Por razones metodológicas que per- mitan una comparación adecuada de los diferentes CDI, nos parece oportuno desarrollar esta parte del escrito en un cuadro.
16 Decreto 2250 de 2000. En el año 2008, el artículo 5 del decreto 1797 definió como beneficiario efec- tivo de una operación, “aquella persona que percibe un aprovechamiento económico real por la eje-
cución de la misma”. Con ello se deja abierta una compuerta lo suficientemente amplia para que los
funcionarios y los jueces puedan juzgar con discrecionalidad las operaciones o transacciones hasta definir quién se beneficia finalmente de la operación.
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Ley 1082 de 2006
España Las ganancias que un residente de un Estado contratante obtenga de la enajenación de acciones o de otros derechos de participación cuyo valor se derive directa o indirecta- mente en más de un 50% de bienes inmuebles situados en el otro Estado contratante, pueden someterse a imposi- ción en ese otro Estado.
Ley 1261 de 2008
Chile Limitación de beneficios
1. Cuando las rentas procedentes de un Estado Contratan- te sean ob tenidas por una sociedad residente del otro Estado Contratante, y una o más personas no residentes de ese otro Estado Contratante:
a) Detenten directa o indirectamente, o a través de una o más socie dades, cualquiera que sea su residencia, un interés sustancial en dicha sociedad, en forma de participación o de otro modo, o
b) Ejerzan directa o indirectamente, de forma individual o conjunta , la gestión o el control de dicha sociedad, cualquier disposición de este Convenio que reconoz- ca una exención o reducción impositiva será aplica- ble solamente a los dividendos, intereses y regalías sujetas a imposición en el Estado mencionado en úl- timo lugar conforme a las reglas generales de su legis- lación impositiva.
(…)
3. Las disposiciones de (intereses, regalías y dividendos) no se aplicarán si el propósito o uno de los principales propósitos de cualquier persona rela cionada con la creación o atribución de un derecho o crédito en rela- ción con los cuales los dividendos, intereses o regalías se pagan, fuera el sacar ventajas de estos artículos me- diante tal creación o atribución.
4. Considerando que el objetivo principal de este Conve- nio es evitar la doble imposición internacional, los Esta- dos Contratantes acuerdan que, en el evento de que las disposiciones del Convenio sean usadas en forma tal que otorguen beneficios no contemplados ni pretendi- dos por él, las autoridades competentes de los Estados Contratantes deberán, en conformidad al procedimien- to de acuerdo mutuo del artículo 25, recomendar modi- ficaciones específicas al Convenio.
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Ley 1344 Suiza 1. Cuando una sociedad residente en un Estado Contra- tante recibe una renta proveniente del otro Estado Con- tratante y transmite, directa o indirectamente, en cual- quier momento y bajo cualquier forma, al menos la mi- tad de esta renta a una o más personas que no son resi- dentes de este otro Estado Contratante, este elemento de renta no beneficia del presente Convenio.
2. Las estipulaciones del apartado 1 de este artículo no son aplicables cuando la sociedad que procura la obtención de beneficios convencionales demuestre que las opera- ciones en causa no tienen como propósito principal la ob- tención de beneficios de este Convenio. La condición an- terior se considera cumplida cuando el elemento de renta: a) Es transmitido por la sociedad residente de un Estado Contratante a una o más personas que no son vincu- ladas a la sociedad; o
b) Se beneficia de un tratamiento convencional equiva- lente o más favorable si éste hubiese sido recibido di- rectamente por la o las personas a las cuales fue transmitida. Convenio entre la República de Colombia y los Estados Unidos Mexicanos para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con los impuestos sobre
la renta y sobre el patrimonio.
