EL ACTO DE RETIRARSE Y EL RÉGIMEN DE

INCOMI>ATIBIILDAI)

Cabe señalar, en primer lugar, que el análisis de las referidas figuras

jurídicas se justifica en el contexto de la jubilación anticipada, debido a que esta institución es una derivación de la pensión ordinaria de jubilación, de la que acoge el cese voluntario (acto de retirarse) y la incompatibilidad del percibo de la pensión con cualquier actividad retributiva.

El acto de retirarse voluntariamente se traduce en el interés del

trabajador de pasar de la condición de activo a la inactividad. Borrajo Dacruz denomina esta actitud de “juicio de invalidación”<28~ es decir, se confla al propio interesado el acto de retirarse de la vida activa~~. El resultado de este interés de retirarse se materializa en la concesión de la pensión de jubilación. Señala González Ortega que “ lajubilación (entendida como causa de extinción del contrato de trabajo), dado su carácter voluntario, es más bien el cese en el

~‘BORRAJO DACRU4 Efrén: Estudios Jurídicos de Previsión Socia4 Madrid,

Editorial Aguilar, 1963, p. 166.

“SALVADOR PÉREZ Félix, op. cii., p. 180, entiende que “El retiro de la vida activa constituye, junto con la edad, otro de los elementos fundamentales que caracterizan a la

jubilación. Sin embargo, la recepción nonnativa de este componente no se produjo inicialmente de una forma expresa, sino de manen indirecta a través de la prohibición de concurrencia entre la percepción de la pensión y el desempeño de una actividad retribuida, pasando luego a formar

trabajo, decidido por el trabajador, a partir del cumplimiento de una cierta edad; lo que la configura como un supuesto de dimisión o de extinción del contrato por voluntad del trabajador, residiendo su singularidad en el hecho (que puede ser irrelevante desde la estricta perspectiva de la extinción del contrato) de que tal cese en el trabajo es el de la solicitud de la pensión de jubilación de la Seguridad Social”~30>

Una vez materializada la situación de jubilado, la cual se halla enclavada de lleno en el sector jurídico público de Seguridad Social, este status de jubilado produce dos consecuencias jurídicas importantes, una positiva y otra negativa: en la situación de jubilado el trabajador tiene derecho a prestaciones económicas, de carácter vitalicio y pago periódico por parte de la Seguridad Social; sin embargo, dicha pensión vitalicia es incompatible con el trabajo del pensromsta La situación de jubilado no permite que se acumule

~GONZALEZ ORTEGA, Santiago: “La anticipación de la edad de jubilación”,

AAVV,Enciclopedia Jurídica Básica,Tomo 111, Madrid, Civitas, 1995, pp.3799-3800. Según SALVADOR PÉREZ Félix, op. cit, p.Sl 1, “...al lado del supuesto de dimisión, la terminación de la relación porjubilación anticipada del trabajador puede producirse también, por voluntad conjunta de ambas partes, con arreglo al supuesto de mutuo acuerdo ecmtunplado en le articulo 49.1 del ET. Precisamente, el mutuo acuerdo o, mejor dicho, el mutuo disenso, es el causa más ftecuente en aquellas jubilaciones anticipadas que se estimulan en la negociación colectiva a través de premios y de complementos de la pensión de jubilación. Los convenios colectivos ofrecen abundantes ejemplos en los que el reconocimiento de los incentivos económicos se condiciona a la voluntad concurrente de los dos sujetos del contrato, en algún caso se añade la previsión de que se realiza a través de la propuesta u ofrecimiento de la empresa que puede aceptar el trabajador, en otros, se requiere la conformidad expresa de la empresa, o bien se establece una indemnización adicional en el caso de que se produzca acuerdo, que puede desaparecer en el caso de que cauce perjuicio a la empresa”.

el percibo de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, con cualquier actividad retributiva que esté en el campo de protección de la Seguridad Social (articulo 165.1 del TRLGSS). Por tanto, la inactividad continuada se constituye en una condición necesaria para seguir devengando la pensión de jubilación, o sea, el jubilado se ve en una auténtica situación de incompatibilidad externa. Salvador Pérez afirma que se trata de “una exigencia de tracto sucesivo que se ha de cumplir durante todo el tiempo de percepción de la prestación<31).

Es cierto que a lo largo del tiempo esta incompatibilidad sufrió

algunas alteraciones, agregando algunas excepciones, como es el caso de los

Profesores Universitarios Eméritos que, según la Disposición Adicional

Duodécima del TRLGSS, pueden compatibilizar el percibo de la pensión de jubilación con el ejercicio de la actividad retributiva de profesor.

