Antecedentes
Una compañía establecida en Indo- nesia, Indofood Sukses Makmur TBK (Indofood), creó una compañía en Repú- blica de Mauricio, Indofood Internatio- nal Finance Ltd (IM) como vehículo para emitir títulos con el fin de financiarse. JP Morgan Chase Bank N.A. actuaba como el fiduciario de los tenedores.
El financiamiento fue estructurado en el año 2002. El vehículo se creó en República de Mauricio con el propósito de que la emisión de los títulos estuvie- se exenta de las retenciones que hubie- se sido obligatorio practicar si es que aquélla hubiese sido hecha directamen- te por la empresa ubicada en Indonesia, en cuyo caso conforme a las reglas fis- cales de este país se hubiese practicado una retención del 20% por los rendi- mientos de los títulos. De este modo, IM emitía los títulos y el dinero obtenido por ésta a través de la suscripción de los mismos, era otorgado inmediatamente a Indofood en calidad de préstamo, aplicando a éste las mismas condicio- nes contenidas en los títulos. Es así que IM no generaba margen de ganancia al- guno. Se trataba de una operación es- pejo o stepping stone conduit.
En virtud del convenio entre Indo- nesia y República de Mauricio, Indo- food aplicaba una tasa de retención de 10%, y no de 20%. Por su parte, a los suscriptores de los títulos no se les hacían retenciones dado que República de Mauricio no aplicaba retención de im- puestos alguna al extranjero.
En dichos títulos, sin embargo, se estableció una cláusula gross-up en el sentido de que cualquier aumento en la tasa de retención generada “por cambio en los tratados” debía ser asumido por el pagador, es decir, por IM, aunque en términos reales ello significaba que di- cho aumento era finalmente asumido por Indofood. Sin perjuicio de ello, los títulos contenían además una cláusula en la que se habilitaba al emisor (IM) a cancelar anticipadamente los mismos en la medida en que, razonablemente, no existiera otra forma de mitigar la car- ga fiscal extra. La fecha prevista para la cancelación de los títulos estaba inicial- mente prevista para el año 2007.
En el año 2005 Indonesia dio por fi- niquitado el tratado con Mauricio, por lo que la retención del pago de intereses entre Indofood e IM se incrementó del 10% al 20%.
Por tal motivo, Indofood invocó el cambio del tratado para ejercer el pago anticipado de los títulos. JP Morgan Chase Bank N.A. no estuvo de acuerdo con lo anterior y presentó una deman- da en la vía civil, sugiriendo que en vez de que se aplicara el pago anticipado se creara un vehículo holandés (NewCo) para efectos de que IM asignara el prés- tamo a este vehículo y así se beneficia- ran del tratado entre Indonesia y Holan- da con una tasa de 10% o menor.
Es decir, el objeto del proceso era identificar, a priori, si Indofood se en- contraba contractualmente obligada a
constituir una NewCo en Holanda en la medida en que ello constituyera una medida razonable para reducir la carga fiscal. Para tal efecto, debía determinar- se, entre otras cuestiones, si la NewCo podía considerarse un “beneficiario efectivo” al amparo de las disposiciones del convenio entre Indonesia y Holanda. Aún cuando la controversia suponía dilucidar la forma en que las autorida- des de Indonesia reaccionarían ante la constitución de la NewCo en Holanda, el proceso se llevó a cabo ante las Cortes del Reino Unido en la medida en que en los títulos se establecía recurrir a dicha jurisdicción en caso de controversia.
Criterio planteado en el fallo:
Se falló a favor de Indofood en la medida en que se determinó que la compañía en Holanda no sería la bene- ficiaria efectiva de los intereses. Los principales criterios detallados en la sentencia fueron los siguientes:
– La cláusula de beneficiario efectivo es una orientada a evitar la utilización abusiva de los tratados para evitar la doble tributación.
– El término “beneficiario efectivo” no puede ser dilucidado sobre la base de la legislación local, sino que posee un “significado tributario internacional propio”.
– Se planteó la siguiente definición so- bre beneficiario efectivo: es aquel que “tiene el total derecho a disfrutar di- rectamente de todos los beneficios derivados de la renta obtenida”9(en este caso, por concepto de intereses). – Respecto al hecho de haber constitui- do previamente el vehículo en Repú- blica de Mauricio, expresó que ello no implica una legitimación a la posibili-
dad de que ahora se constituya otra filial para similares propósitos en Ho- landa, dado que las autoridades tri- butarias tienen la posibilidad de fis- calizar las obligaciones tributarias durante el plazo de prescripción res- pectivo (que según refiere el caso era de 10 años).