México 1. Los residentes de cualquiera de los Estados Contratan- tes tienen derecho a los beneficios de este Convenio. En el caso de una persona (distinta de una persona natural o física) que aplique los beneficios del Convenio tendrá que cumplir con cualquiera de las condiciones previstas en los apartados a) o b):
a) (i) que más del 50 por ciento de las participaciones en dicha persona (o en el caso de una sociedad, más del 50 por ciento del número de acciones de cada clase de las acciones de la sociedad) esté detentada, directa o indirectamente, por cualquier combinación de una o más:
(A) Personas naturales o físicas que sean residentes de uno o de ambos Estados Contratantes;
(B) Sociedades a que se refiere el apartado b) de este párrafo;
(C) Uno de los Estados Contratantes, sus subdivisio- nes políticas o autoridades locales; y
(ii) En el caso de los beneficios previstos por los Ar- tículos 10 (dividendos), 11 (intereses) y 12 (regalías), no más del 50 por ciento del ingreso bruto de dicha persona sea utilizado para efectuar pagos, directa o indirectamente, de dividendos, intereses o regalías a personas distintas de las descritas en las cláusulas (A) a (C) anteriores; o
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b) Sea una sociedad residente de un Estado Contratante cuya clase principal de acciones se cotice sustancial y regularmente en un mercado de valores reconocido. 2. En caso de que la persona no cumpla con las condicio-
nes previstas en el párrafo 1, podrá aplicar los benefi- cios previstos en el Convenio siempre que demuestre que la constitución, adquisición y mantenimiento de esta persona y el desarrollo de sus operaciones, no tu- vieron como principal objeto el obtener los beneficios del mismo.
3. Para los efectos del apartado b) del párrafo 1, la expre- sión “mercado de valores reconocido” significa:
a) La Bolsa Mexicana de Valores, en el caso de México; b) La Bolsa de Valores de Colombia, en el caso de Co-
lombia;
c) Cualquier otro mercado de valores acordado por las autoridades competentes de los Estados Contratan- tes.
4. Antes de que a un residente de un Estado Contratante se le nieguen los beneficios del Convenio debido a lo dispuesto en los párrafos 1 y 2, las autoridades compe- tentes de los Estados Contratantes se consultarán mu- tuamente.
5. En el evento de que las disposiciones del Convenio sean usadas en forma tal que otorguen beneficios no con- templados ni pretendidos por él, las autoridades com- petentes de los Estados Contratantes deberán, en con- formidad al procedimiento de acuerdo mutuo del ar- tículo 24, recomendar modificaciones específicas al Convenio. Los Estados Contratantes además acuerdan que cualquiera de dichas recomendaciones será consi- derada y discutida de manera expedita con miras a mo- dificar el Convenio en la medida en que sea necesario. Convenio entre Canadá y la República de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con los impuestos a la renta y el patrimonio
Canadá 1. Las disposiciones de los artículos 10, 11 y 12 no se apli- carán si el propósito o uno de los principales propósitos de cualquier persona relacionada con la creación o atri- bución de una acción, crédito o derecho, en relación con los cuales los dividendos, intereses o regalías se pa- gan, fuera el obtener beneficios de uno o más de estos artículos mediante tal creación o atribución.
2. Ninguna disposición de este Convenio podrá interpre- tarse en el sentido de impedir que un Estado Contratan- te someta a imposición los montos comprendidos en la renta de un residente de ese Estado con respecto a so- ciedades de personas, fideicomisos (“trust”), sociedades
VI. CONCLUSIONES
El desarrollo de este escrito permite por lo menos de manera general, llegar a las siguientes conclusiones:
1. Al no ser Colombia miembro de la OCDE, por lo menos por ahora, no es posible aplicar las reglas y direc- trices de esta organización interna- cional para interpretar los CDI. En ese orden de ideas, resulta lógico que las discusiones sobre cuestiones como treaty shopping y la noción del beneficiario efectivo, se adelanten bajo normas y criterios del derecho interno.
