los moradores de la zona de Nariño, se ordena por el Consejo de Estado la erradicación de cultivos de forma manual.

La acción popular más interesante es la interpuesta por Claudia Sampedro y Héctor Suárez. Esta acción fue fallada en primera instancia el 13 de junio de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia de la dra. Ayda Vides Paba, y en la providencia se aborda el problema específico referido a si puede mediante una acción popular ordenarse la suspensión de la fumigación con glifosato en todo el territorio nacional.

Los actores en su demanda señalaban las siguientes pretensiones: “se ordene al Ministerio del Medio Ambiente adoptar las medidas necesarias para impedir el deterioro de los recursos naturales como consecuencia de la erradica- ción de cultivos ilícitos, impedir el desarrollo o utilización de controladores bioló- gicos para erradicar cultivos ilícitos en el territorio nacional y adoptar las medidas necesarias para recuperar los ecosistemas y recursos naturales hasta ahora afec- tados con los programas de erradicación”.

El Tribunal decide en un fallo garantista, con gran sustentación científica y jurídica y sin precedentes en el país, acceder a la protección de los derechos invocados por la parte demandante, dando aplicación al principio de precaución respecto de la toxicidad crónica que causa la aspersión aérea de glifosato. Se ordena suspender transitoriamente las fumigaciones aéreas a que se refiere la demanda; dispuso que el Ministerio de Seguridad Social, el Instituto Nacional de Salud con la Universidad Nacional y en coordinación con el Consejo Nacional de Plaguicidas, efectuarán estudios que determinen el impacto de los químicos glifosato, poea, cosmoflux, sobre la vida de los colombianos; impartió órdenes a la Dirección Nacional de Estupefacientes para que identificara los daños causa- dos con la fumigación aérea con registros de morbilidad; designó a la Procuradu- ría General de la Nación para que por medio de su correspondiente delegada velara por el cumplimiento de su decisión”.

El Consejo de Estado, en providencia del 19 de octubre de 2004 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del consejero Nicolás Pájaro Peñaranda, concluye que no procede la acción popular en el caso pro- puesto porque no hay elementos probatorios que permitan identificar claramente el daño que genera el glifosato:

De las pruebas reseñadas no se infiere, con certeza, que el glifosato empleado para la erradicación de los cultivos ilícitos produzca daños irreversibles en el medio ambiente; por lo contrario, hay elementos de juicio que permiten con- cluir que la regeneración de las zonas asperjadas se produce en lapso no muy largo y que, en cambio, numerosas hectáreas de bosques son destruidas por causa de la tala de estos por los cultivadores ilícitos.

El magistrado ponente evidencia su dilema al reconocer que a pesar de las evidencias, ellas, en un juicio subjetivo del fallador, no son de gravedad y la prosperidad de la acción tendría consecuencias claras en la política de gobierno frente a los cultivos ilícitos:

Claro está que la aspersión debe producirse de conformidad con las pautas que señalen las autoridades ambientales, sin que deba permitirse su más leve transgresión; razón por la cual es necesario que se lleve a cabo un control permanente con evaluaciones continuas de los efectos que puedan ir apre- ciándose. Sin embargo, esto no puede conducir a la suspensión de las fumigaciones, pues tal medida podría llevar al debilitamiento del Estado al tiempo que se fortalecerían los distintos grupos que se financian con el pro- ducto del tráfico de drogas, que es, sin duda alguna, flagelo para la sociedad colombiana y para toda la humanidad. No se desconoce, porque así lo evi- dencian las probanzas, que de todos modos hay afecciones que se causan, pero que no alcanzan la gravedad que señala la parte actora, lo que conduce a un control permanente y rígido de las fumigaciones que se llevan a cabo.

