CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN 1. CONCEPTO:
Desde una perspectiva compleja tridimensional del derecho, y de acuerdo a la fórmula de integración de dicha tridimensionalidad construida a partir de la teoría trialista del mundo jurídico, podemos definir el derecho internacional privado como el conjunto de casos jusprivatistas con elementos extranjeros y sus soluciones (dimensión sociológica), captados casos y soluciones por normas basadas en una pluralidad de métodos (dimensión normológica) y valorados, los casos, las soluciones y las normas, por un complejo axiológico que culmina en una especial exigencia de justicia que consiste en el respeto positivo al elemento extranjero (dimensión axiológica).
La dimensión sociológica de tal concepto comienza con el conjunto de casos jusprivatistas con elementos extranjeros. Entendemos por casos las controversias actuales o eventuales sobre repartos de potencia e impotencia, es decir, de lo que favorece o perjudica al ser.
En lo que respecta al carácter jusprivatista del caso, si bien es cierto que con la globalización las fronteras entre el derecho público y el privado se desdibujan, es significativo destacar la extraterritorialidad clásica del derecho privado, a diferencia de la territorialidad original del derecho público, que hace que normalmente se aplique el derecho privado fuera de las fronteras de su producción.
En cuanto a los elementos extranjeros, es necesario destacarlos, en principio, para determinar si el caso es internacional, mixto, es decir, con elementos nacionales y extranjeros. Éstos se pueden clasificar en personales (nacionalidad, domicilio, residencia habitual, residencia, lugar donde se encuentra o de tránsito, lex fori), reales (lugar de situación, lugar de registración, etc.) o conductistas (autonomía de las partes, lugar de celebración, lugar de cumplimiento, lugar de comisión del hecho). En diversos grados estos elementos también son tenidos en cuenta para la determinación de la jurisdicción internacional y del derecho aplicable.
2. AUTONOMÍAS:
2.1. La autonomía principal, fundamental, material, filosófica, de toda rama del derecho está dada en última instancia por la propia exigencia de justicia que, en el caso del derecho internacional privado, consiste en la realización de un complejo valorativo que culmina en la especial exigencia de justicia de respetar positivamente el elemento extranjero.
2.2. Existen autonomías secundarias: científica, legislativa, judicial, académica y didáctica. La autonomía científica tiene que ver con un objeto y métodos propios, así como con la sistematización de los problemas generales de la materia.
La autonomía legislativa significa que la rama tenga leyes propias, cuyo grado de sistematización se alcanza cuando se codifica. Lamentablemente no contamos en el derecho internacional privado argentino con leyes específicas, sino que la normativa se encuentra dispersa en diversas fuentes, lo que conspira contra su apropiado funcionamiento. Ni siquiera tenemos ordenadas las normas internas en algún capítulo o libro de algún código. Existe un proyecto de código de derecho internacional privado, el 2016-D-04, reproducido por expediente 1074-D-06.
La ausencia de autonomía legislativa se traduce en la inexistencia de autonomía judicial, ya que no hay jueces que específica y únicamente se ocupen del derecho internacional privado. Una especie de autonomía judicial se da, y relativamente, con la justicia federal, porque de acuerdo al artículo 116 de nuestra Constitución Nacional ella es la competente cuando se trata de demandados extranjeros, siempre que voluntariamente se sometan a ella.
La autonomía académica consiste en la existencia de cátedras propias de la materia, que se da en la mayoría de las Casas de Altos Estudios del país con carácter obligatorio. Dicha autonomía académica está fundada generalmente en la autonomía didáctica, que consiste en que la rama contribuya a la realización del educando, a la formación del jurista pleno. Por supuesto creemos que el derecho internacional privado goza de dicha autonomía ya que ilumina un aspecto sumamente significativo del jurista, cual es la
profundización de la compresión de los elementos distintos, lo que enriquece su formación profesional y en última instancia personal.
3. Historia:
Es condición esencial para el surgimiento del derecho internacional privado la diversidad de Estados y la diversidad jurídica. En la Edad Antigua no había Estados independientes sino comunidades políticas que estaban bajo la órbita mayoritariamente imperial y había básicamente unidad jurídica. A lo sumo, los temas que podríamos hoy estimar como relevantes para nuestra materia se referían a lo procesal, particularmente si los extranjeros podían ser parte en un proceso en el Imperio y en su caso quiénes los asistían (cónsules) y quiénes eran las autoridades competentes.
En la Edad Media aparece lo que podríamos denominar el derecho interregional privado, en especial a partir de principios del Siglo XIII, en correlación con el renacimiento de Occidente y los avances del capitalismo, producido en gran medida en los burgos. La primera fecha estelar del derecho internacional privado la ubicamos en la glosa de Acursio de 1228, por la que se afirmó que en Módena no había que aplicar a un caso vinculado con Bolonia el derecho de Módena. Es el momento, entonces, de la clara extraterritorialidad del Derecho. De todos modos un siglo antes Aldrico había sostenido la aplicación del derecho más favorable a la validez del acto. Luego siguieron las escuelas estatutarias de los postglosadores (por ejemplo Bartola de Sassoferrato), en los siglos XIV y XV, que afirmaban la existencia de estatutos personales, que seguían, por lo tanto, a las personas y eran extraterritoriales y estatutos reales que siguen a las cosas y, por lo tanto, territoriales. Esta distinción no podía mantenerse mucho tiempo ya que, en última instancia, todos los estatutos son personales. En su desesperación algunos afirmaban que la división dependía de la formulación de la norma. Así, por ejemplo, si la disposición sucesoria comenzaba expresando que las personas suceden en los bienes se trataba de estatuto personal pero si comenzaba diciendo que los bienes se continuaban en la persona era real.
