INDICE
INTRODUCCIÓN……… 3 ACTIVIDAD 1 VISIÓN HISTÓRICA………. 7 1. En Francia………. 7 2. En España……….. 11 3. El contencioso-administrativo en el Perú………. 124. Nacimiento y crisis de la justicia contencioso-administrativo en el Perú……… 17
ACTIVIDAD2 LOS FUNDAMENTOS DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 20 1. El Estado constitucional y principio de constitucionalidad……… 20
2. Los Derechos Fundamentales……….. 22
3. La necesidad de control entre los diversos órganos del Estado.. 22
4. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva……….. 23
ACTIVIDAD3 El PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO……… 37
ACTIVIDAD 4 LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.. 41
1. El proceso contencioso-administrativo dentro del derecho procesal y sus diferencias con el proceso civil……….. 41
2. Los principios del derecho procesal aplicables al proceso contencioso-administrativo……… 43
3. Los principios del proceso contencioso-administrativo……….. 46
ACTIVIDAD5 OBJETODELPROCESO……….. 54
1. El objeto del proceso……….. 54
2. La pretensión como objeto del proceso……….. 54
ACTIVIDAD 6 LOS SUJETOS DEL PROCESO……….. 81
1. La competencia………. 81
2. Las partes del proceso contencioso………. 91
3. El Ministerio Público……….. 94
ACTIVIDAD7 CUESTIONES PROCEDIMENTALES DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO………. 97
1. Modificación y ampliación de la demanda……….. 97
2. Los requisitos de admisibilidad……… 100
3. Los requisitos de procedencia de la demanda………. 100
4. Los efectos de la admisión de la demanda………. 107
5. La vía procedimental………. 108
ACTIVIDAD8 LA ACTIVIDAD PROBATORIA……… 132
1. Alcances de la actividad probatoria en la Ley………. 133
2. Oportunidad………. 136
3. Actividad probatoria de oficio……… 137
4. Carga de la prueba………. 137
ACTIVIDAD9 LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS………. 143
1. Alcances generales sobre el instituto de la impugnación procesal. 143 2. Los medios impugnatorios en la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo……… 145
ACTIVIDAD10 LA SENTENCIA………. 150
ACTIVIDAD11 FORMAS ANTICIPADAS Y CONVENCIONALES DE CONCLUSIÒN DEL PROCESOCONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO………. 154
1. Forma anticipada de conclusión del proceso……… 154
2. Formas convencionales de conclusión del proceso………. 156
Unidad Temática I
VISIÓN HISTÓRICA
1. En Francia
El modelo del proceso contencioso-administrativo francés fue diseñado sobre la base de algunos de los postulados de la Revolución Francesa y de algunos de los principios esbozados por los ilustrados de aquella época.
1.1. La proclamación de los principios de legalidad y libertad en la Revolución Francesa
Para descubrir los antecedentes del proceso contencioso-administrativo nos debemos ubicar en la Francia Revolucionaria. Precisamente, la Revolución Francesa introdujo al pensamiento político occidental dos principios fundamentales: el principio de legalidad en el actuar de los poderes públicos y el principio de libertad
El principio de legalidad se encontraba recogido en el artículo 7 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 al establecer que nadie podía exigir obediencia, sino «en nombre de la ley», dejando de lado con ello la vieja concepción del absolutismo conforme a la cual el mando radicaba en la persona del Rey. De esta manera, «la primacía de la ley señalaba así la derrota de las tradiciones jurídicas del absolutismo y del
Anden Régimen. El Estado de derecho y el principio de legalidad suponían la
reducción del derecho a la ley y la exclusión, o por lo menos la sumisión a la ley, de todas las demás fuentes del derecho»
Por su parte, el principio de libertad se encontraba proclamado en el artículo 2 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 como fin de la asociación política, proclamándose asimismo en el artículo 4 de dicha Declaración que: «La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro; así, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que aseguran a los otros miembros de la sociedad el disfrute de esos mismos derechos. Estos límites no pueden ser determinados más que por la Ley».
Nótese pues, que el artículo de la Declaración precedentemente citado es el punto de encuentro de los dos principios fundamentales que constituyeron el aporte de la Revolución Francesa al pensamiento político occidental, al proclamarse que los límites de la libertad sólo pueden estar establecidos en la Ley. De ello se sigue que todo acto debe respetar la Ley, pues esa es la única forma de brindar una garantía a la libertad. El principio de legalidad por ello, fue enunciado dentro de la Revolución Francesa como un instrumento de respeto y garantía de la libertad. Sin legalidad no hay libertad. Por ello, cualquier acto que suponga una vulneración al principio de legalidad es un acto que debe ser repudiado por el Derecho, pues dicho acto supondría un atentado contra uno de los fines esenciales de la propia sociedad política: la libertad.
Por ello, a decir de GARCÍA DE ENTERRÍA,los principios de legalidad y libertad
que surgieron en la Revolución Francesa determinaron el surgimiento de un «concepto esencial en la nueva construcción del Derecho Público, el concepto de 'acto arbitrario', que es el acto de un agente público que no está por su competencia o por su contenido legitimado en la Ley». Dicha noción de acto arbitrario puede ya encontrarse en el artículo 11 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793: «Todo acto ejercido contra un hombre fuera del caso y sin las formas que la Ley determine es arbitrario y tiránico; aquél contra quien se pretendiese ejecutar por la violencia tiene derecho a repelerlo por la fuerza».
Esos principios de legalidad y de libertad son dos antecedentes fundamentales para el surgimiento del proceso contencioso-administrativo, pues es evidente que ante el surgimiento del concepto de «acto arbitrario» se hacía necesario crear un mecanismo que lo eliminara. Asimismo, al proclamar la libertad como uno de los fundamentos del nuevo régimen debían diseñarse mecanismos que procuraran una tutela efectiva de dicho derecho fundamental, mecanismo de tutela que debía coincidir con aquel destinado a la eliminación de los actos arbitrarios, pues sólo el respeto a la legalidad era garantía de respeto a la libertad.
1.2. La separación de poderes
Uno de los principios que inspiraron la Revolución Francesa fue el principio de la separación de poderes. El principio de la separación de poderes fue
enunciado a principios del siglo XVIII por MONTESQUIEU como expresión del
libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permitan, pero (...) cuando se reunían el poder legislativo y el ejecutivo en una misma persona o cuerpo, no había libertad, ni tampoco libertad cuando el poder de juzgar no estaba separado del poder legislativo y del ejecutivo».
Dicho principio fue plasmado en el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, conforme al cual: «toda sociedad donde no está asegurada la garantía de los derechos y la separación de los poderes no tiene Constitución». Sin embargo, a pesar de los postulados
formulados por MONTESQUIEU,la Revolución Francesa tuvo una interpretación
particular de dicho principio, privilegiando la separación de los poderes antes que el control y cooperación entre ellos.
En efecto, durante la última fase del Antiguo Régimen, el Poder Judicial -identificado con el estamento de la nobleza- había cumplido un importante papel en la Administración del Rey, lo que determinó que todo el sistema jurídico diseñado por la Revolución se basara en una sobrevaloración de la ley y en una subvaluación del rol del Juez. Con dicho antecedente, se comenzó a plasmar, a nivel legislativo, la gran desconfianza que tuvo la Revolución Francesa en la figura del Juez.