– Las disposiciones del convenio deben ser interpretadas conforme a los crite- rios contenidos en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Nuestra opinión:
Éste es un caso que ofreció ciertas ca- racterísticas particulares para su crítica, pues la corte que se pronunció era una de tipo civil y no especializada en materia tributaria y, menos aún, en tributación internacional. Del mismo modo, se ex- presó que durante el proceso se presen- taron opiniones de personas que si bien podían ser expertas en tributación, no lo eran en tributación internacional especí- ficamente, por lo que la Corte quizá no tuvo todos los elementos para emitir un fallo realmente comprensivo de la mate- ria que trataba de dilucidar.
Tales situaciones son ciertas; sin embargo, no desmerecen el sentido del fallo y ciertas reglas que de él emanan.
Quizá lo que puede merecer un aná- lisis crítico en contra del fallo es el ha- ber planteado una definición de lo que es el concepto, pues si se observa bien él no llega a resolver la complejidad de las situaciones que pueden ser objeto de revisión cuando se quiere aplicar el concepto.
Plantear que beneficiario efectivo es aquel que “tiene el total derecho a dis- frutar directamente de todos los benefi- cios derivados de la renta obtenida”, constituye una definición que puede ser atacada sea que se tenga una operación espejo (stepping stone conduit) como la
que fue objeto de este fallo o una en la que se utilice un direct conduit company. En efecto, la definición sería insuficiente si es que se acepta que desde un punto de vista formal y jurídico la entidad ve- hículo, desde que hace suyos los intere- ses, o cualquier rendimiento según sea el caso, tiene derecho pleno de disfrute sobre los mismos, al margen que deban ser destinados a pagar una operación que tiene vinculación directa con ella.
En cambio, el haber establecido co- mo punto de partida que el propósito de la cláusula del beneficiario efectivo es el de combatir el abuso de los trata- dos, constituye una afirmación exacta y que tiene una significación fundamen- tal respecto del proceso interpretativo. El reconocerle el mérito de ser una dis- posición antifraude abre un camino metodológico a la interpretación del concepto en su relación con los hechos, que habilita al interpretador a privilegiar la sustancia versus la forma. Por ello, una operación de las características de la que fue objeto de análisis en este fallo, no pasará el test del beneficiario efecti- vo, pues el análisis de su sustancia mos- trará básicamente la falta de conexión económica del vehículo con el país de la residencia (al ser una operación espejo, el vehículo nace desde el origen sin po- tencial de ser sujeto del impuesto) y la situación de un tercer Estado (Indone- sia) que, no siendo parte del convenio, se beneficia de la autolimitación del po- der de imposición de uno de los Estados contratantes (Mauricio).
Otro aspecto de este fallo que mere- ce destacarse es la conceptualización de que el contenido de “beneficiaro efecti- vo” debe ser dado por el derecho inter- nacional tributario y no por las regula- ciones del derecho tributario interno de los países. En su definición, o mejor di- cho, su aplicación, juegan un rol sustan- cial la hermeneútica jurídica propia de los convenios para evitar la doble impo-
sición, su desarrollo doctrinal, los prin- cipios de derecho internacional público y las disposiciones de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Un tema que vale la pena comentar en relación a una estructura como la analizada en este caso, en la que la ope- ración es espejo de otra a fin de no ge- nerar margen en el país de la residencia sujeto a imposición, es si el hecho de que las variables económicas usadas en el país de la residencia sean distintas a las de la otra entidad, de tal manera de que el vehículo establecido en el país de la residencia sí ofrezca un margen po- tencialmente sujeto a imposición por la operación, constituye un elemento sus- tancial para la calificación de beneficia- rio efectivo o no.
El planteamiento del problema no ofrece una respuesta fácil. Cuanto más grado de desviación tenga la operación realizada por el vehículo establecido en el país de la residencia, habrá una ma- yor fortaleza para sostener que si se tra- ta de un beneficiario efectivo de las ren- tas en los términos del Modelo. Obvia- mente, no es posible en un escenario así formular una regla de cantidad que permita fijar cuándo se es beneficiario efectivo y cuándo no; lo que habrá de hacerse es analizar todas las situaciones y hechos que presenta el caso y formu- lar una posición sobre el criterio de in- terpretación que se use.
Una herramienta que también pue- de ser útil, especialmente si se trata de operaciones que se pueden medir de forma segmentada o cuando es la única operación del vehículo ubicado en el país de la residencia, es el resultado del estudio de precios de transferencia que se haya efectuado sobre la operación.
Este estudio dotará al llamado a inter- pretar el convenio de información so- bre la funcionalidad del vehículo, los riesgos asociados a su participación en la operación, y si el precio pactado res- ponde a reglas de mercado, elementos que podrán jugar un rol importante al momento de apreciar si es que actuó como beneficiario efectivo o no.