La Edad Moderna significó la diversidad de Estados al aparecer ellos sobre todo en el siglo XVI, y con ello la diversidad jurídica. La escuela francesa (Bertrand d'Argentré) del siglo XVI es territorialista, nacionalista, para afirmar precisamente la estatalidad. Dicha territorialidad se mantiene en los siglos XVII y XVIII con la escuela holandesa y flamenca (Pablo Voet) de la comitas gentium, continuada por la escuela anglosajona. Sólo se aplicaba derecho extranjero por cortesía o conveniencia internacional. En 1688 se publicó la primera obra europea dedicada al Derecho Internacional Privado: "De collisione legum", de Johan Nikolaus Hert.
En 1834, ya en plena Edad contemporánea, en el espacio norteamericano se publicó la obra de Story "Comentaries on the conflict oflaws", referida principalmente a la problemática interna estadounidense. Pero la segunda fecha estelar de nuestra materia la encontramos en 1849 con Savigny, quien afirma en el octavo volumen (sexto de la edición en español) del "Sistema del Derecho Romano actual", que la comunidad jusprivatista internacional estaba ya en condiciones de aplicar el derecho del asiento del caso (en materia personal el derecho del domicilio, en derechos reales la ley del lugar de situación del bien y en lo que hace a contratos, el derecho objetivo del lugar de cumplimiento), sea el propio o el extranjero.
La excepción a la aplicación del derecho extranjero estaba, según el privatista Savigny, en lo que el nacionalista y publicista Mancini luego denominaría "orden público". Por ello es que Savigny es considerado el padre de la ciencia del derecho internacional privado, porque descubre el primer problema general estructural de nuestra materia desde el punto de vista clásico, esto es, el problema del orden público internacional como límite a la aplicación del derecho extranjero. Luego se descubrieron el fraude a la ley y el reenvío (1878), la problemática de las calificaciones (1891) y la cuestión previa (1931).
La tercera fecha estelar del derecho internacional privado la encontramos cuando en 1935 Werner Goldschmidt sistematizó esos problemas, con base en la estructura de la norma, dando origen a la concepción normológica de la ciencia del Derecho Internacional Privado. También tematizó la calidad del Derecho extranjero.
4. OBJETO DE LA CIENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:
4.1. Goldschmidt era partidario de la teoría unitaria, típicamente germánica: conflicto de leyes (derecho aplicable). Pero existen además teorías bipartitas y tripartitas:
4.2. Las teorías bipartitas se clasifican en: a) formal (conflicto de jurisdicciones -incluye la cooperación interjurisdiccional, y conflicto de leyes) y b) material (conflicto de leyes y derecho privado uniforme -derecho débil- o unificado -derecho fuerte-).
El derecho privado uniforme y el unificado son dos manifestaciones del derecho de la integración y de la globalización de nuestro tiempo. En efecto, por un lado se pretende la armonización a través de la uniformidad jurídica y por el otro en última instancia la unidad jurídica de la unificación.
El derecho privado uniforme se da a través de lo que podemos llamar hoy el derecho débil, blando, es decir, un derecho que no obliga en principio directamente a los particulares.
Sus manifestaciones más significativas son:
a) las leyes modelo uniformes para ser incorporadas en el derecho interno, por ejemplo surgidas de la ONU (ley modelo de la CNUDMI sobre conciliación comercial internacional, otra sobre arbitraje comercial internacional, otra sobre insolvencia transfronteriza, sobre transferencias internacionales de crédito, sobre firmas electrónicas, sobre comercio electrónico, etc.),
b) los principios UNIDROIT dirigidos a las partes en un contrato, o a los operadores jurídicos para interpretar o complementar instrumentos internacionales de derecho uniforme, y también pueden servir de modelo para los legisladores nacionales e internacionales (principios relativos a los contratos del comercio internacional o, juntamente con el American Law Institute los de procedimiento civil trasnacional),
c) las Directivas de la Unión Europea (la directiva suele imponer estándares mínimos de protección, cuyos resultados deben ser transpuestos al derecho nacional por los medios o formas que consideren adecuados para no producir incoherencia interna, por lo que prevalece la lógica privatista sobre la de la integración).
Mientras que el derecho privado unificado está representado por el llamado derecho fuerte de los tratados y los reglamentos:
a) los Tratados de derecho privado (conste que no estamos hablando de los clásicos del derecho internacional privado del conflicto de leyes, a los que nos referiremos cuando hablemos de fuentes) como por ejemplo la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías, y
b) los Reglamentos de la Unión Europea (el reglamento es ley porque es general, obligatorio y directamente aplicable; prevalece en el reglamento la lógica de la integración sobre la del derecho privado).
4.3. Las teorías tripartitas se dividen en: a) latina, b) contemporánea, c) integral.
a) La teoría tripartita latina comprende el conflicto de leyes, el derecho de la nacionalidad y el derecho privado de extranjería. Por razones históricas, el derecho de la nacionalidad no es objeto del derecho internacional privado en nuestro ámbito sino en los países latinos europeos. Un ejemplo de derecho privado de extranjería es lo preceptuado en el artículo 3470 del Código Civil argentino que dispone que si en un país un argentino o una persona domiciliada en nuestro país no heredara lo que le correspondiera en virtud del Derecho aplicable a causa de xenofobia, la víctima puede compensarse del perjuicio sufrido en bienes relictos en nuestro país, claro está, normalmente a costa de nacionales del país xenófobo-. Asimismo la ley de sociedades contiene disposiciones que constituyen derecho privado de extranjería. Así, por ejemplo, el artículo 118 a partir del segundo párrafo establece que las sociedades válidamente constituidas en el extranjero se hallan habilitadas para realizar en el país actos aislados y estar en juicio. Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal asiento o cualquier otra especie de representación permanente, debe: 1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país. 2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República; 3) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará. Si se tratare de una sucursal, se determinará además el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes especiales.
b) La teoría tripartita contemporánea incluye en el objeto del derecho internacional privado el conflicto de leyes, las leyes de aplicación inmediata y las soluciones materiales.
Las leyes de aplicación inmediata fueron elaboradas por Phocion Francescakis, agrupando el orden público a priori y las leyes de policía, que, sobre la base del art. 3 del Código Civil francés fueron introducidas en nuestro país por Antonio Boggiano. Son de aplicación inmediata, sin que le interese al aplicador si el caso tiene o no elementos extranjeros. Se trata, así, de las normas de policía o de aplicación inmediata, exhaustiva, rigurosa o necesaria, una especie de orden público a priori, de funcionamiento "normal" por oposición al funcionamiento excepcional de la cláusula clásica de reserva de orden público internacional, que opera a posteriori. En la concepción de Phocion Francescakis se trata de normas cuya observancia es necesaria para la salvaguarda de la organización política, social o económica de un país", son normas tan importantes para un Estado, resguardan intereses significativos, que no pueden ser dejadas de lado por la aplicación de un derecho extranjero. Se trata de reglas materiales imperativas que, en consideración a la particular naturaleza de los intereses que protegen en virtud de criterios de auto conexión, pretenden ser aplicadas por el juez a pesar de que la situación hace aplicable el derecho extranjero. Las normas de policía comprenderían, a mitad de camino entre el derecho privado y el público, reglas en materia de competencia, protección del consumidor, del trabajo, de la salud, de la seguridad de los productos, de la propiedad intelectual, de las sociedades, del control de cambios y de las inversiones extranjeras, sanciones internacionales, contrabando, corrupción, tráfico de armas, lavado de dinero, preservación del patrimonio cultural y ecológico. Un ejemplo de norma de policía lo constituye el artículo 604 de la Ley de Navegación 20.094 que dispone: "Las disposiciones de esta ley que regulan la responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y a su equipaje, se aplican a todo contrato de transporte de personas por agua celebrado en la República o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean competentes para entender en la causa los tribunales de la República". Otro podría ser el artículo 1211 del Código Civil Art. 1.211. Los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriese el dominio de bienes raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente. También los artículos 121 y 124 de la Ley de Sociedades. El art 121 establece que el representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los administradores prevé esta ley y, en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados, las de los directores de sociedades anónimas. El art. 124 dispone que la sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.
Los jueces, se van a ver tentados a aplicar las normas de aplicación inmediata, propias, pero también las de un tercer estado, de lo que nos ocuparemos más tarde. Las normas de policía son soluciones territorialistas extremas. Ahora bien, en nuestros días, luego de una cierta proliferación de dichas normas en el siglo XX, nos encontramos, a consecuencia de la globalización, con que los Estados aproximan sus principios fundamentales y entonces las leyes de aplicación inmediata ahora no tienen el interés que tenían antes. Así, hay una tendencia a la aproximación de ciertos valores de fondo subyacentes a estas normas, por ejemplo los principios del derecho de la competencia comienzan a ser compartidos por varios sistemas jurídicos.
Hoy se distinguen tres tipos de reglas o normas de policía o de aplicación inmediata: las "super" normas de policía, de contenido casi público (por ejemplo las de competencia comercial); las leyes de aplicación inmediata lisa y llanamente (protección del consumidor, del trabajador) y las reglas de aplicación "semi o casi" necesarias, sin el contenido rígido de otrora.
Por otro lado, las soluciones materiales pueden ser judiciales o surgidas de la autonomía material o universal, es decir, en este último caso, cuando las partes elaboran, hacen, crean el derecho en el contrato.
c) La teoría tripartita integral es la que nosotros compartimos y precisamente integra, no yuxtapone ni confunde sino que vincula estrechamente, los problemas actuales de la jurisdicción internacional, el derecho aplicable y la cooperación interjurisdiccional internacional.
CAPÍTULO II
LAS FUENTES DE LAS NORMAS
Según la clasificación del integrativismo trialista del derecho, las fuentes de las normas se distinguen en: 1) reales (de acceso directo a las normas, no a las soluciones) y 2) de conocimiento (de acceso indirecto a ellas).