Siendo ello así, la Revolución Francesa tuvo una propia interpretación del principio de separación de poderes que se ve reflejada en la Ley 16-24 de agosto de 1790 cuando se disponía que: «Las funciones judiciales son y han de permanecer siempre separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán, bajo pena de prevaricación, perturbar de cualquier manera las operaciones de los cuerpos administrativos, ni emplazar ante ellos a los administradores por razón de sus funciones». Sin embargo, dicha disposición no fue suficiente sino que lo más importante fue «esa otra prohibición a los jueces (de cualquier orden) de penetrar en el sagrado de la Administración, una acción judicial stricto sensu para precisar la legalidad o la arbitrariedad (...) de una actuación de la Administración se hizo
impo-sible». Dicha situación es denominada por GONZÁLEZ PÉREZ como
«monstruosa construcción revolucionaria». Con ello, la exacerbación del principio de la separación de poderes que dio la Revolución Francesa demostraba que para los franceses era absolutamente trascendente limitar cualquier intervención jurisdiccional en el ámbito de la Administración. Incluso podríamos atrevernos a decir que el principio de separación de poderes elaborado por la Revolución Francesa tenía por finalidad proteger a
la Administración ante cualquier intromisión del Poder judicial, con lo cual el sistema de control francés de los actos administrativos se encontró fuertemente influenciado por dicha interpretación. De ahí que, para la Revolución Francesa, el control de los actos administrativos era mejor no confiarlo al Poder Judicial, y además debía estar absolutamente restringido.
1.3. El sistema francés de control de los actos arbitrarios
Esa necesidad de control de los actos arbitrarios de la Administración que, por su naturaleza, afectan o amenazan la libertad de los administrados; y la prohibición a los órganos jurisdiccionales de interferir en el ejercicio de la función administrativa determinaron que se creara en Francia un sistema peculiar de control de la Administración denominado «contencioso-administrativo».
De esta forma, la Constitución napoleónica del año VIII creó el Consejo de Estado para resolver todos los problemas que se susciten en materia administrativa, el mismo que tendría como competencia resolver, en un primer momento, las reclamaciones ante la Administración basadas en derechos patrimoniales y, en un segundo momento, las quejas de los ciudadanos que se sintieran agraviados por cualquier ilegalidad de la actuación administrativa. Luego, la competencia del Consejo de Estado se amplió para resolver las peticiones de anulación de los actos administrativos en los que se denunciaran vicios de ilegalidad.
Todo el sistema contencioso-administrativo anteriormente descrito se
sustentaba en la idea que “juzgar a la Administración sigue siendo
administrar». Es por ello que dicho sistema supone que los órganos de revisión de los actos administrativos ilegales no pertenecen al Poder Judicial, sino a la Administración, aunque se garantice la independencia de ésta. Pero, además, debe advertirse que dicho sistema se restringe al control de legalidad de los actos administrativos. Es decir, en el sistema del proceso contencioso-administrativo francés, lo que predomina es el control de legalidad del acto administrativo, antes que la efectiva tutela de las situaciones jurídicas de los ciudadanos que pudieran haberse visto afectadas.
El sistema francés del contencioso-administrativo entendido como un «proceso al acto» fue el que más se difundió, e incluso, muchos Estados siguieron el modelo del Consejo de Estado francés.
2. En España
Durante el siglo XIX el sistema español recibió una fuerte influencia del sistema francés del proceso contencioso-administrativo. De esta forma, al igual que en el sistema francés, en España se proclamó, por un lado, el respeto de los principios de legalidad y libertad; pero encomendando la función de control de los actos administrativos a órganos no jurisdiccionales.
De esta forma, la procedencia del proceso contencioso-administrativo se estableció a través de un «sistema de lista» señalándose la relación de materias que eran objeto de revisión por el contencioso, el que a su vez, era entendido como una especie de segunda instancia con relación a la administrativa.
Posteriormente, la revolución liberal que imperó en España determinó que el contencioso-administrativo pase a ser conocido por los tribunales ordinarios. Sin embargo, aquello no duró mucho tiempo. En efecto, en 1888 se dictó una ley que optó por un sistema armónico de control de los actos administrativos, y así, entre las dos opciones (control jurisdiccional o control administrativo), decidió por constituir «órganos jurisdiccionales con jurisdicción delegada pero en cuya composición entran a la par personal judicial y personal administrativo». Asimismo, se modificó el sistema de lista, por una cláusula general, que permitía la tutela contenciosa administrativa ante cualquier acto administrativo. Sin embargo, a pesar que dicho sistema tuvo una cláusula general, se excluyeron de dicho control los actos administrativos que lesionaran los intereses legítimos, los actos administrativos discrecionales y los actos políticos.
Luego de la guerra civil española, época en la cual se suspendió el contencioso-administrativo, se dictó la Ley del 27 de diciembre de 1956, la cual, entre otras características, determinó la jurisdiccionalización total y definitiva del contencioso-administrativo, manteniendo el sistema de cláusula general.
Posteriormente, y ya vigente la Constitución de 1978, se dictó la nueva Ley del proceso contencioso-administrativo en España en 1998, la misma que, bajo la inspiración del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva previsto en la Constitución, abandonó el viejo esquema del contencioso-administrativo francés estableciendo que compete a la función jurisdiccional el conocimiento del proceso administrativo. Asimismo, concibió un proceso contencioso-administrativo que no sólo pretende la revisión de un acto contencioso-administrativo; es decir, no sólo propugna la anulación del acto, sino la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados.
3. El contencioso-administrativo en el Perú
3.1. Historia
En el Perú el antecedente del proceso contencioso-administrativo puede ser ubicado en la Constitución de 1867, cuyo artículo 130 establecía que: «La ley determinará la organización de los Tribunales contenciosos-administrativos, y lo relativo al nombramiento de sus miembros».
Posteriormente, el anteproyecto de Constitución elaborado por la Comisión Villarán propuso asignarle al Poder Judicial la resolución de los «recursos contencioso-administrativos» para lo cual se hacía necesario agotar la vía
administrativa1. Como vemos, con dicho Proyecto se apostaba por una
jurisdiccionalización del control de la Administración Pública, pero al mismo tiempo se exigía, desde la propia Constitución, la necesidad de agotar la vía administrativa. Sin embargo, dicha propuesta no fue recogida en la Constitución de 1933.
Hubo que esperar varios años para que recién se consagre, al menos a nivel legislativo, el proceso contencioso-administrativo. Y fue recién la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 la que, en su artículo 12, consagró con carácter general, la posibilidad de cuestionar ante el Poder Judicial los actos de la Administración Pública.
Sin embargo, el hito más importante dentro del desarrollo del proceso contencioso-administrativo se encuentra constituido por la Constitución de 1979 la que, en su artículo 240 estableció que «las acciones contencioso administrativas» podían interponerse «contra cualquier acto o resolución que causa estado». Paradójicamente, existiendo un marco constitucional que facilitaba el desarrollo a nivel legislativo del proceso contencioso-admi-nistrativo éste se dio casi 15 años después. Y paradójicamente tuvo que ser el propio Poder Ejecutivo, ante dicha omisión legislativa, quien dicte una regulación sobre el proceso contencioso-administrativo. Es decir, el propio ente controlado tuvo que dictar las normas que regulen su forma de control, pues el Parlamento no lo hizo.
