1. Para el caso de litigantes actores domiciliados en el extranjero, y -que no poseen bienes inmuebles en el país, o nacionales extranjeros, suele imponerse la obligación de prestar caución (cautio iudicatum solvi) para garantizar los gastos del proceso en caso de resultar vencido y asegurar de algún modo al demandado contra demandas quizás temerarias e irresponsables.
En la práctica constituye una limitación al acceso a los tribunales nacionales y una violación a la igualdad ante la ley, la defensa en juicio y el derecho constitucional a la jurisdicción. Atenta también contra la libre circulación de personas, pilar básico de la integración. El principio opuesto a la excepción de arraigo, es el de trato igualitario o igualdad de trato procesal, entre, con distintos matices, nacionales, ciudadanos, residentes habituales o permanentes, de los Estados Partes, consagrado en diversas fuentes convencionales, entre ellas el artículo 20 de la Convención de La Haya sobre procedimiento civil (aprobada en nuestro país por ley 23.502 y en vigor desde el 9 de julio de 1988), el artículo 25 de la Convención de La Haya sobre Aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, el artículo 3 del Protocolo de Las Leñas sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, vigente en todos los Estados Partes del Mercosur.
El artículo 348 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece el arraigo como excepción de previo y especial pronunciamiento, una especie de pretensión cautelar, fundada no en la nacionalidad sino en el domicilio en el extranjero y en la inexistencia de bienes inmuebles en la República.
2. En contraposición a la excepción de arraigo existe el beneficio de litigar sin gastos y la asistencia jurídica gratuita, como medios de acceso a la jurisdicción.
Aun cuando no están vigentes, y en razón de que sistematiza fuentes que sí están en vigor, vamos a considerar el "Acuerdo sobre el Beneficio de Litigar sin Gastos y la Asistencia Jurídica Gratuita entre los Estados Parte del Mercosur" y el "Acuerdo sobre el Beneficio de Litigar sin Gastos y la Asistencia Jurídica Gratuita entre los Estados Partes del Mercosur y la República de Bolivia y la República de Chile", ambos de idéntico tenor, aprobados por Decisiones del Consejo Mercado Común números 49/00 y 50/00.
Los Acuerdos de referencia consagran el ya mencionado trato igualitario. La jurisdicción internacional para resolver la solicitud del beneficio recae sobre la autoridad del Estado competente para entender en el proceso en que se lo solicita, solución inspirada en la Convención de La Haya sobre Procedimiento civil (artículo 21) ya mencionada y se fundamenta en razones de practicidad y de proximidad con el caso. El derecho aplicable es el del Estado con jurisdicción para conceder el beneficio, tal como lo preceptúa el artículo 12 de la Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado sobre Exhortos y Cartas Rogatorias, y el artículo 7 de la Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero. Su razón de ser, es la ventaja que ofrece este paralelismo entre juez y derecho aplicable, pues nadie mejor para aplicar su propio derecho que la autoridad competente para conceder el beneficio.
Se reconoce la extraterritorialidad del beneficio de litigar sin gastos concedido en el Estado requirente en un proceso en el que se solicitaren medidas cautelares, recepción de pruebas en el extranjero y cualesquiera otras medidas de cooperación tramitadas mediante exhortos o cartas rogatorias, cuya fuente es lo regulado por el artículo 16 de la Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, y el artículo 23 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores. El beneficio de litigar sin gastos concedido en el Estado Parte de origen de la sentencia será mantenido en el de su presentación para su reconocimiento o ejecución, principio adoptado por el artículo 5 de la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros. Por su parte, los Estados procurarán la gratuidad de los procedimientos de restitución del menor e informarán a las personas interesadas sobre las defensorías de oficio, beneficio de litigar sin gastos e instancias de asistencia jurídica gratuita, todo conforme lo ya reglamentado por el artículo 22 de la Convención Interamericana sobre Tráfico internacional de menores. Se prescribe la extraterritorialidad del beneficio de litigar sin gastos concedido en materia alimentaria para el reconocimiento o ejecución, lo cual es concordante con el artículo 14 de la Convención Interamericana sobre Obligaciones alimentarias. Esta fuente también consagra la prestación de asistencia jurídica gratuita a los que hubieren obtenido el beneficio de litigar sin gastos, en igualdad de condiciones con los nacionales o ciudadanos de los Estados parte (artículo 14).