1 Fuentes reales:
Las fuentes reales son las más importantes, y se dividen en a) materiales y b) formales. Las materiales están constituidas por la realidad misma del derecho, por los repartos que son captados precisamente por las normas, mientras que las formales son el recorte autobiográfico que de los repartos hacen los autores.
a) Las fuentes materiales son, por un lado, la costumbre, de significación en el ámbito del derecho privado, particularmente del derecho comercial, y con gran importancia en el plano internacional. En especial; destacamos la Lex Mercatoria, con sus despliegues actuales de la lex digitalis, ~7 etc. Por cierto que a veces esas costumbres se formalizan en parte, por ejemplo a través de los INCOTERMS de la Cámara de Comercio Internacional.
b) Según nuestra Constitución Nacional, la jerarquía de las fuentes formales comienza con la Carta Magna.
b.1.) Es de destacar que según el artículo 116 de nuestra Constitución Nacional corresponde a la justicia federal el conocimiento de las causas cuando una de las partes (no las dos) es un elemento extranjero. Se constituye así el fuero privilegiado de extranjería que está, claro está, a favor del extranjero, es decir, cuando éste reclame la intervención de la justicia federal.
Dedicados ahora a los problemas estructurales de la jurisdicción internacional, nos encontramos con la posibilidad de que una jurisdicción internacional extranjera pudiera ser considerada inconstitucional y a la vez afectar el orden público internacional porque, por ejemplo, se violaran las garantías del debido proceso, o se produjera un trato discriminatorio, en definitiva, si se produjese denegación internacional de justicia todo ello en los términos del Preámbulo de nuestra Carta Magna y su principio de afianzar la justicia, así como el artículo 18 y los tratados internacionales de jerarquía constitucional, notablemente la Convención Americana de Derechos Humanos. Otro ejemplo de afectación de principios constitucionales coincidentes con los del orden público internacional en materia jurisdiccional es el de igualdad ante la ley, consagrado en los artículos 15, 16 Y 75 de la Constitución Nacional. Por ello la mayoría de las fuentes actuales convencionales del derecho internacional privado rechazan el arraigo en juicio. También nos encontramos con disposiciones de derecho privado de extranjería, con fundamento en el artículo 20 de la Carta Magna, además del fuero de extranjería ya referido.
En cuanto a lo conectado, es decir, el derecho aplicable, si se trata del derecho extranjero, se discute acerca de la posibilidad del control de constitucionalidad del mismo. Sabemos, lo hemos dicho y lo repetimos, que no hay una total identificación entre el orden público internacional y los principios constitucionales por cuanto puede darse que el derecho extranjero sea contrario al orden público internacional pero no inconstitucional y viceversa. El caso, por ejemplo, del divorcio extranjero que era contrario al orden público internacional pero no a la constitución nacional cuando estaba prohibido por el derecho civil. A la inversa, una norma que sería inconstitucional, como por ejemplo aplicar títulos de nobleza en nuestro país, no sería, sin embargo, contraria al orden público internacional.
Si pasamos a la problemática de la cooperación y asistencia jurisdiccional internacional y sobre todo el tercer grado de cooperación referido a la transposición procesal, o sea, al reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros o eficacia extraterritorial de sentencias y laudos arbitrales extranjeros, se discute acerca de la constitucionalidad de su regulación por parte de la Nación pues tal vez fuera una prerrogativa reservada a las provincias por tratarse de un tema procesal. Es por ello que, por ejemplo, el proyecto de código de derecho internacional privado argentino, elaborado por la Comisión creada por de Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación Argentina en 2002, no incluyó disposiciones procesales respecto de las cuales recomendó
la elaboración de una ley especial a proponer para su sanción por las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Por cierto que si nos abocamos a los requisitos de dicha cooperación, de tercer grado, y en particular al procesal del debido proceso, nos hallamos frente a un posible tema constitucional ya que está consagrado, como lo manifestáramos reiteradamente, en la Carta Magna.
En lo que hace a la parte especial de nuestra materia, hay algunos temas que sugieren cuestiones de carácter constitucional. Por ejemplo, es de destacar la polémica suscitada en ocasión de la regulación por parte de la Inspección General de Justicia de la Capital Federal y similares de las provincias, de los artículos 123 y 124 de la ley de sociedades. Se objetaba su constitucionalidad debido a que parte de la doctrina entendía que era cuestión que correspondía a la regulación nacional porque se trataba de una reglamentación del derecho de fondo.
También cabe reflexionar acerca de la constitucionalidad de las restricciones que el Estado pudiera, por ley, establecer al dominio de tierras argentinas por parte de extranjeros. Así, el proyecto de código de derecho internacional privado dispone en el artículo 95 que "El Estado podrá, por razones de seguridad o interés general, imponer por ley restricciones a la adquisición de inmuebles situados en la Argentina por parte de personas extranjeras".
Mención aparte merece el tratamiento del derecho internacional de menores o, mejor dicho, de la protección de niños, ya que es una materia sumamente lagunosa y dichas carencias se llena, en ocasiones, recurriendo al principio constitucional garantista del interés superior del niño, consagrado en la Convención sobre los derechos del niño.
b.2.) La fuente formal que le sigue en jerarquía, siempre según nuestra Constitución Nacional, es el Tratado internacional, esto es, el derecho internacional privado de fuente convencional. Pasaremos a mencionar convenios internacionales multilaterales vigentes para nuestro país.
Tratados aprobados en el Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado. Montevideo 1888-9 (aprobados por nuestro país por ley 3192): Tratado de derecho civil internacional, Tratado de derecho comercial internacional, Tratado de derecho procesal internacional, Tratado de derecho penal internacional, Tratado sobre propiedad literaria y artística, Tratado de patentes de invención, Tratado sobre marcas de comercio y de fábrica, Protocolo adicional a los Tratados de Montevideo de 1889. Todos ellos fueron también ratificados por Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay. Colombia es parte de los de civil, comercial, procesal y profesiones liberales (este último también ratificado por Ecuador).
Tratados aprobados en el Segundo Congreso Internacional de Derecho InternacionalPrivado. Montevideo 1939-40, aprobados por Decreto Ley 7771/56: Civil Internacional, Comercial Terrestre Internacional, Navegación Comercial Internacional, procesal Internacional, protocolo adicional. El Convenio sobre el Ejercicio de Profesiones Liberales fue aprobado por Decreto ley 468/63. Todos ellos están vigentes con el Paraguay y el Uruguay.
Convenciones aprobadas en las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP) convocadas por la Organización de Estados Americanos.
Primera Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-I) (Panamá 1975): Conflictos de Leyes en materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas (ley 22691); Recepción de Pruebas en el Extranjero (ley 23481); Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero (22550); Arbitraje Comercial Internacional (ley 24322); Exhortos o Cartas Rogatorias (ley 23503).
Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-Il) (Montevideo 1979: Conflictos de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles (ley 22921); Normas Generales de Derecho Internacional Privado (ley 22921); Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros (ley 22921); Cumplimiento de Medidas Cautelares (ley 22921); Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero (ley 23506); Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias (ley 23503).
Tercera Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-III) (La Paz 1984): Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero (ley 24037).
Cuarta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-IV) (Montevideo 1989): Restitución Internacional de Menores (ley 25358) julio de 1989; Obligaciones Alimentarias (ley 25593).
Quinta Conferencia Especializada sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-V): (México 1994): Tráfico Internacional de Menores (ley 25179)
Protocolos surgidos en el ámbito del Mercosur, vigentes para los cuatro estados partes (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay): cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa (Las Leñas, 1992, ley 24578); jurisdicción internacional en materia contractual (Buenos Aires, 1994, ley 24669); medidas cautelares (Ouro Preto, 1994, ley 24579); responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito entre los Estados Partes del Mercosur (San Luis, 1996, ley 25407); asistencia jurídica mutua en asuntos penales (San Luis, 1996, ley 25095). También está vigente el acuerdo sobre arbitraje comercial internacional del Mercosur (Buenos Aires, 1998, ley 25223). Convenciones aprobadas por la Conferencia de derecho internacional privado de La Haya:: convención suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros (1961, ley 23458); procedimiento civil, (1954, ley 23502); convenio relativo a la comunicación y notificación en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o comercial (1965, ley 25097); convención sobre la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o comercial (1970, ley 23480); la ley aplicable a los contratos de intermediarios y a la representación (1978, ley 23964); aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (1980, ley 23857).
Convenciones de la ONU: reconocimiento y ejecución de la obligación de prestar alimentos en el extranjero (Nueva York, 1956, ley 17156); reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras (Nueva York, 1958, ley 23619); consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios (Nueva York, 1962, ley 18444); prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías (Nueva York, 1974, ley 22488); los contratos de compraventa internacional de mercaderías (Viena, 1980, ley 22765); prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías enmendada por el protocolo del 11 de abril de 1980 (VIena, ley 22765).
b.3.) Con jerarquía inferior a los Tratados nos encontramos con la ley en sentido amplio, esto es, el derecho internacional privado de fuente interna. Como ya lo dijésemos, a falta de ley y sistematización de normas, se encuentra disperso, por ejemplo, en los arts. 6 a 14, 34, 44, 81 a 84, 138, 139, 159 a 164, 173 y 174, 284, 339, 340, 401, 409, 410, 431, 432, 948, 949, 950, 1180, 1181, 1205 a 1216, 3129, 3283, 3286, 3470, 3611, 3612, 3634 a 3638 y 3825 del código civil; los arts. 13 a 15 de la ley n° 11.723, la ley n° 12.988, el art.16, segunda frase de la ley n° 14.394, los arts. 118 a 124 de la ley nº 19.550, el art 7 de la ley de fundaciones n° 19.836, el art. 3° de la ley de contrato de trabajo n° 20.744, (texto según ley n° 21.297), el art. 3°, primer párrafo de la ley de cheques, texto aprobado por la ley n° 24.452, el art. 2°. apartado 2 y el art. 4° de la ley de concursos y quiebras n° 24.522, la ley n° 24.871, el siguiente párrafo del art 1° del código procesal civil y comercial de la nación, texto según ley n° 22.434: "si estos asuntos son de índole internacional, la prórroga podrá admitirse aun a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la república, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por ley"; los arts. 64, 65 y 71 del decreto-ley 8.204/63 (Registro Civil), del art, 855 del código de comercio, texto según ley n° 22.096, de las normas de derecho internacional privado de la ley de navegación 20.094, de los arts. 10 y 11 de la ley 22.362 de marcas, de las normas de derecho internacional privado del código aeronáutico ley nº 17.285, de las normas de derecho internacional privado de la ley 24.481 de patentes, texto ordenado 1996, por decreto 260/96 y el art 41 de la ley 24.921 de transporte multimodal de mercaderías en el ámbito nacional e internacional). 2. .FUENTES DE CONOCIMIENTO:
Las fuentes de conocimiento, de acceso indirecto o mediato a las normas, se refieren a la doctrina:
3. LOS ÁMBITOS DE LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Los ámbitos de las fuentes se refieren, entre otros, a la materia, el espacio y el tiempo. Como todo caso se desarrolla en un espacio y tiempo determinados, nos vamos a centrar especialmente en el espacio y el tiempo en sus despliegues activos y pasivos. El aspecto activo se enfoca desde la fuente y el pasivo desde el caso.