1
DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge, “Los Procesos y Recursos Administrativos”, ponencia presentada para el XII Encuentro panamericano de Derechos Procesal llevado a cabo en la ciudad de Trujillo el 09 de Octubre 1998. Ponencia no Publicada, p. 2.
Posteriormente, se dictó la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1991, la misma que reguló el proceso contencioso-administrativo. Sin embargo, dicha norma tuvo una efímera existencia pues, dicho capítulo fue prontamente derogado por el Decreto Legislativo 767. Luego, fue el Código Procesal Civil de 1993 el que reguló el proceso contencioso-administrativo, bajo la designación «impug-nación de acto o resolución administrativa». Sin embargo, aunque el avance fue sustancial, dicha regulación tenía, a nuestro modo de ver, dos problemas. El primero de ellos era regular dentro de un cuerpo que regulaba el proceso civil, un proceso de distinta naturaleza, cual es el proceso contencioso-administrativo. El segundo de ellos era que el Código Procesal Civil, al momento de regular el proceso contencioso, dispuso en su artículo 540 que la demanda tenía por finalidad que se declare la invalidez o ineficacia de un acto administrativo, lo que determinó que en muchos casos se pensara que en el proceso contencioso-administrativo sólo era posible un control de legalidad del acto como en el viejo sistema francés, y que la labor del Poder Judicial se veía restringida a ello, sin que pudiera pronunciarse sobre el fondo de la decisión administrativa, limitándose con ello la efectividad de la tutela jurisdiccional de los particulares que acudían a dicho proceso. Dicha interpretación, si bien era correcta para algunos, creemos que no era la constitucionalmente aceptada, pues era evidente que, si la Constitución de 1993 consagraba el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el proceso contencioso-administrativo no sólo debía procurar el control del acto administrativo, sino que debía brindar una efectiva tutela a las situaciones jurídicas de los particulares.
Cabe precisar que, además del régimen general del proceso contencioso-administrativo contenido en el Código Procesal Civil, se dieron diversas normas especiales dependiendo de la entidad que expedía el acto impugnado.
3.2. En la Constitución de 1993
La Constitución de 1993 establece en su artículo 148 que: «Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa». De esta manera, en la parte correspondiente del Poder Judicial se reconoció, a nivel constitucional, el control jurisdiccional de los actos de la administración, por parte del Poder Judicial.
Su regulación encuentra, además, absoluta coherencia con la declaración recogida en el artículo 43 de la Constitución, según la cual la República del Perú es democrática, soberana y el Estado se organiza con base a la separación de poderes. Inmediatamente, el artículo 45 de la Constitución dispone que el poder emana del pueblo y quienes lo ejercen, lo hacen, dentro de los límites y responsabilidades establecidos en la Constitución. Por si ello no fuera suficiente, el artículo 51 dispone que la Constitución es la norma de mayor jerarquía en la República.
Sin embargo, la vigencia real del proceso contencioso-administrativo, como mecanismo de control jurisdiccional de los actos de la administración, requiere de la concurrencia necesaria de algunos presupuestos político-jurídicos, sin los cuales su existencia no sería más que una mera declaración. De este modo, la propia Constitución se encarga de establecer ciertas garantías indispensables que convierten al proceso contencioso-administrativo, en un mecanismo de control eficaz. Esas garantías son:
(a) La obligación del Presidente de la República de cumplir y de hacer cumplir las sentencias judiciales, prevista en el artículo 118 inciso 9 de la Constitución.
(b) La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional establecidas en el artículo 139 inciso 1 de la Constitución.
(c) La independencia del Poder Judicial, establecida en el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución, y ratificada en el artículo 146 inciso 1 cuando señala que los jueces solo están sometidos a la Constitución y a la Ley. (d) La tutela jurisdiccional efectiva, reconocida en el inciso 3 del artículo 139
de la Constitución.
3.3. En la Ley 27584
Mediante R.M. 174-2000-JUS se creó una Comisión a la que se le encargó elaborar un Proyecto de Ley que regule el proceso contencioso-administrativo. Dicha Comisión concluyó su labor, y el 05 de julio de 2001 fue pre-publicado el Proyecto de Ley del proceso contencioso-administrativo. Posteriormente, dicho Proyecto fue adoptado por la Comisión de Justicia del Congreso de la República y luego aprobado, con algunas modificaciones, por el pleno del Congreso de la República. Luego de su promulgación, la Ley del
Proceso Contencioso-administrativo (Ley 27584) fue publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 7 de diciembre de 2001. La Ley, en líneas generales, tuvo cuatro notas caracterizadoras:
(a) El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el eje central de su contenido.
(b) Propicia un proceso contencioso-administrativo amparado a favor de los particulares.
(c) Establece un proceso contencioso-administrativo de «plena jurisdicción» o «subjetivo»; pues predica un control jurisdiccional pleno de los actos administrativos que no se restringe a su solo control de legalidad, sino a un control que supone brindar una efectiva tutela a los derechos e intereses de los administrados.
(d) Concibe al proceso contencioso-administrativo como un proceso distinto y autónomo respecto del proceso civil, pues la naturaleza de los conflictos que está llamado a resolver es absolutamente distinta a la naturaleza de los conflictos que está llamado a resolver el proceso civil.
Ahora bien, conforme a lo dispuesto en la Tercera Disposición final de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo, la Ley debería haber entrado en vigencia a los treinta día naturales siguientes a su publicación, es decir, debió haber entrado en vigencia el 08 de enero de 2002.
Sin embargo, el 21 de diciembre de 2001 salió publicado en el Diario Oficial «El Peruano» el Decreto de Urgencia 136-2001 mediante el cual se ampliaba el plazo de la entrada en vigencia de la Ley que regula el proceso
contencioso-administrativo por 180 días. La razón de ello era
fundamentalmente una: el artículo 42 de la Ley que regulaba el trámite de la ejecución de sentencias de obligación de dar suma de dinero contra el Estado generaba un alto costo a éste. En efecto, en la medida que el texto original de la Ley preveía un trámite para la ejecución de sentencias de obligación de dar suma de dinero, y ello suponía la obligación del Estado de cumplir con las sentencias, el propio Poder Judicial se encargó, a través de un inconstitucional Decreto de Urgencia, de suspender los efectos de la Ley.
Posteriormente, el 16 de marzo de 2002 se publicó la Ley 27684 que modificaba el artículo 42 de la Ley que regulaba el proceso contencioso-administrativo, es decir, modificó la norma que regulaba la ejecución de sentencias contra el Estado, disponiéndose además que la Ley debería entrar en vigencia el 17 de abril de 2002, fecha desde la cual se encuentra vigente. Esta modificación trajo consigo, además, la reactivación de la vigencia de una serie de normas abiertamente inconstitucionales que tenían como propósito evitar o dificultar la ejecución de las sentencias de obligación de dar una suma de dinero contra el Estado. Fueron precisamente estas modificaciones aquellas que dieron lugar a que la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo fuera objeto de un proceso de inconstitucionalidad, luego del cual el Tribunal Constitucional declaró fundada en parte la demanda.
El 26 de abril de 2002 se publicó la Ley N° 27709 que modificó la competencia por razón del grado en el proceso contencioso-administrativo. Posteriormente, en mayo de 2005, la competencia fue nuevamente modificada mediante la Ley N° 28531, que, además, creó un procedimiento especial, modificando el trámite del proceso abreviado.
