1.1. El régimen anterior al TUO
Probar es un derecho fundamental que consiste en una expresión del derecho de defensa, y como tal, una expresión del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En ese sentido, el derecho a probar es el derecho a ofrecer, a que se admitan, actúen y valoren debidamente «los medios probatorios ofrecidos por los sujetos procesales legitimados para ello,
conforme a los principios que lo inspiran y delimitan»11.
Es por ello que, dentro de un sistema que respete el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, las partes del proceso contencioso-administrativo pueden ofrecer al proceso cualquier medio probatorio con la finalidad de formar convicción en el Juez sobre los hechos que sustentan su pretensión o defensa aunque dicho medio probatorio o hecho no haya sido ofrecido o alegado en el procedimiento administrativo. Ese fue el sistema que adoptó el Proyecto elaborado por la Comisión, cuyo artículo 27 establecía expresamente lo siguiente: «En el proceso contencioso-administrativo la actividad probatoria no se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, pudiendo incorporarse al proceso la probanza de cualquier hecho que tuviera relevancia para la identificación de los aspectos subyacentes al conflicto de intereses de las partes». Es decir, el Proyecto otorgaba a las partes procesales la más amplia posibilidad de probar, atendiendo al respeto al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. De esta forma, para el Proyecto, probar era un derecho fundamental, es por ello que daba la más amplia libertad de probar a las partes, pues dar amplia libertad de probar es dar amplia libertad de defensa. Para el Proyecto, cualquier limitación al derecho a probar, era una afectación al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, por ello, se plasmó una norma que no restringía la posibilidad de actuación probatoria de las partes a aquello que podía haber ocurrido en el procedimiento administrativo.
La versión original de la Ley retrocedió enormemente en lo que en materia probatoria se refiere, pues el artículo 27 de la Ley disponía precisamente todo lo contrario a aquello que había sido establecido en el Proyecto: «La actividad probatoria en el proceso contencioso-administrativo se restringe a
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BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo; “El Derecho Fundamental a Probar y su contenido esencial”, en Priori Posada, Giovanni y BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo, Apuntes de derecho procesal, ARA edit., Lima 1997, p. 81
las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, no pudiendo incorporarse al proceso la probanza de hechos nuevos o no alegados en la etapa prejudicial». La norma establece que sólo podrán ofrecerse en el proceso contencioso-administrativo, todos aquellos medios probatorios que hayan sido ofrecidos en la etapa del procedimiento administrativo. Con ello, la norma limitaba claramente el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de las partes, pues estaba impidiendo que se ofrezcan dentro del proceso medios a través de los cuales las partes puedan convencer al Juez de los hechos que sustentan sus pretensiones y defensas, lo que sin duda agravaba la situación del particular dentro del proceso. En las ediciones anteriores de este libro, denuncié, además, que la situación más gravosa era aquella del tercero que, sin haber sido parte del procedimiento administrativo/ sea afectado por un acto administrativo; pues dicho tercero no habría tenido oportunidad de probar en el procedimiento administrativo, lo que afectaba sustancialmente su derecho a probar, pues en la práctica, no tendría nunca la posibilidad de hacerlo. De esta forma, la Ley, contrariando
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, privilegiaba
inconstitucionalmente la sede administrativa a la sede jurisdiccional.
En efecto, en el Perú, tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido con claridad que el derecho a probar es un derecho fundamental, como expresión del debido proceso. En ese sentido,
REYNALDO BUSTAMANTE sostiene que: «el derecho a probar es una
manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (...) y del derecho al debido proceso (...), pues no tendría sentido que un sujeto de derecho pueda llevar a los órganos competentes un conflicto de intereses (...) si se vulnera su derecho a probar los hechos que sustentan su pretensión o su defensa (...)». Por ello, su vulneración implica una afectación directa al orden constitucional. Pero además al ser el derecho a probar un derecho fundamental, las normas que regulan la actividad probatoria deben ser «interpretadas de la forma más favorable para la efectividad o rnaximización de este derecho. No cabe duda que si una norma jurídica, pese a querer proteger otro valor o principio fundamental, limita el derecho a probar en forma desproporcionada, sería inconstitucional».
Lo anteriormente expuesto no hacía sino confirmar el hecho que el artículo 27 de la Ley era inconstitucional. Pero no sólo, señalábamos en su oportunidad, sino que el artículo 27 de la Ley era una disposición natural dentro de un sistema del proceso contencioso-administrativo de revisión del acto administrativo, siendo una norma absolutamente ajena al proceso
contencioso-administrativo de plena jurisdicción que es la opción acogida por la Ley.
En su momento, por ello señalábamos que, sin perjuicio de ello, creíamos que una manera de lograr una sentencia justa, era que el Juez, además de aplicar el control difuso previsto en el artículo 138 de la Constitución, haga uso del artículo 29 de la Ley, el mismo que le permitía incorporar al proceso medios probatorios distintos a aquellos que se actuaron en el procedimiento administrativo. El Juez no podía bajo ninguna circunstancia verse limitado en su función jurisdiccional, lo contrario supondría vulnerar la independencia en el ejercicio de su función.
1.2. El régimen luego de la modificatoria de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo
Aun cuando se ha producido un cambio en la regulación de la norma que regula la actividad probatoria en el proceso contencioso-administrativo, esta es igualmente inconstitucional. En efecto, el actual artículo 30 del TUO insiste en la regía según la cual, la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo. De este modo, sigue concibiendo un proceso contencioso-administrativo que, al menos, en materia probatoria requiere ser un calco de aquello que se produjo en sede administrativa, no solo condenando al particular a los errores que en la sede administrativa pudiera haber cometido, sino aprovechándose de una clara situación de ventaja, en la medida que, como hemos señalado al momento de abordar el tema del agotamiento de la vía administrativa, en ella el ciudadano se defiende sin abogado, por ello, da la impresión que el legislador se quiere aprovechar de esa clara situación de ventaja, impidiendo que esta vez la defensa técnica del ciudadano, puede preparar una mejor defensa de este ante el Poder Judicial.
La regulación general, sin embargo, tiene tres excepciones: (I) que se produzcan nuevos hechos; (II) que se trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del proceso; y, (III) en el caso de acumularse la pretensión indemnizatoria. Si bien es alentadora la incorporación de estas excepciones, se mantiene a inconstitucionalidad general, sobre la que ya hemos comentado, y, en especial, se mantiene la situación de absoluta indefensión del tercero al procedimiento administrativo, aquel ciudadano que no tuvo la posibilidad de intervenir ni defenderse en el procedimiento administrativo y que ahora se ve sometido a esta inconstitucionalidad mayor.
Finalmente, creo que es importante mencionar que estas restricciones son tan lesivas al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del demandante, como del demandado.