Esto no quiere decir que al pensionista sea prohibido volver al mercado de trabajo. La legislación permite que éste reanude su actividad profesional, pero no podrá acumular el percibo de la pensión con cualquier trabajo retributivo (articulo 16.1 de la OM de 18 de enero de 1967). En caso que decida reincorporarse al mercado de trabajo, deberá comunicarlo a la

entidad gestora competente, y, consecuentemente, el pago de la pensión

quedarásuspendido hasta que retorne a la situación de inactivo. Según prevé

el articulo 16.2.c de la OM 18.01.67,las cotizaciones vertidas por el trabajador

en estas condiciones, cuando se efectúen en el Régimen General, podrán surtir

efecto para mejorar la pensión anteriormente reconocida, si sumados los nuevos períodos de cotización con los que se computaron para determinar dicha pensión dieran lugar a la aplicación de porcentajes más elevados.

Además de las excepciones arriba destacadas, también dicho régimen tiene su lado, a veces, flexible o suave. Según seifala Tortuero Plaza “las reglas

de incompatibilidadse flexibilizan cuando el trabajo del pensionista no provoca

el alta en alguno de los regímenes del Sistema, así por ejemplo, con el ejercicio

de profesiones liberales no incorporadas al Sistema. La situación es poco razonable y se vuelve contra la tolerancia histórica que mantuvo - y mantiene-

la Seguridad Social con aquellos colectivos, permitiendo su excepcional pervivencia independiente~~<32). También el referido autor considera que la “incompatibilidad se suaviza considerablemente y, de forma injustificada, en el Sistema de Clases Pasivas del Estado, dado que aquella incompatibilidad refiere tan sólo ‘al desempeño de un puesto de trabajo en el sector público’

32 TORTLJERO PLAZA, José Luis: ‘Aspectos jurídicos de las prestaciones: el desempleoylas pensiones”,Fundación 118V,Bilbao, 1996, p. 29.

(artículo 33 del Rl) Legislativo 670/1987, de 30-IV)”~33~, lo que posibilita al

jubilado, sin mucho esfuerzo de interpretación, compatibilizar cualquier trabajo

en el sector privado con el devengo de la pensión del régimen de clases pasivas.

Aparte de las excepciones que hemos visto en el régimen de

incompatibilidad establecido por el artículo 165.1 del TRLGSS, no podemos olvidar que larecomendaciónn0 10 del denominado “Pacto de Toledo” (fruto

de la ponencia creada el 21 de enero de 1994 en el Pleno del Congreso de los

Diputados, lo que, tras más de un año de debates sobre los problemas

estructurales del sistema de Seguridad Social Español, el dia 30 de marzo

1995, en la ciudad de Toledo, se llegó a un acuerdo final sobre el contenido del infonne elaborado por los parlamentarios; razón por la que periodísticamente se le pasó a llamar “Pacto de Toledo”) prevé que “la edad de jubilación debe ser flexible y dotada de los caracteres de gradualidad y progresividad. De igual modo, el acceso a la pensión de jubilación no debe impedir una presencia social activa del pensionista. En tal sentido y sin perjuicio de mantener la edad ordinaria de jubilación a los 65 años, resultaría muy aconsejable, en términos

financieros y sociales, facilitar la prolongación voluntaria de la vida activa de

quienes libremente lo deseen. A tal efecto, cabe regular la exoneración total o

parcial, en función de la jornada, de la obligación de cotizar en aquellos

supuestos en que el trabajador opte por permanecer en activo con suspensión

proporcional del percibo de la pensión1~.

Se percibe que hay una tendencia a ampliar la convivencia simultanea

del percibo de la pensión de jubilación con el trabajo del pensionista. Quizá como fórmula de reducción de gastos del Sistema de Seguridad Social, tal iniciativa sea bien aceptada. Sin embargo, se trata de una medida muy arriesgada en el contexto de altas tasas de desempleo con las que estamos viviendo. Según Tortuero Plaza “cierto es que la compatibilidad pensión- trabajo, pennite aligerar el coste de las pensiones, bien imponiendo reducciones a éstas, bien imponiendo una cotización completa, bien ambas

cosas. Sin embargo, es necesario destacar el efecto que la combinación de

medidas de esta naturaleza (elevación de la edad y compatibilidad pensión-

trabajo) puede tener sobre ‘las posibilidades de acceso al empleo’ de las nuevas

generaciones de activos«34>.

TORTUERO PLAZA, José Luis, op. cit., p. 29. Los datos confirman esta afirmación, pues según EUROSTAT, Oficina estadística de las Comunidades Europeas, 1998,

Cabe señalar que el artículo 12 de la Ley 24/1997, de 15 dejulio~35~

ha intentado, de cierto modo, atender a la Recomendación arriba citada, al

establecer que tel Gobierno podráotorgardesgravaciones, odeducciones

decotizaciones sociales, en aquellos supuestos en que el trabajador opte por permanecer en activo, una vez alcanzada la edad de sesenta y chico años, con suspensión proporcional del percibo de la pensión. La regularización de los mismos se hará previa consulta a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas”. Adviértase que la inclusión de esta materia se hizo en el anteproyecto que culininó en la aprobación del

referido dispositivo legal, pues en el texto original del Acuerdo suscrito entre

el Gobierno y los representantes de las Centrales Sindicales no había

referencia alguna a este tema.