3.4. Las Reformas
En enero del año 2006 salió publicada en el Diario Oficial «El Peruano» la Resolución Ministerial N° 026-2006-JUS que dispuso la creación de una comisión con la finalidad de revisar la ley que regula el proceso contencioso-administrativo. Esta comisión elaboró un proyecto de ley incorporando una serie de modificaciones, proyecto que, en su conjunto, no llegó a ser aprobado.
Posteriormente, el 28 de junio de 2008 salió publicado el Decreto Legislativo 1067 que modificó varios artículos de la Ley que regula el contencioso-administrativo, incorporando, además, otras normas. De acuerdo a lo señalado en los considerandos de ese Decreto Legislativo, las reformas introducidas tenían por objeto «lograr que el control judicial sea oportuno y eficaz, en aras a satisfacer el interés del justiciable, brindando mayores niveles de seguridad jurídica al país». Algunas de esas reformas fueron tomadas del proyecto preparado por la Comisión Revisora, pero otras no. En cualquier caso, la cantidad de reformas que había venido sufriendo la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo era tal, que el propio Decreto Legislativo N° 1067 tuvo que disponer la elaboración del Texto Único Orde-nado de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo. Este Texto
Único fue aprobado mediante el Decreto Supremo N° 013-2008-JUS, publicado el 29 de agosto de 2008.
4. Nacimiento y crisis de la justicia contencioso-administrativa en el
Perú
La Ley que regula el contencioso-administrativo desde su entrada en vigencia en el año 2002 tenía como presupuesto la creación de una especialidad contenciosa administrativa a nivel de órganos jurisdiccionales. Al poco tiempo de su entrada en vigencia se crearon en el distrito judicial de Lima dos juzgados y una sala de la Corte Superior especializado en lo contencioso-administrativo. Al poco tiempo de iniciado su funcionamiento, la joven justicia contenciosa administrativa, colapso. El colapso de la justicia contencioso administrativa no solo llevó a la implementación de medidas urgentes por parte de los órganos de gobierno por parte del Poder Judicial. En la actualidad existen 27 juzgados especializados en lo contencioso-administrativo (algunos son incluso especializados en materia previsional) y 6 Salas especializadas. Igual, aunque el número de juzgados y salas es insuficiente, esa explosión del número de órganos jurisdiccionales especializados en la materia, explica simplemente el incremento de la importancia que tiene en nuestra vida actual la relación entre particulares y Estado y, por ende, el incremento de las controversias administrativas. Por ello, el Poder Judicial debe responder de modo adecuado a esas necesidades de la vida actual. Mucho tiempo demoró sin embargo esa reacción, generando una acumulación de carga procesal que tomará aún varios años en solucionarse.
Precisamente lo expuesto originó que la Defensoría del Pueblo se ocupara de
este tema y en junio del año 2007 expidiera el Informe Defensorial N° 121
denominado «Propuestas para una reforma de la justicia contencioso administrativa desde la perspectiva del acceso a la justicia». En este informe se revelaron algunos problemas serios de la justicia contenciosa administrativa, así: En el año 2005 existían solo 4 juzgados contenciosos administrativos con una carga promedio de 3276 expedientes. Para el año 2007 los juzgados contenciosos-administrativos tenían una carga de 4000 expedientes.
La carga de los juzgados contenciosos administrativos se incrementó sustancialmente luego de la sentencia en el caso Anicama expedida por el Tribunal Constitucional en julio de 2005.
Es precisamente esta sentencia (cuyo texto forma parte de los anexos de este libro), la que generó el gran desembalse de la justicia contenciosa-administrativa en el Perú, al disponer que todos los procesos de amparo en materia de pensiones se comenzasen a tramitar en la vía del proceso contencioso admi-nistrativo. Esta disposición no tendría nada de malo si es que dicha sentencia no hubiera dispuesto que el precedente fijado en la sentencia se debía aplicar a los procesos que se encontraban en trámite; sin calcular los efectos negativos que dicha decisión generaría en el Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los administrados.
Muchos otros problemas revelados por el mencionado informe serán objeto de comentario en los capítulos correspondientes de este libro.
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
Nº 1:
a. ¿Qué es el proceso contencioso-administrativo?
____________________________________________________________________ ____________________________________________________________________ ____________________________________________________________________ ____________________________________________________________________ ____________________________________________________________________ ____________________________________________________________________
b. Elabore un breve resumen de la evolución histórica del proceso contencioso-administrativo ____________________________________________________________________ ____________________________________________________________________ ____________________________________________________________________ ____________________________________________________________________ ____________________________________________________________________ ____________________________________________________________________ ____________________________________
c. ¿Cómo nació el proceso contencioso-administrativo en el Perú?
______________________________________________
______________________________________________
______________________________________________
______________________________________________
______________________________________________
d. ¿Según las Constitución de 1993, quién tiene el control jurisdiccional de los actos de la administración?
____________________________________________________________________ ____________________________________________________________________ ____________________________________________________________________ ____________________________________________________________________ ____________________________________________________________________ ______________________________ AAAuuutttoooeeevvvaaallluuuaaaccciiióóónnnfffooorrrmmmaaatttiiivvvaaa
Unidad Temática II
LOS FUNDAMENTOS DEL PROCESO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
El desarrollo del proceso contencioso-administrativo esbozado en la actividad anterior nos ha demostrado que este instrumento se encuentra íntimamente ligado a la tutela de principios fundamentales del ordenamiento jurídico, de ahí que los funda-mentos en los que descansa dicho proceso son de naturaleza constitucional. Es por ello que en el presente capítulo nos detendremos en el estudio de algunos de esos fundamentos a efectos de: comprender mejor la trascendencia del proceso bajo estudio.
En ese sentido, podemos decir que el proceso contencioso-administrativo tiene los siguientes fundamentos:
1.- El Estado constitucional y el principio de constitucionalidad. 2.- Los derechos fundamentales.
3.- La necesidad de control entre los diversos órganos del Estado. 4.- El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
1. El Estado constitucional y principio de constitucionalidad
En el siglo XIX se difundió la idea del «Estado de derecho», tanto es así que el
profesor Gustavo ZAGREBELSKY afirma que «el siglo XIX es el siglo del Estado de
derecho» (Rechtsstaat). Dicho Estado de derecho» o «Estado bajo el régimen del derecho» que surge en el siglo XIX aparece en oposición al «Estado bajo el régimen de la fuerza» que no es sino el Estado absoluto característico del siglo XVII y también surge en oposición al «Estado bajo el régimen de policía», es decir, el régimen del despotismo ilustrado característico del siglo XVIII.
Es entonces durante el siglo XIX que se difunde la noción de un Estado liberal de derecho, en el cual «la sociedad, con sus propias exigencias, y no la autoridad del Estado, comenzaba a ser el punto central para la comprensión del Estado de derecho. Y la ley, de ser expresión de la voluntad del Estado capaz de imponerse incondicionalmente en nombre de intereses trascendentes propios, empezaba a concebirse como instrumento de garantía de derechos».