2. Después de revisar el desarrollo le- gislativo y jurisprudencial colom- biano, es muy previsible que el abu- so del derecho, en contraposición al fraude a la ley, sea la institución que, junto con la simulación, serán utili- zadas por la administración tributa- ria y la administración judicial para dirimir los conflictos que se puedan originar por la aplicación inadecua- da de los CDI.
3. Es preciso estar atentos a los desa- rrollos que en futuros años tengan los CDI recientemente firmados por Colombia para mirar cual será final- mente la evolución de estos asuntos.
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Ley 1344 Suiza u otras entidades en las que dicho residente posee par- ticipación.
3. El Convenio no será aplicable a una sociedad, fideico- miso u otra entidad que sea residente de un Estado Contratante y que efectivamente pertenezca a una o va- rias personas no residentes de ese Estado, o que sea controlada directa a indirectamente por las mismas, si el monto aplicado por dicho Estado sobre la renta o pa- trimonio de la sociedad, fideicomiso, u otra entidad, es sustancialmente menor al monto que hubiese sido apli- cado por el referido Estado (después de tomar en cuen- ta cualquier manera de reducción o compensación de la cantidad del impuesto, incluyendo una devolución, reintegro, contribución, crédito, beneficio a la sociedad, fideicomiso o sociedad de personas, o a cualquier otra persona) si todas las acciones de la sociedad o todos los intereses en el fideicomiso, u otra entidad, según sea el caso, pertenecieran efectivamente a una o varias perso- nas naturales residentes de ese Estado.
4. En el evento en que una o más de las disposiciones del Convenio deriven resultados no pretendidos o contem- plados por él, los Estados Contratantes deberán consul- tarse entre ellos con el objetivo de alcanzar una solu- ción mutuamente aceptable, incluyendo posibles modi- ficaciones al Convenio.
Los Convenios de Doble Imposición (CDI) deben ser cumplidos de buena fe por las partes contratantes de acuerdo con el Derecho Internacional Público, pero aunque dicho derecho no nos defi- ne qué debe entenderse por buena fe, sí nos dice que los Estados deben ejercer los derechos y obligaciones derivados de un tratado sin causar daño a las con- trapartes. De cualquier forma, (MARTÍN JIMÉNEZ [1]), la aplicación rí- gida del principio “pacta sunt servanda” de la que partía el MC OCDE 1977 y de la que aún se encuentran residuos en las versiones actuales no está justificada desde el punto de vista internacional. Por consiguiente, la determinación de si existe un uso impropio del CDI debe partir de la propia delimitación del sig- nificado de las obligaciones asumidas por los Estados contratantes y de los de- rechos que se le reconocen al contribu- yente. Por ello, la mayoría de la doctrina (DELGADO PACHECO) entiende que desde la perspectiva de la planificación fiscal internacional los CDI son un ins- trumento decisivo y cuanto mayor sea la red de CDI de un Estado más utiliza- ción se hará del mismo por parte de los inversores internacionales.
Los artículos 10 (dividendos) y 11 (intereses) del MC OCDE distribuyen el gravamen soportado por el no residente entre el Estado de la fuente y el Estado de residencia. En consecuencia, cada uno de los Estados podrá someter a tri- butación esos rendimientos, pero por un lado en el Estado de residencia de una forma ilimitada y será además quien deba eliminar la doble imposi- ción, mientras que por otro, limita el poder de imposición del Estado de la fuente estableciendo un límite al im- puesto que puede exigir al no residente. No obstante, dicha limitación sólo se aplicará cuando el perceptor sea el be- neficiario efectivo de los rendimientos generados en el Estado de fuente y ten- ga la condición de residente en el otro Estado que forma parte del convenio. Por tanto, si el no residente no es el be- neficiario efectivo esta limitación no es aplicable, por lo que el Estado de la fuente no verá reducido su poder impo- sitivo por la aplicación del convenio (MC OCDE 2008).
Para los cánones o regalías, regula- dos en el artículo 12 del MC OCDE, sólo el Estado de residencia puede someter- los a tributación, de tal forma que se