En lo que hace a la cooperación internacional, la misma tramitará en el Mercosur conforme al Protocolo de Las Leñas de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, el Protocolo de Medidas Cautelares del Mercosur y, según los casos, conforme a otras Convenciones y normas aplicables entre los Estados Parte. Las vías previstas, son, entonces, las de las Autoridades Centrales, las autoridades diplomáticas y consulares, los jueces de frontera y las propias partes interesadas. Esta amplitud de medios de tramitación facilita notablemente la cooperación.
La exigencia de que los exhortos o cartas rogatorias y los documentos que los acompañen, así como el que acredite el beneficio de litigar sin gastos, deberán redactarse en el idioma de la autoridad requirente y estar acompañados de una traducción al idioma de la autoridad requerida y que los gastos de traducción no estarán a cargo del Estado requerido, hallan su fuente en el artículo 7 de la Convención de La Haya tendiente a facilitar el acceso internacional a la justicia (1980).
La autoridad con competencia para conceder el beneficio de litigar sin gastos podrá solicitar información sobre la situación económica del requirente dirigiéndose a las autoridades de los otros Estados contratantes a través de la Autoridad Central o por vía diplomática o consular. Tratándose de información en zonas de frontera, las autoridades podrán, según las circunstancias, efectuarlas en forma directa y sin necesidad de legalización. La autoridad encargada del reconocimiento del beneficio de litigar sin gastos mantendrá, dentro de sus atribuciones, el derecho de verificar la suficiencia de los certificados, declaraciones e informes que le sean suministrados y de solicitar información complementaria para documentarse. Todo ello reconoce como fuentes el Protocolo de Medidas Cautelares del Mercosur (artículo 19), la Convención de La Haya sobre Procedimiento civil (aprobada en nuestro país por ley 23.502), artículo 22, y los artículos 3 y 4 de la Convención de La Haya tendientes a facilitar el acceso internacional a la justicia (1980).
En lo que respecta a la exención de gastos para todo trámite y documentos relacionados con la solicitud del beneficio de litigar sin gastos y la asistencia jurídica gratuita, halla su base en el Protocolo de Medidas Cautelares (artículo 25). Además, quedan dispensadas del pago de costas judiciales y demás gastos procesales, las medidas requeridas en el ámbito de la cooperación jurisdiccional internacional por personas que hayan obtenido el beneficio de litigar sin gastos y la asistencia jurídica gratuita en uno de los Estados Partes, en materia civil, comercial, laboral, y, en su caso, en materia judicial contencioso-administrativa, conforme lo preceptuado en el Protocolo de Medidas Cautelares del Mercosur (artículo 25) y en la Convención de La Haya sobre Procedimiento civil (artículo 20).
El Estado que concede el beneficio de litigar sin gastos y la asistencia jurídica gratuita en conformidad con este Acuerdo no tendrá derecho a exigir reembolso alguno al Estado del beneficiario, en consonancia con el artículo 15 del Protocolo de Las Leñas sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, el artículo 24 de la Convención de La Haya sobre Procedimiento civil, el artículo 14 de la Convención de La Haya sobre Obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o comercial y el artículo 13 de la Convención de La Haya tendiente a facilitar el acceso internacional a la justicia (1980).
Jurisprudencia
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial rechazó la defensa de excepción de arraigo planteada por el demandado y aplicó de oficio el Protocolo de Las Leñas. El demandado, domiciliado en nuestro país, alegó la excepción de arraigo con base en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, argumentando que no se aplicaba la Convención de La Haya sobre Procedimiento Civil ya que Uruguay, donde se domiciliaba el actor, no es parte de dicha fuente. El demandado expresó que no era de aplicación el Protocolo de Las Leñas dado que lo prohibido por el artículo 4 del instrumento es el arraigo en virtud de ausencia de domicilio en el país del litigio. En el caso el actor no poseía inmuebles en la República por lo que el demandado entendía se justificaba el pedido. La Cámara desestimó la solicitud entendiendo que la igualdad de trato procesal del Protocolo de Las Leñas prohíbe toda caución o depósito por la calidad de ciudadano o residente permanente de otro Estado Parte, tenga o no bienes en otro Estado.
CAPÍTULO XXI
EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO,