Antecedentes:
Volvo Bussar Corporation (Volvo) una compañía Sueca y Henlys Group Plc (Henlys), una compañía establecida en el Reino Unido, celebraron un con- trato de “joint venture” para adquirir las acciones de Prevost Car Inc (en lo suce- sivo Prevost), una compañía canadien- se. Volvo compró las acciones de Pre- vost y las transfirió a Prevost Holding B.V. (DutchCo) una sociedad holandesa. Posteriormente, Volvo vendió el 49% de las acciones de DutchCo a Henleys.
DutchCo no tenía oficina, emplea- dos, actividades o bienes significantes salvo las acciones de Prevost.
Prevost retenía 5% de los dividendos pagados a DutchCo de conformidad con lo establecido por el tratado entre Canadá y Holanda, el cual dispone que dicha tasa aplica en el caso que el bene- ficiario efectivo de los dividendos sea una compañía residente en Holanda que tenga directa o indirectamente por lo menos 25% del capital o 10% de po- der de voto de la compañía que pague los dividendos.
Asimismo, se celebró un contrato entre Volvo y Henlys, el cual contenía
10 Los antecedentes y el criterio planteado han sido transcritos del Documento elaborado por el Co- mité de Precedentes de IFA México “Análisis sobre el concepto: Descripción de los casos ‘Indofood y Prevost’. Febrero, 2009.”
una política de pago de dividendos, por lo que no menos del 80% de las ganan- cias de DutchCo y sus subsidiarias de- berían ser distribuidas entre aquellas. Dichos montos se distribuirían como dividendos, préstamos o reembolso de capital. Sin embargo, DutchCo no era parte del contrato, por lo tanto, no le re- sultaba aplicable. En ese sentido, for- malmente, DutchCo tenía la facultad de decidir respecto al pago de dividendos a los accionistas, y hasta que eligiera apli- car dicha facultad, cualquier dividendo que ésta recibía era de su propiedad. Esto quiere decir que no había un flujo de fondos predeterminado o automáti- co a sus accionistas.
La Agencia Canadiense de Ingresos le determinó un débito fiscal a Prevost por la diferencia entre la cantidad rete- nida y la que tuviere que haber retenido si los dividendos se hubieran pagado directamente a las holdings, argumen- tando que eran ellas las beneficiarias efectivas de los dividendos pagados a DutchCo.
Los argumentos de la autoridad eran que no obstante que DutchCo no era un agente o fiduciario para Volvo y Henleys, era un “conducto o vehículo” actuando a su favor y, por lo tanto, no era el beneficiario efectivo de los divi- dendos de Prevost. Argumentó también que, dado que no existe una definición de beneficiario efectivo, era necesario examinar las relaciones legales para de- terminar e identificar quien era la per- sona que podía beneficiarse de los divi- dendos.
Criterio planteado en el fallo:
Se falló a favor del contribuyente re- conociendo a la sociedad holandesa el carácter de beneficiario efectivo.
Así, el juez para determinar qué de- be considerarse por beneficiario efecti- vo revisó la ley doméstica, disposicio-
nes internacionales, diccionarios con los significados relevantes de palabras en francés, inglés y holandés, así como los comentarios de la OCDE. De lo an- terior, concluyó que “el beneficiario efectivo de los dividendos es la persona que recibe los dividendos para su pro- pio uso y goce y asume el riesgo y con- trol de los mismos. Es decir, los dividen- dos son para el beneficio propio del propietario y éste no debe dar cuentas a nadie por la manera en que los maneja”.
Existieron 3 peritos en el caso: a. Prof. Stef van Weeghel: Concluyó que
DutchCo era el beneficiario efectivo bajo las leyes holandesas ya que era el propietario de los dividendos y po- día disponer de ellos libremente. Sin embargo, si hubiera estado obligado legalmente a transmitir los dividen- dos a sus accionistas, la ley holande- sa no lo consideraría como benefi- ciario efectivo.
b. Prof. Rogier Raas: Concluyó que la política de dividendos determinada en el contrato no establece una limi- tación al poder del consejo de admi- nistración de DutchCo, así, éstos tie- nen la discreción de decidir sobre los ingresos que tienen antes de pagar dividendos.
c. Daniel Lüthi: Establece que una hol- ding es el beneficiario de los dividen- dos pagados, salvo que exista evi- dencia suficiente de que se trate de evasión o abuso al tratado.
Por lo anterior, no obstante que DutchCo no contaba con oficina ni con empleados, el juez determinó que no era suficiente para demostrar que ésta actuaba como “conducto o vehículo” de Volvo y Henlys.
Asimismo, no obstante que el con- trato celebrado entre Volvo y Henlys es- tablecía que no menos del 80% de los ingresos de Prevost debían ser distribui- dos a las mismas, no existía una transfe-
rencia automática de ingresos a aqué- llas, ya que DutchCo no era parte de di- cho contrato y por lo tanto no se encon- traba legalmente obligado a pagar divi- dendos basándose en la política de divi- dendos que se estableció en el referido contrato. Además, la corte se apoyó en el hecho de que DutchCo era el propie- tario registrado de las acciones de Pre- vost, por lo que los dividendos que reci- bía por las acciones de las cuales es pro- pietario se consideran que son de su propiedad. Así, dado que DutchCo te- nía libertad de usar los dividendos sin dar cuentas a nadie, el juez concluyó que era ésta el beneficiario efectivo.
Nuestra opinión
Había planteado en una parte ante- rior de este trabajo que la calificación de la cláusula del beneficiario efectivo nos enfrentaba al viejo problema en el derecho tributario de la sustancia ver- sus la forma. En nuestro entendimien- to, la calificación de esta cláusula es la de ser una disposición antifraude, por lo que será la sustancia de la operación y no las formas la que definan la calidad de beneficiario efectivo.
Este fallo es, desde nuestro punto de vista, uno en el que el proceso interpreta- tivo privilegia la forma y, quizá ello obe- dezca a la circunstancia de que el criterio interpretativo utilizado por el juez no le haya dado a la cláusula la significación de ser una disposición antifraude.
Observamos que el fallo se sustenta básicamente en las definiciones de or- den interno sobre lo que es una persona jurídica, la titularidad formal de las ac- ciones, el derecho de propiedad sobre los dividendos, el poder decisorio de los órganos sociales para decidir el destino de sus recursos, etc. Es decir, sobre si- tuaciones jurídicas que son en general indiscutibles para cualquier ordena- miento de derecho y que llevaría a la
conclusión de que cualquier vehículo holding es beneficiario efectivo de los dividendos.
Desde nuestro punto de vista, el caso presenta los rasgos propios de una es- tructura en la que el beneficiario efecti- vo de los dividendos no es el que formal- mente los recibe, en este caso, el vehícu- lo holding establecido en Holanda. La ausencia de conexión económica entre el vehículo y el país de residencia, repre- sentada por la falta de empleados, de un lugar o establecimiento para la gestión y el desarrollo de sus negocios, de planes de desarrollo y de negocios, de cuentas bancarias y la existencia del convenio de sus accionistas de repartir una parte sus- tancial de sus dividendos, permiten apreciar que la funcionalidad de la hol- ding obedece sólo a la conveniencia de tomar el beneficio de la autolimitación del poder impositivo de Canadá a favor de Holanda, para que entidades ubica- das en Reino Unido y Suecia, países que no participaron del convenio, terminen siendo en última instancia los favoreci- dos de dicha limitación.
Sin duda este fallo ofrece una lógica muy distinta a la planteada en el caso Indofood versus JP Morgan Chase Bank N.A. Pensamos que esta distinción en- cuentra explicación en la concepción que tuvo cada corte respecto del rol de la cláusula de beneficiario efectivo.
III. DEFINICIÓN DE BENEFICIA-
RIO EFECTIVO EFECTUADA POR
LA REPÚBLICA POPULAR CHINA
Nos ha parecido muy interesante el esfuerzo hecho por la administración tributaria de la República Popular Chi- na por regular el tema del beneficiario efectivo, estableciendo una definición y formulando una lista de situaciones en las que el sujeto no calificaría como be- neficiario efectivo.
Se trata de la Circular N° 601 del 27 de octubre de 2009. En ella se da la si- guiente definición sobre beneficiario efectivo: “as a person or an entity which has the ownership and right to control income or the assets or rights generating income”.