Siendo ello así, la concepción del Estado liberal de derecho que predomina en el siglo XIX puede ser resumida en la siguiente tradicional concepción clásica del mismo:
a. La supremacía de la ley sobre la Administración.
b. La subordinación a la ley, y sólo a la ley, de los derechos de los ciudadanos, con exclusión, por tanto, de que poderes autónomos de la Administración puedan incidir sobre ellos.
c. La presencia de jueces independientes con competencia exclusiva para aplicar la ley, y sólo la ley, a las controversias surgidas entre ciudadanos y entre éstos y la Administración del Estado.
Con lo anteriormente expuesto, se puede apreciar entonces que el Estado de derecho concebido en el siglo XIX es un Estado en el cual la Administración, la jurisdicción y los ciudadanos se encuentran sometidos a la ley, por ello,
ZAGREBELSKY afirma que «el Estado liberal de derecho era un Estado Legislativo
que se afirmaba a sí mismo a través del principio de legalidad». La ley es, pues, dentro de dicho Estado, el acto supremo. Es por ello interesante ver que, en dicha concepción, la Administración tenía una especial relación con la ley. En efecto, la ley, de cara a la protección de los derechos de los particulares, no establecía lo
que la Administración no podía hacer, sino por el contrario, lo que podía. De este
modo, los poderes de la Administración, en caso de colisión con los derechos de los particulares, no se concebían como expresión de autonomía, sino que se configuraban normalmente como ejecución de autorizaciones legislativas». En el caso de los particulares, la relación era más bien diversa, pues la ley no surgía como una autorización, sino más bien como un límite, pues la regla general era el señorío de la voluntad.
Sin embargo, los postulados del Estado liberal decimonónico no se repiten en la concepción del Estado constitucional del siglo XX. En efecto, durante el siglo XX la ley deja de ser el centro de gravitación en torno del cual gira la actuación de la Administración, la jurisdicción y los ciudadanos. Durante el siglo XX se exige fuertemente la necesidad de adecuación de la ley a la Constitución. Ante ello, «la ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el ámbito del derecho, cede así el paso a la Constitución y se convierte ella misma en objeto de medición. Es destronada a favor de una instancia más alta» surgiendo así entonces el principio de constitucionalidad.
El principio de constitucionalidad es el que somete ahora a la Administración, a los jueces y a los ciudadanos.
2. Los Derechos Fundamentales
Sin duda, el reconocimiento de los derechos fundamentales es uno de los fundamentos sobre los que reposa el proceso contencioso-administrativo. En efecto, «los derechos fundamentales son la expresión de un ordenamiento libre ya realizado, y al mismo tiempo son el presupuesto para que este ordenamiento se reconstituya continuamente a través del ejercicio individual de las libertades por parte de todos».
Para establecer la trascendencia de los derechos fundamentales en el proceso
contencioso-administrativo debe tenerse presente que los derechos
fundamentales tienen una doble naturaleza pues, por un lado desarrollan una función en el plano subjetivo actuando como garantías del individuo; y por otro, desarrollan una función en el plano objetivo asumiendo una dimensión institucional a partir de la cual su contenido debe estar en función de la consecución de los fines y valores constitucionalmente proclamados. De ahí que: «Este doble carácter de los derechos fundamentales caracteriza su esencia. Ambos aspectos, el de derecho individual y el institucional, forman en su conjunto el derecho fundamental. Se refuerzan recíprocamente. Los derechos fundamentales aparecen desde el punto de vista del titular como derechos públicos subjetivos, desde aquel de las condiciones de vida como institutos. Poseen, pues, una impronta personal y un sello objetivo institucional».
Con ello entonces, cualquier acto derivado del Estado que pretenda vulnerar los derechos fundamentales supondrá, al mismo tiempo, un acto que lesione una garantía individual y los fundamentos del Estado constitucional, los propios valores que inspiran a la colectividad. Sin perjuicio de ello, debe también tenerse en cuenta el hecho que en el ámbito del derecho constitucional no sólo se ubican
derechos de naturaleza individual, sino también aquellos colectivos y difusos35, lo
que supone una ampliación en el ámbito de tutela que brinda el proceso conten-cioso-administrativo.
3. La necesidad de control entre los diversos órganos del Estado
El reconocimiento de determinados derechos de los ciudadanos como fundamentales trae, como inmediata consecuencia, la necesidad de controlar el poder que ejerce el Estado. En ese sentido, «La libertad de los destinatarios del poder sólo quedaré garantizada cuando se controle debidamente el ejercicio de"
poder llevado a cabo por sus detentadores»2, y en eso consiste precisamente el
fundamento de un Estado democrático constitucional. Ahora bien, dentro de la teoría del sistema de control constitucional de LOEWENSTEIN, los controles pueden ser de dos tipos: controles intraorgánicos y los controles interorgánicos. Los controles intraorgánicos se presentan cuando las instituciones de control operan dentro de la organización de un solo detentador de poder. Los controles interorgánicos se presentan cuando las instituciones de control son diversos detentadores de poder que cooperan en la gestión estatal.
El proceso contencioso-administrativo se ofrece como el instrumento que permite el control interorgánico que ejerce el Poder Judicial sobre la Administración a fin de garantizar el respeto del principio de constitucionalidad como base de respeto de los derechos fundamentales.
4. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
Al momento de la elaboración del Proyecto de Ley que regula el proceso contencioso-administrativo, la comisión fue consciente que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva tenía que ser uno de los fundamentos esenciales sobre los que descanse el proceso contencioso-administrativo, lo que, lamentablemente, en muchos aspectos no fue seguido en la Ley, conforme se describirá a lo largo de todo el libro. Para tal efecto, se hace preciso establecer qué se entiende por el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, así corno los fundamentos sobre los que este derecho se esboza.
4.1 La noción del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
Antes de entrar al análisis de qué es lo que se entiende por tutela jurisdiccional efectiva, debemos aclarar qué es lo que se entiende por función jurisdiccional. De esta forma, conforme a lo dispuesto por el artículo 138 de la
Constitución3, la potestad de administrar justicia emana del pueblo; pero se
ejerce a través de los órganos a los cuales el poder constituyente ha conferido tal potestad. En ese sentido, la Constitución establece cuáles son las instituciones encargadas de ejercer la función jurisdiccional debiéndose entender por ésta «el poder-deber del Estado, previsto para solucionar conflictos de intereses intersubjetivos, controlar las conductas antisociales (faltas o delitos) y también la constitucionalidad normativa, en forma exclusiva y definitiva, a través de órganos especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto, utilizando su imperio para que sus decisiones
3
Artículo 138 de la Constitución: la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a las Constitución y a las leyes (…).
se cumplan de manera ineludible, y promoviendo a través de ellas una sociedad con paz social en justicia». De esta manera, la Constitución confiere la potestad de ejercer función jurisdiccional al Poder Judicial, al Jurado Nacional de Elecciones, al Tribunal Constitucional, a los Tribunales Militares, a las Comunidades Campesinas y Nativas, y a los Tribunales Arbitrales.
Habiendo establecido la noción de función jurisdiccional e identificada las instituciones que tienen por mandato expreso de la Constitución el ejercicio de ella, cabe preguntarnos ¿qué se entiende por tutela jurisdiccional efectiva? Al respecto, debemos señalar que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se encuentra recogido en nuestro ordenamiento jurídico en el inciso 3 al artículo 139° de la Constitución y en el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil. Si bien ambas disposiciones reconocen de forma expresa el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, ninguna de ellas establece el contenido del citado derecho constitucional, tarea a la que nos avocaremos de inmediato.
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es «el derecho de toda persona a que se haga justicia; a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas
garantías mínimas»4 y a que el término del mismo la sentencia dictada en el
proceso tenga eficacia. Por ello, podemos decir que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho constitucional que tiene todo sujeto de derecho de acceder a un órgano jurisdiccional para solicitar tutela de una situación jurídica que se alega está siendo vulnerada o amenazada a través de un proceso dotado de las mínimas garantías, luego del cual se expedirá una resolución fundada en derecho, que desplegará efectos vinculantes. En este sentido, podemos afirmar que las instituciones que por mandato expreso de la Constitución ejercen función jurisdiccional se encuentran en la obligación de respetar el ejercicio del derecho de los particulares a la tutela jurisdiccional efectiva, a fin de que puedan acudir ante ellas, en busca de tutela de las situaciones jurídicas de las cuales alegan ser titulares respetando una serie de garantías mínimas. Pero no sólo los órganos que ejercen función jurisdiccional se encuentra obligadas a respetar el ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, sino que dicha obligación alcanza a todos los estamentos, organismos y poderes del Estado.
4.2. El contenido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
Habiendo delineado la noción del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, se hace preciso ahora establecer cuál es el contenido de dicho derecho constitucional. Un elemento consustancial al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es precisamente su efectividad, puesto que una tutela que no es efectiva, por definición, no será tutela. En ese sentido, aun cuando la efec-tividad de la tutela jurisdiccional se presente predominadamente en la ejecución de una decisión judicial, no debe, ni puede entenderse que dicha efectividad únicamente corresponda a la ejecución de una sentencia judicial. Por el contrario, precisamente por su carácter consustancial al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, «el derecho a la efectividad forma parte de ese conjunto de garantías y derechos que integran la compleja institución jurídica de la tutela judicial». Esto quiere decir que el derecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional, además de constituirse como un componente predominante en cuanto a la ejecución de una decisión judicial, se torna como uno de los principios inspiradores de todo el derecho.
De lo expuesto hasta este momento surge la siguiente interrogante: ¿Qué se entiende por efectividad? Por efectividad entendemos la aplicación real, práctica y concreta de las garantías y derechos que integran la tutela jurisdiccional efectiva. Es decir, que la aplicación de las garantías y derechos que integran la tutela jurisdiccional efectiva no permanezcan en los fundamentos doctrinarios, formales o teóricos sobre los cuales versan las nor-mas que regulan dichas garantías y principios, sino por el contrario, que le permitan al ciudadano realmente acceder al órgano Jurisdiccional, gozar de un debido proceso obteniendo una sentencia fundada en derecho y que resuelva el conflicto de intereses que dio origen al proceso, y finalmente, que dicha decisión surta efectos otorgando una real tutela a la tutela a la situación jurídica del particular.
4.2.1. El acceso a la jurisdicción
Si líneas anteriores hemos hecho referencia a que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se constituye como el derecho de los particulares a que se les haga justicia de manera real y efectiva respecto de las pretensiones formuladas como consecuencia de la amenaza de lesión o lesión de alguna de sus situaciones jurídicas a través de un proceso que cumpla con las garantías mínimas, el acceso a la justicia es trascendental a efecto de que se logre resolver el
conflicto de intereses, pues de nada serviría contar con normas que regulen un proceso destinado a resolver una controversia con relevancia jurídica, si es que no se permite a los particulares acceder libremente a la justicia.
Sin embargo, no debe entenderse por acceso a la justicia, un mero acceso formal y teórico, por el contrario, el particular debe poder tener acceso efectivo y real a la jurisdicción, de lo contrario, las normas del derecho objetivo que regulan la vida en sociedad no tendrían ningún sentido, por cuanto serían meramente reglas teóricas que, ante su eventual infracción, no podrían hacerse efectivas.
En ese sentido, coincidimos con lo expuesto por el profesor
CAPPELLETTI cuando señala que «el acceso efectivo a la justicia se
puede considerar, entonces, como el requisito básico el derecho humano más fundamental- en un sistema legal igualitario moderno, que
pretenda garantizar y no solamente proclamar los derechos de todos»5.
La consideración del profesor CAPPELLETTI del derecho de acceso a la
justicia como el más fundamental de todos, parte de una consideración evidente: La única forma de garantizar la eficacia de los derechos de los particulares es garantizando a las personas el libre e igualitario acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos. Si ello no se garantiza, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva sería una mera proclamación.
De lo expuesto precedentemente, puede apreciarse que el acceso efectivo a la justicia se constituye como uno de los derechos fundamentales de las personas, con lo cual, la titularidad de derechos, no tendría sentido alguno «si no existen mecanismos para su aplicación efectiva».
Reiteramos, es de vital importancia la efectividad del acceso a la justicia, ya que de no permitírsele a los particulares acceder a los tribunales, de ningún modo podrían hacer efectivos sus derechos, entre los que se encuentra el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, toda vez que la propia Constitución en los artículos 138 y 139 prohíbe la acción directa o autotutela de parte de los particulares.
5
CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryant; El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos, Fondo de Cultura Económica, México, 1996, pp. 12-13.
4.2.2. El derecho a un proceso con las mínimas garantías
Tal como ocurre con el acceso a la justicia, el derecho a un proceso con las mínimas garantías conforma uno de los elementos que componen el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
Siendo ello así, recordemos que el proceso se constituye como el instrumento idóneo a través del cual se resolverán los conflictos de intereses. Sin embargo, el proceso no se inicia ni se desarrolla de cualquier manera, por el contrario, la propia Constitución establece que el proceso sea debido, es decir, que el proceso debe desarrollarse cumpliendo con un mínimo de garantías, a fin de que los justiciables logren llegar de manera efectiva a resolver su conflicto de intereses mediante una resolución, fundada en derecho y dictada por un tercero imparcial, que ponga fin y de manera definitiva a la controversia que en dicho proceso se ha discutido.
Por ello, no existirá tutela jurisdiccional efectiva allí donde no exista un proceso dotado de las mínimas garantías. Así lo señala un sector de la doctrina española cuando enseña que «la tutela jurisprudencial efectiva no quedará prestada con la recepción por un órgano jurisdiccional de la pretensión y la emisión de una sentencia decidiendo acerca de su conformidad o disconformidad la misma con el Ordenamiento jurídico. La tutela sólo será efectiva si el órgano jurisdiccional reúne ciertas condiciones y antes de dictar la sentencia sigue un proceso investido de las garantías que hagan posible la defensa de las partes». Ahora bien, resulta importante entonces establecer cuáles son esas garantías mínimas:
- El derecho al juez natural
El derecho al juez natural es aquel derecho que tienen los particulares a que un proceso sea conocido por un tercero imparcial predeterminado por la Ley. Es decir, de manera previa al inicio de los procesos, es la propia Ley la que debe designar qué Juez es el que debe ser competente para determinado caso.
Así lo entiende cierto sector de la doctrina cuando señala que el derecho al Juez natural se regula «para significar el juez cuya competencia se asigna de antemano por la ley, en cada caso para
cada proceso. Se evita de esta manera un señalamiento proclive a posteriori».
Ahora bien, cabe hacer referencia al hecho que consideramos que se encuentra implícito al derecho del Juez natural las características de imparcialidad e independencia.
De esta forma, se entiende por imparcialidad, que el Juez no tenga ningún tipo de interés -directo ni indirecto- ni relación con las partes ni con las pretensiones que conforman el proceso respecto del cual va a resolver. En ese sentido, coincidimos con lo expuesto por el profesor
DEVIS ECHANDÍA cuando señala respecto del principio de imparcialidad
del Juez: «Consecuencia de este principio de imparcialidad y honestidad del juez, o que tienda a obtener decisiones por razones o causas diferentes a las que prescribe la Ley o el Derecho».
Mientras que por independencia, deberá entenderse que el Juez sea soberano en las decisiones que tome durante el desarrollo del proceso, sobre todo al momento de dictar sentencia. Es decir, que la actividad del Juez «no se vea afectada por ningún otro tipo de poder o elemento extraño que presione o altere su voluntad, es decir, su facultad para decidir».
- El derecho a la asistencia de letrado
Es el derecho que tienen los particulares de ser asesorados y defendidos por una persona conocedora de la legislación y el Derecho en sí. Dicha persona, conocida como letrado, por el oficio que desempaña, debe tener los conocimientos legales a efectos de ejercer la defensa legal del particular.
- El derecho a la defensa
Es el derecho que tienen quienes son parte de un proceso a ser informadas oportuna y suficientemente de los procesos en los que se discuten sobre sus intereses, a intervenir en ellos, a alegar, probar, impugnar y a que se resuelvan sobre sus alegaciones, pruebas e impugnaciones. Este derecho supone a su vez garantizar a las partes el ejercicio de los siguientes derechos:
a.- El respeto al principio de congruencia
Por este principio se establece que el Juez está impedido de concederle u otorgarle al peticionante más de lo que pide en su pretensión distinta a la formulada. De esta manera, cabe señalar, de manera general, que el principio de congruencia puede verse afectado de tres maneras: a) incongruencia extra petita: cuando el Juez resuelve sustituyendo una de las pretensiones formuladas por la parte actora en su demanda por otra pretensión no demandada; b) incongruencia cura petita: cuando el Juez resuelve el tema de fondo sin tomar en cuenta la pretensión formulada por la parte actora o alguna de las pretensiones que hubiere formulado; c) incongruencia ultra petita: cuando el Juez otorga a la parte actora cuantitativamente más de lo solicitado por dicha parte en la demanda. Este principio se encuentra regulado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil.
b.- El derecho al doble grado de jurisdicción
Este principio se encuentra consagrado en el inciso 6 del artículo 139° de la Constitución. Por este derecho, se garantiza a los particulares la posibilidad de que las resoluciones expedidas por el Juez ante el cual se inició el proceso sean revisadas por el órgano jurisdiccional superior.
c.- El derecho a probar
El derecho a probar, respecto del cual nos detendremos con mayor amplitud en el capítulo VIII del presente libro, es el derecho que tienen las personas de ofrecer, que se admitan, actúan y valoren los medios probatorios.
d.- El derecho a la publicidad de los procesos
Una de las garantías que tienen las partes dentro del proceso es la publicidad del mismo, lo que permite un efectivo control social de la actividad que desarrollan los órganos jurisdiccionales.
- El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas
El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es un derecho de rango constitucional conforme al cual se pretende que el proceso se tramita lo más rápido posible a fin de lograr dar una efectiva tutela jurisdiccional a los derechos de los particulares. En ese sentido, si el
proceso se convierte en un instrumento de largo trámite, no será un instrumento eficaz, y no responderá al espíritu del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
4.2.3. El derecho a una resolución fundada en derecho que ponga fin al conflicto
Si el proceso debe brindar una efectiva tutela jurisdiccional, ello quiere decir que debe concluir con una decisión que se pronuncie sobre las pretensiones planteadas, la misma que debe tener fundamento en el ordenamiento jurídico.
Así, no sólo se exige que exista un pronunciamiento que ponga fin a la controversia que se hace valer en el proceso, sino que además, es preciso que dicho pronunciamiento se halle debidamente motivado. Este derecho se encuentra expresamente regulado en el inciso 5 del artículo 139° de la Constitución, en virtud del cual se establece como uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional «la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, que mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan».
Este derecho regula el deber que tiene el juez de fundamentar todas las decisiones a las que llegue durante el desarrollo de un proceso, salvo aquellas correspondientes a situaciones procedimentales de impulso procesal y de mero trámite. El derecho a la debida motivación es de vital importancia, pues de esta manera los justiciables podrán corroborar si el magistrado actuó con arreglo a la ley al momento de expedir su resolución, o de lo contrario, si es que dictaminó de manera errada, con lo cual el particular podrá determinar si impugna o no la decisión judicial.
Tal como lo señala DEVIS ECHANDÍA: «De esta manera se evitan
arbitrariedades y se permite a las partes usar adecuadamente el derecho de impugnación contra la sentencia para efectos de la segunda instancia, planteándole al superior las razones legales y jurídicas que desvirtúan los errores que condujeron al juez a su decisión. Porque la resolución de toda sentencia es el resultado de las razones o motivaciones que en ella se explican».
4.2.4. El derecho a la efectividad de la sentencia
Luego de haber accedido libremente a la justicia, y luego de obtener una sentencia fundada en derecho a través de un proceso dotado de las mínimas garantías, es preciso que la sentencia se haga efectiva. Siendo ello así, podemos afirmar que una sentencia será efectiva cuando, luego de que dicha sentencia ha sido obtenida como consecuencia de un debido proceso, el mandato judicial que ella contiene es realmente cumplido por las partes. Es decir, una vez que el Juez emite su sentencia en la cual consta la decisión a la regulado en el inciso 5 del artículo 139° de la Constitución, en virtud del cual se establece como uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional «la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, que mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan».
Este derecho regula el deber que tiene el juez de fundamentar todas las decisiones a las que llegue durante el desarrollo de un proceso, salvo aquellas correspondientes a situaciones procedimentales de impulso procesal y de mero trámite. El derecho a la debida motivación es de vital importancia, pues de esta manera los justiciables podrán corroborar si el magistrado actuó con arreglo a la ley al momento de expedir su resolución, o de lo contrario, si es que dictaminó de manera errada, con lo cual el particular podrá determinar si impugna o no la decisión judicial.
Tal como lo señala DEVÍS ECHANDÍA: «De esta manera se evitan
arbitrariedades y se permite a las partes usar adecuadamente el derecho de impugnación contra la sentencia para efectos de la segunda instancia, planteándole al superior las razones legales y jurídicas que desvirtúan los errores que condujeron al juez a su decisión. Porque la resolución de toda sentencia es el resultado de las razones o motivaciones que en ella se explican».
4.2.4. El derecho a la efectividad de la sentencia
Luego de haber accedido libremente a la justicia, y luego de obtener una sentencia fundada en derecho a través de un proceso dotado de las mínimas garantías, es preciso que la sentencia se haga efectiva.