En relación con la interpretación del principio de precaución, que es el argumento más fuerte de la sentencia de primera instancia, considera el Consejo de Estado que:

Por último, debe señalarse que el artículo 6 de la Ley 99 de 1993 no puede servir de fundamento jurídico para concluir que debe decretarse la suspensión de las fumigaciones aéreas a que se contrae la demanda como medida eficaz para evitar la degradación del medio ambiente, por cuanto en las actuales

circunstancias no hay razón valedera de que exista peligro de daño irreversi- ble y grave que imponga esa medida extrema. Es aconsejable, sí, disponer que el Ministerio de Ambiente continúe dando estricto cumplimiento al Plan de Manejo Ambiental y que, además, no dejen de seguirse realizando estudios que precisen aun más los efectos del compuesto químico que es objeto de aspersión, con verificaciones por parte de la D.N.E.

El Consejo de Estado revoca la sentencia de primera instancia, pero esta- blece disposiciones que muestran su preocupación por el problema de fondo:

2. En su lugar dispone ordenar al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desa- rrollo Territorial que continúe su labor de verificación para que se dé estricto cumplimiento al Plan de Manejo Ambiental impuesto mediante resolución No. 1065 de 2001, así como a las obligaciones señaladas en los artículos 2º, 6º, 7º y 8º de la Resolución No. 341 de 2001, ambas del mismo Ministerio. 3. El Ministerio de Protección Social debe realizar estudios que comprendan grupos expuestos a glifosato, más poea, más cosmoflux, y un grupo control (no expuesto) en el tiempo, incluyendo registros de morbilidad y mortalidad, a fin de determinar el impacto de los químicos mencionados en la salud y vida de los colombianos en las zonas asperjadas, especialmente en la zona de influencia de la sierra nevada de Santa Marta y en las demás zonas objeto de aspersión, a elección del Ministerio de Seguridad Social, debiendo incluir zonas asperjadas en diferentes épocas.

4. La Dirección Nacional de Estupefacientes debe verificar los efectos de la fumigación aérea con glifosato, más poea, más cosmoflux, para la erradica- ción de cultivos ilícitos, en los elementos del medio ambiente, en las zonas que seleccione de las que han sido fumigadas, a manera de muestra, de modo que en ella se provean áreas fumigadas en épocas distintas; labor en la cual se mantendrá la auditoría que se requiere para el seguimiento de los efectos de la fumigación.

Queda la sensación de una decisión judicial en el vacío, con decisiones muy limitadas pero que muestran la preocupación por los derechos vulnerados,

aunque no reconoce su vulneración expresamente, decisiones que es necesario que el Ministerio Público impulse su cumplimiento.

Finalmente, conviene señalar la acción de inconstitucionalidad contra el art. 12 de la Ley 785 de 2002, decidida en Sentencia: C-245 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas. Normas demandadas: los arts. 2 y 12 de la Ley 785.

Los argumentos de la demanda son: 1) vulneración de la unidad de materia; 2) violación del principio de unidad territorial del Estado (competen- cias ambientales); 3) violación de los principios de la función administrativa: debe diferenciarse la autoridad que elabora y ejecuta, de la autoridad que con- trola los planes de manejo ambiental; 4) violación del principio de control am- biental (art. 80).

En una débil decisión que se aparta de la realidad colombiana, la Corte Constitucional señala que:

• El artículo 2 (parágrafo) es exequible. Es responsabilidad de las autoridades ambientales la destrucción de las sustancias controladas (control preventivo). • El artículo 12 es constitucional, “es la autoridad ambiental quien tiene la competencia para determinar los casos en que se requiere la elaboración de un plan de manejo ambiental para la erradicación forzosa de cultivos ilícitos, que incluirán diversidad de procedimientos y no necesariamente el de la as- persión aérea o la manipulación de sustancias controladas, y la ejecución técnica para su cumplimiento y control de los factores de riesgo”.

Con esta sentencia se abre el camino para la fumigación en cualquier parte del territorio nacional y se confunden las competencias de la autoridad ambiental (reguladora) con las del Consejo Nacional de Estupefacientes (Entidad responsable del programa de fumigaciones).