Así, entonces, el ámbito espacial activo se pregunta por dónde se aplica una fuente; el ámbito espacial pasivo se interroga sobre dónde deben haber ocurrido los casos para que se aplique una fuente, el ámbito temporal activo se cuestiona cuándo se aplica una fuente y el ámbito temporal pasivo establece cuándo deben haber ocurrido los casos para que se aplique una fuente.
a) Ámbito espacial activo: dado que el derecho internacional privado sigue al juez como su propia sombra, las fuentes del derecho internacional privado argentino son aplicadas por las autoridades argentinas, sea que actúen en el territorio nacional o fuera de él, según lo hacen los diplomáticos y cónsules argentinos en el extranjero. También aplican Derecho Internacional Privado argentino convencional las autoridades extranjeras, en virtud de Tratados referidos a la materia (por ej. las autoridades uruguayas, en virtud de los Tratados de Montevideo) e incluso autoridades extranjeras cuyo Derecho los remita al Derecho argentino en su integridad, incluso el Derecho Internacional Privado argentino (referencia "máxima"). La determinación básica de la jurisdicción y la referencia básica de fondo del juez nacional sólo pueden hacerse según el Derecho Internacional Privado nacional.
El problema del ámbito del Derecho Internacional Privado queda en el derecho internacional privado, como sucede normalmente en el derecho público debido a su territorialidad. En cambio, el derecho privado interno puede ser excluido por el Derecho Privado extranjero, en virtud del derecho internacional privado nacional.
b) Ámbito espacial pasivo: habiendo contacto procesal con la Argentina, de tal modo que el juez parta de su propio derecho internacional privado, se aplicaría la fuente convencional de acuerdo con el contacto de fondo ("punto de conexión") que dicha fuente establezca, siempre que ocurra dicho contacto en un país distinto del nuestro que sea parte de dicha fuente. Por ejemplo: en los Tratados de Montevideo, si un contrato se celebra en París para cumplirse en Asunción, debe aplicarse en la Argentina dicha obra convencional, porque los Tratados establecen que el lugar decisivo es el del cumplimiento del contrato, que pertenece a uno de los países del marco convencional referido. Si la situación fuera inversa y el contrato se hubiese celebrado en Asunción para cumplirse en París, la Argentina debería aplicar su Derecho internacional privado de fuente interna. c) Ámbito temporal activo: aquí se aplican las reglas generales respecto del comienzo y el final de la vigencia de los Tratados (por ejemplo los arts. 24.1 y 54 y ss. de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados), las fuentes internas (por ejemplo el art. 2 del Código Civil), etc.
d) Ámbito temporal pasivo: aquí nos encontramos frente al cambio de las fuentes, el problema transitorio del Derecho Internacional Privado (por ejemplo, cuando se sucedieron los Tratados de derecho civil de Montevideo o los cambios en las normas de derecho internacional privado en el Código Civil), cuestión temporal diversa de la planteada cuando las normas permanecen y el caso deambula entre diversos países (denominada del "cambio de estatutos" o del "conflicto móvil" o la determinación temporal del punto de conexión) y también distinto del cambio jurídico operado en el país cuyo derecho hay que aplicar. Estas dos últimas cuestiones serán tratadas en las características positivas de la consecuencia jurídica de la norma.
Si las fuentes solucionan concretamente el tema nos encontramos con una solución de tipo autárquica". En caso de laguna habría que elaborar soluciones. Por ejemplo, en materia de Tratados se adopta normalmente el criterio de la ubicación temporal del punto de conexión de los mismos. En la fuente interna, hay quienes sostienen que habría que aplicar la regla del artículo 3 del Código Civil, pero dicha regla es de dudosa pertenencia al derecho internacional privado, por lo que sería menester acudir a las soluciones analógicas con el derecho público o con el derecho privado. En el primer caso (analogía con el derecho público) se daría el principio general de la retroactividad, salvo el caso del derecho penal liberal, y no cabe la distinción entre el derecho público del juez (fori) y el derecho público aplicable a la causa (causae) dada, reiteramos, la territorialidad. Pero si
hacemos analogía con el derecho privado sí podríamos optar por la lex civilis fori o la lex civiles causae. De las dos analogías, con el derecho público y con el derecho privado se prefiere la segunda y dentro de ella el mayor respeto al elemento extranjero se da con la adopción de la lex civiles causae.
CAPÍTULO III
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 1. CONCEPTO:
Entendemos por jurisdicción internacional, la distribución de competencias entre Estados en los casos jusprivatistas internacionales. Por ello, porque no nos ocupamos concretamente de cuál es la autoridad competente dentro del Estado para entender en la causa, que preferimos la expresión jurisdicción, más amplia, a la de competencia, más concreta. Además, la tradición de nuestro país en la materia utiliza la expresión jurisdicción y no competencia.
2. CLASES: a) Por la actividad:
• directa , cuando el juez ante el que se presentó la demanda se pregunta por su propia competencia,
• indirecta , cuando controla la jurisdicción de un tribunal extranjero, sea para afirmar su propia jurisdicción o, sobre todo, en materia de cooperación interjurisdiccional, notablemente en el caso del reconocimiento y la ejecución de sentencias extranjeras. b) En razón del tribunal, se puede clasificar en judicial, arbitral o administrativa (esta última referida por ejemplo a algunos casos de causas de menor cuantía en consumo como se pretende proyectar desde las CIDIP).
c) Por la cantidad:
1) jurisdicción única, dentro de la cual encontramos la exclusiva (especie de norma de policía jurisdiccional) y
2) concurrentes, simultánea o plurales.
Las jurisdicciones exclusivas tienen como fundamento la necesidad de protección de intereses estatales, que no pueden entrar en conflicto con las jurisdicciones extranjeras. Como ejemplo de jurisdicciones exclusivas pueden citarse los casos de acciones que versen sobre inmuebles sitos en el país, por una especie de paralelismo con el derecho aplicable según interpretación extensiva, y a veces excesiva, del art. 10 del Código Civil122 Otro caso de jurisdicción exclusiva es cuando se ha ejercido la autonomía de la voluntad, esto es, las partes han pactado al celebrar el contrato o durante su vigencia o aun una vez surgido el litigio el juez o árbitro competente, sobre lo cual nos ocuparemos en oportunidad de analizar esta jurisdicción en la clasificación que corresponde a los criterios conductistas subjetivos.
El riesgo de la jurisdicción única es la denegación de justicia porque limita al actor las posibilidades de litigar y hasta puede llegar a ser ineficaz, por ello no debe haber un abuso o extensión indebida de ellas, mientras que las concurrentes pueden dar lugar a problemas de simultaneidad de juicios con la consiguiente necesidad de regular los problemas de litispendencia internacional. En última instancia es preferible la jurisdicción plural, tendencia actual, por cierto, ya que facilita el acceso de las personas a juicio y evita la denegación de justicia.
d) Por el carácter:
1) jurisdicciones unilaterales, también llamadas contactos, o
2) multilaterales, también llamados puntos de contacto o criterios atributivos de jurisdicción.
Los contactos son la indicación nominativa, estable y determinada del juez competente. Se hallan presenten especialmente en las fuentes internas. Por ejemplo, el arto 1215 del Código Civil dispone que en todos los contratos que deben tener su cumplimiento en la República, aunque el deudor no fuere domiciliado, o residiere en ella, puede, sin embargo, ser demandado ante los jueces del Estado.
El punto de contacto es la indicación abstracta, genérica y determinable del juez competente. Es, por ejemplo, el caso del arto 1216 del Código Civil al establecer que si el
122 En efecto, parece más acertado circunscribir la jurisdicción exclusiva de los tribunales argentinos sobre inmuebles sitos en el país cuando se trata de acciones de estricto carácter real pero no cuando se refiere a acciones personales o sucesorias. Es de destacar que el proyecto de código de derecho internacional privado argentino establece en su art. 45 que hay jurisdicción exclusiva cuando se trata de: a) las acciones reales sobre inmuebles situados en la República; b) las acciones que tengan por objeto rectificar las inscripciones practicadas en un registro público argentino; c) las acciones referidas a patentes, marcas, diseños, dibujos, modelos y demás derechos de propiedad industrial, cuando se hubiere solicitado, o efectuado el registro o deposito en Argentina
deudor tuviere su domicilio o residencia en la República, y el contrato debiese cumplirse fuera de ella, el acreedor podrá demandarlo ante los jueces de su domicilio, o ante los del lugar de cumplimiento del contrato, aunque el deudor no se hallase allí.
Parece preferible la jurisdicción multilateral ya que es más respetuosa del elemento extranjero.
e) Pero la clasificación más importante se da por la vinculación estrecha o proximidad entre la causa y la jurisdicción_
Así encontrarnos 1) jurisdicciones personales, 2) reales y 3) conductistas. e.1. Las personales:
• Nacionalidad, sólo de la persona jurídica, si entendemos por tal el lugar de constitución de la persona.
• Domicilio del demandado: regla general universal para las cuestiones personales, no reales, de contenido patrimonial, no extrapatrimonial. Favorece la defensa del demandado pero también facilita la eficacia de la sentencia para el vencedor porque se supone que allí el deudor tiene bienes para ejecutar. Así en los Tratados de Montevideo de derecho civil internacional de 1889 y de 1940, art.56, el art. 34 del Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 para las cuestiones relativas a la letra de cambio, el art. 35 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de 1940, para los litigios en materia de letras de cambio, cheques u otros papeles; art. 8 de la CIDIP I de letra de cambio, pagaré y facturas; el art. 8 de la CIDIP IV de obligaciones alimentarias; el art. 7 del Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual, en el arto 7 del Protocolo de San Luis sobre responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito; asimismo en los arts. 227 y 228 del código Civil en materia matrimonial, incluyendo la materia alimentaria; el arto 1216 del CC en materia contractual y el art. 3 de la ley de concursos 24.522.