Agrega que […] Agents or conduit companies will not be regarded as bene- ficial owners and therefore will not qua- lify for benefits under any tax treaties. […] Conduit companies refer to compa- nies incorporated for the purpose of avoiding or reducing tax, transfer or ac- cumulation of profits. Such companies do not engage in substantial activity such as manufacturing, sales or mana- gement and are only to “satisfy their in- corporation requirements”.
Ya hemos planteado en este trabajo nuestra posición respecto a que inten- tar una definición del concepto siem- pre será insuficiente o, peor aún, inco- rrecta por comprender situaciones que no deberían estar consideradas. Pensa- mos que es más útil establecer ciertas premisas sustanciales de interpreta- ción que permitan dotar del contenido adecuado al concepto según la situa- ción particular y los hechos propios de cada operación.
Pero además la Circular ha plantea- do una lista de siete supuestos o situa- ciones en las que no se cumple con la calificación de beneficiario efectivo: – the applicant is obliged to distribute
or pay all or majority of its income (more than 60%) to a resident in a third country within a fixed time pe- riod (such as 12 months of receipt); – the applicant does not have any busi-
ness activities except the holding of rights or assets generating income; – for a corporate entity, its assets, size
and staff arrangement do not com- mensurate with its income;
– the applicant has no or minimal con- trol over its income, assets or rights and does not take any business risk; – the relevant income of the applicant
is non-taxable or subject to a low tax rate in the contracting country; – in the case of payment of interest un-
der a loan agreement, the existence of another loan or deposit agreement between the lender and a third party; and the amount, interest rate and the time of conclusion of the third party contract are similar to those of the first loan agreement; and
– in the case of royalty income, the exis- tence of another agreement on copy- right, patent and technology licensing or transfer between the applicant and a third party, in addition to the ro- yalty payment agreement.
Los supuestos contenidos en la lista se explican por sí solos; lo que se puede concluir de ella es que cualquier estruc- tura que responda a las características de una direct conduit company o step- ping stone conduit company no pasará el test de beneficiario efectivo. Pensa- mos que una lista puede ayudar al pro- ceso interpretativo, pero debe ser plan- teada con la posibilidad de que el inte- resado muestre que pese a estar en la si- tuación descrita tiene otros atributos o caracteres que lo hacen calificar como beneficiario efectivo.
IV. CONCLUSIONES
1. La cláusula del beneficiario efectivo tiene por propósito impedir que un tercero no querido por el convenio disfrute de los beneficios derivados de la autolimitación del poder de im- posición del Estado de la fuente. En este sentido, la cláusula del benefi- ciario efectivo debe ser comprendida como una disposición antifraude. 2. Pensamos que el constreñir el con-
solución al problema interpretativo aplicado a cada caso en concreto; más bien una definición podría pe- car de insuficiente y no abordar si- tuaciones que deberían estar com- prendidas o abarcar otras que debe- rían estar excluidas.
3. La conceptualización de esta cláusu- la como una disposición antifraude define una línea interpretativa que privilegia la sustancia versus la for- ma. Esta línea puede ofrecer solucio- nes a las diversas situaciones que se presentan en la casuística, tanto para apreciar si la cláusula funciona ante estructuras direct conduit o stepping stone conduit. Una premisa interpre- tativa que debe tenerse en considera- ción es que la solución que se provea deberá pasar por un análisis comple- to y prolijo de todas las situaciones y de los hechos comprendidos en la es- tructura, de tal manera de poder apreciar cuál es el grado de conexión del vehículo con el país de residencia. 4. El hecho que las normas del derecho interno del país de la fuente no privi- legien la sustancia versus la forma, no es un impedimento para que pueda usarse la cláusula de benefi- ciario efectivo y rechazar al vehículo ubicado en el país de la residencia como tal.
5. Los fallos Indofood versus JP Morgan Chase Bank N.A. y Her Majesty the Queen versus Prevost Car INC., ofre- cen soluciones distintas al problema del beneficiario efectivo. En el pri- mero primó la visión del juez de que la cláusula tenía un propósito anti- fraude, lo que marcó a nuestro en- tender la solución dada al caso; en cambio, en el segundo caso, se privi- legió el contenido jurídico de la ope- ración y se le concedió un peso sus- tancial al tratamiento legislativo da- do por el derecho interno del país de
la residencia a la funcionalidad de una holding.
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