La inserción de esta propuesta de forma abrupta por parte del Poder

Ejecutivo, resultó de una advertencia del Consejo Económico y Social en el

Dictamen n0 8, 1996, manifestándose el referido órgano de la siguiente forma:

“Hay que señalar que lo que se regula en este artículo no aparece en el Acuerdo

suscrito con los sindicatos y por otro lado su redacción es notablemente

confusa. Parece evidente que si sepretende incentivar el retraso en la edad de

~ Norma que es fruto del denominado Acuerdo sobre Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social, pactado entre el Gobierno y la Centrales Sindicales UGT y CCOO. Sobre el contenido de este acuerdo, véase Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Colección Seguridad Social, n0 16, 1996.

jubilación los incentivos deben ir dirigidos sobre todo al trabajador, al objeto de hacerle atractiva la permanencia en el trabajo después de esa edad”.

Y, para colmo, si analizamos los términos del articulo 12 del referido texto legal, podemos decir que éste se distancia en fondo y forma de la Recomendación íoa del Pacto de Toledo y de la advertencia del Consejo

Económico, pues lo que se percibe es una tentativa de aminorar la carga

contributiva del empresario, sin que ello implique incentivo alguno para que el

trabajador permanezca en activo tras cumplir la edad ordinaria de jubilación<36).

Asentados los puntos importantes que encierra el tema de la

incompatibilidad, podemos decir que esta misma regla prevalece para los

supuestos dejubilación anticipada que hemos destacado arriba. Teniendo en cuenta que esta Institución es una modalidad derivada de la jubilación

ordinaria, la regla contenidaen el artículo 165.1 incide sobre ella, es decir, los

efectos son los mismos para aquellos que seretiran anticipadamente, tanto en

la formas transitorias del régimen general de Seguridad Social (antiguos

mutualistas y trabajadores ferroviarios) y de las formas no transitorias (artistas

y toreros). Incluso a la jubilación especial a los 64 años se aplica el régimen de

~ En este sentido, véase comentarios de GETh CASTRILLO, Pedro: “El Marco

Reformadorde la Ley de Consoidación e Racionalización del Sistana de Seguridad Social”, en

AAVV,La reforma Pactada de las Legislaciones Laboral y de Seguridad Social, Fernando

incompatibilidad.

Sin embargo, de todos los supuestos de redro anticipado arriba

señalados, sólo la Jubilación Pardal, instituida por la Ley 32/1984, de 2 de

agosto y reglamentada por el Real Decreto 1991/84, de 31 de octubre, y

actualmente prevista en el artículo 166 del TRLGSS - con las alteraciones

producidas por el Real Decreto-ley 15/ 1998, de 27 de noviembre, de medidas

urgentes para la mejora del mercado de trabajo en relación con el trabajo a

tiempo parcial y el fomento de su estabilidad- permite el disfrutede la pensión

parcial con un trabajo a tiempo parcial, creando, así, una excepción a la regla

general de incompatibilidad entre el percibo de la pensión de jubilación con

cualquier actividad retributiva. Esta particularidad, según ya hemos comentado

en el epígrafe 1.2, acentúa aún más el carácter atípico de esta forma de redro

anticipado en relación a las demás modalidadesde jubilaciónanticipada. Según Salvador Pérez “la atenuación de la incompatibilidad externa no se produce en

las fórmulas de jubilación anticipada previstas en la legislación de Seguridad

Social ni en la ‘anticipada especial a los 64 años’, sino que una de las

excepciones se produce en la jubilación parcial, en la que pordefinición se

permite trabajar parcialmente percibiendo una pensión, asimismo parcial”~3~.

Quizá por afán de instrumentalizar al máximo lajubilación parcial como medida de fomento de empleo, aparte de la ausencia de coeficientes reductores, el legislador infringió de lleno la regla de la incompatibilidad del percibo de la pensión con una actividad retributiva, consagrada en el ordenamiento jurídico Español desde la publicación del Texto Articulado Primero de la Ley de Bases de la Seguridad Social (Decreton0 907/l%6, de 21 de abril, articulo 156.2). Si la quiebra de dicha regla general ha dado resultado, lo veremos en el segundo capítulo de este trabajo de investigación, donde abordaremos toda la estructura jurídica de esta modalidad, así como sus resultados como medida de fomento de empleo.

III- LAS AYUDAS EQUIVALENTES A LA JUBILACIÓN