Siendo ello así, podemos afirmar que una sentencia será efectiva cuando, luego de que dicha sentencia ha sido obtenida como consecuencia de un debido proceso, el mandato judicial que ella contiene es realmente cumplido por las partes. Es decir, una vez que el Juez emite su sentencia en la cual consta la decisión a la que ha llegado luego de haberse desarrollado el proceso, dicha decisión es realmente ejecutada y cumplida. No se trata pues de que el Juez expida la sentencia y que la decisión contenida en ella quede en el papel. Por el contrario, la sentencia será efectiva en tanto que las partes cumplan en la realidad, en la práctica con lo ordenado por el Juez.
Así lo explica cierto sector de la doctrina española cuando señala que «la tutela jurisdiccional no será efectiva si el mandato contenido en la sentencia no se cumple. La pretensión no quedará satisfecha con la sentencia que declare si está o no fundada, sino cuando lo mandado en la sentencia sea cumplido. Si la sentencia declara que la pretensión es conforme al Ordenamiento jurídico y accede a lo pedido, la tutela jurisdiccional no será efectiva hasta que se efectúe el mandato judicial y el que accionó obtenga lo pedido».
4.3. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el proceso contencioso-administrativo
Ahora bien, si bien es cierto el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho exigible en todo tipo de proceso, la explicación de la trascendencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva dentro del proceso contencioso-administrativo es totalmente distinta a aquella que se debiera brindar para el proceso civil.
En efecto, desde una perspectiva civil podríamos ensayar una explicación en los siguientes términos: ante el surgimiento de un conflicto de intereses los sujetos que son parte de dicho conflicto no tienen otra alternativa que acudir al órgano jurisdiccional para solicitar que éste resuelva dicho conflicto de intereses a través de una decisión que tiene la característica de ser definitiva y ejecutable. En tal virtud, el Estado tiene que garantizar a los ciudadanos el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva entendido éste como: un libre e igualitario acceso a la jurisdicción, que el proceso iniciado se lleve con las garantías mínimas y que al término del proceso se dicte una resolución fundada en Derecho que pueda ser ejecutada. Pero nótese que la explicación
incide en que el proceso resulta ser la única forma como los ciudadanos pueden resolver sus conflictos de intereses, pues la autotutela se encuentra prohibida, salvo algunas contadas excepciones.
De esta forma, en el proceso civil, se parte de la hipótesis que la autotutela está prohibida, salvo casos excepcionales, puesto que las sociedades han llegado a entender que permitir que cada titular de un interés individual lo satisfaga por sus propios medios, atenta frontalmente contra la subsistencia de la propia sociedad, contra la paz que debe primar en ella, la cual constituye en sí misma un interés general, superior (que la doctrina denomina interés externo), y que, evidentemente, tiene que ser protegido. Sin embargo, la ley reconoce, excepcionalmente, algunas formas de autotutela como la legítima defensa, el estado de necesidad, la huelga, el derecho de retención, sólo por citar algunos ejemplos. La característica esencial es que si bien el Estado reconoce estas formas de autotutela, también es cierto que realizará un juicio respecto de la forma en que dichas formas de autotutela han sido ejercidas, con la finalidad de evaluar si su ejercicio ha sido legítimo o no. Y es que siendo que, por regla general, la autotutela se encuentra prohibida, el ordenamiento jurídico establece ciertas reglas para que dichas formas de autotutela puedan ser ejercidas dentro de un Estado constitucional, las mismas que fundamentalmente se sustentan en los principios de razonabilidad y proporcionalidad de medios. Pero, además, en la medida que la autotutela se encuentra por regla general prohibida, el Estado se encuentra en la obligación de garantizar a los ciudadanos el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues es la única forma de garantizarles una efectiva protección de las situaciones jurídicas subjetivas de las cuales son titulares. Sin embargo, la explicación antes esbozada no puede esgrimirse en los mismos términos en el proceso contencioso-administrativo, pues este proceso tiene como presupuesto una situación de conflicto en la cual una de las partes tiene autorizado el recurso a la autotutela. En efecto, «La Administración Pública, las entidades que la integran, están investidas de unas prerrogativas excepcionales que las dispensan de acudir a los jueces para dirimir los conflictos jurídicos y para realizar forzosamente sus decisiones frente a los obligados».
De esta forma, «la Administración está capacitada corno sujeto de derecho para tutelar por sí misma sus propias situaciones jurídicas, incluso sus
pretensiones innovativas del statu quo, eximiéndose de este modo de la necesidad, común a los demás sujetos, de recabar una tutela judicial».
En ese sentido, dentro del Estado constitucional es evidente que la Administración Pública se encuentra en una situación de privilegio, pues el propio ordenamiento jurídico consagra la posibilidad de que siendo ella parte del conflicto de intereses que tiene frente a un particular, sea ella misma la que resuelva dicho conflicto a través de un procedimiento administrativo, al término del cual dictará un acto administrativo que tendrá como una de sus principales características la ejecutoriedad; es decir, la posibilidad de que dicho acto pueda ser ejecutado por la propia Administración frente al particular, sin que para ello haya sido necesario acudir a un órgano jurisdiccional. Pero es evidente que dicha situación que se explica en función de los intereses generales que está llamada a cumplir la Administración, podría dar lugar a arbitrariedades; pues el ejercicio de dicha función puede no ser ejercida con arreglo a la Constitución y a la ley (es decir, burlando el principio de constitucionalidad) lo que puede suponer la vulneración de derechos e intereses legítimos de los particulares. Es por ello que surge la necesidad de que el Estado garantice a los particulares el acceder a los órganos jurisdiccionales para que, dentro de un proceso en el cual se respeten las garantías mínimas (entre las cuales se encuentran la que la reso-lución sea dictada por un tercero imparcial predeterminado por la ley), pueda lograr una efectiva tutela de sus derechos e intereses ante una actuación administrativa que no se halla conforme a Derecho.
Pero nótese que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva supone una posibilidad de tutela jurisdiccional generalizada de los derechos e intereses legítimos de los particulares frente a los actos administrativos. Por ello, un sistema contencioso-administrativo de «plena jurisdicción» es sin duda el sistema que más se adecúa al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, debiéndose por ello ya abandonar el vetusto sistema francés pues no responde ya a las exigencias de un Estado constitucional. En efecto, una vez que el ordenamiento jurídico ha establecido que un interés es digno de tutela concede al titular del mismo una situación jurídica de ventaja. Pero dicha tutela que es declarada de manera abstracta y general por el derecho objetivo sólo podrá encontrar efectividad en la medida que el Estado diseñe medios para que se proteja plenamente dicha situación jurídica de ventaja en caso se vea lesionada o amenazada por un acto de la Administración. De esta manera, si el particular alega que la Administración amenaza o lesiona una
situación jurídica subjetiva de la cual es titular, podrá acudir a los órganos jurisdiccionales con la finalidad de solicitar tutela a través del seguimiento de un proceso judicial dotado de las mínimas garantías, luego del cual se dictará una sentencia fundada en derecho y con posibilidad de ejecución. Sólo así hay una verdadera y efectiva tutela de las situaciones jurídicas de las cuales son titulares los sujetos. Y en eso precisamente consiste el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
De esta manera, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva procura garantizar que los ciudadanos puedan contar con una efectiva tutela de los derechos e intereses de los cuales son titulares/ lo que, en el proceso contencioso-administrativo, no se logra a través del modelo francés del contencioso-administrativo en el cual sólo se propugna un juicio al acto, sino a través de uno que, además del juicio al acto administrativo/ sirva para reparar o evitar la violación de una situación jurídica subjetiva.