• Domicilio del actor: no es una regla general pues en principio desprotege al demandado y puede no convenir al actor, es decir, puede tomar ilusoria su pretensión. Se encuentra previsto este criterio del domicilio del acreedor en el artículo 8 de la CIDIP IV de obligaciones alimentarias; en el art. 7 del Protocolo de San Luis sobre responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito; en el arto 7 del Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual, siempre que el actor pruebe que cumplió con su prestación, y en materia de alimentos entre cónyuges en el CC.
* Domicilio de la persona física para las cuestiones de capacidad e incapacidad (art. 58 del tratado de derecho civil internacional de Montevideo de 1889), así como el de la persona jurídica para las acciones de existencia y disolución de la sociedad civil (art. 65 tratado de derecho civil internacional de Montevideo de 1889) o litigios entre socios (art. 62 del tratado de derecho civil internacional de Montevideo de 1940) o de terceros contra la sociedad comercial (art. 7 del Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889, art. II del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940).
* En materia de menores e incapaces se prefiere en general la jurisdicción internacional de los tribunales del domicilio de sus padres o de los tutores o curadores (art. 59 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889) y no los de la residencia habitual aunque hay lagunas en el derecho argentino. No obstante, en esta materia rige siempre el principio de hacer prevalecer la jurisdicción que mejor satisfaga el interés superior del niño.
• Domicilio del causante: así en el art. 3284 del Ce. se estima razonable debido a la unidad y personalidad de la materia sucesoria.
* Domicilio del único heredero después de haber aceptado la herencia, según el arto 3285 del CC
* Domicilio del ausente para declarar la ausencia con presunción de fallecimiento (art. 57 Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y de 1940; art. 16 de la ley 14.394).
• Domicilio del fallido en materia de concursos y quiebras tanto en los tratados de Montevideo (art. 35 del Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889; art. 40 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de 1940) como en la fuente interna.
*Domicilio conyugal para las cuestiones matrimoniales, tanto en las fuentes convencionales (art. 62 del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889, excepto lo referido a los bienes del matrimonio; art. 59 Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940), como en la fuente interna (art. 227 del Código Civil, incluso en materia de alimentos según el art. 228 de ese cuerpo legal).
*La residencia habitual es normalmente un punto de contacto subsidiario del domicilio a los fines de la jurisdicción internacional. Si la residencia habitual se encuentra en la
Argentina, prevalece sobre el domicilio en el extranjero. Recordemos que, en materia de menores la laguna en torno a la jurisdicción internacional se llena recurriendo eventualmente a la residencia habitual si es acorde con el interés superior del niño.
*Lugar donde se encuentra la persona, para las medidas urgentes de protección. *Lex fori en el caso de funcionarios extranjeros.
e.2. Jurisdicciones reales:
*Lugar de situación de los bienes en sentido amplio, es decir, abarca el lugar físico y el registral así como el de la bandera del buque, la matriculación, la primera publicación o distribución de la obra, invento o descubrimiento para el derecho de autor y registración para la propiedad industrial (art, 67 Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, art. 64 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940). *Cuando el lugar de situación del bien fija la jurisdicción internacional en materias que no son de estricto carácter real, se habla de foro del patrimonio. Dicho foro del patrimonio suele ser fraccionado en el caso, por ejemplo, de las sucesiones (art. 66 del tratado de Montevideo de derecho civil internacional de 1889, art. 63 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940), también las acciones en cuanto a bienes de los incapaces, que, efectivamente, se ventilan ante los tribunales del lugar de situación de los bienes (art. 60 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889), también según el art. 8 de la CIDIP IV sobre obligaciones alimentarias se puede litigar ante el juez o autoridad del Estado con el cual el deudor tenga vínculos personales tales como la posesión de bienes; también en materia de ausencia con presunción de fallecimiento según el art. 16 de la ley 14.394; o en materia de concursos según el art. 2 de la ley 24.522.
*A su vez hay una variante de este fuero del patrimonio. Se trata del foro de garantía y forum arresti. En efecto, según el art. 612 de la Ley de Navegación, el juez argentino es competente respecto de buques de bandera extranjera cuando el buque estuviere surto en territorio argentino pero siempre que el buque pueda ser embargado. Se llama foro de garantía cuando se trata de cuestiones que exceden el carácter real (por ejemplo demandas relativas a contrato de ajuste a bordo del buque) o arresti cuando es una cuestión de estricto carácter real.
e.3. Jurisdicciones conductistas:
• Entre las jurisdicciones conductistas objetivas, es de destacar que, no es habitual la jurisdicción del lugar de celebración del acto por no guardar vínculo estrecho con la causa, pues lo que se discute normalmente son los efectos del mismo y no por sus formas extrínsecas. Entre los casos en que, sin embargo, se permite demandar en el lugar de celebración, se encuentra el de las personas jurídicas según el artículo 11 del Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual, según el cual si éstas celebran actos en otro Estado podrán ser demandadas en éste. Otro caso de ámbito de aplicación de la jurisdicción internacional del lugar de celebración del acto podría ser en los contratos de trabajo, por aplicación de las reglas internas de distribución de competencia territorial23. Asimismo se permite que el actor, en materia de alimentos entre cónyuges, pueda entablar la demanda en el lugar de celebración del convenio, entre cónyuges, siempre que coincidiere con el lugar de residencia del demandado, según el art. 228 del Código Civil.
*En cambio es normalmente competente el tribunal del lugar de cumplimento del acto, pues generalmente se cuestionan los efectos del mismo. Así está contemplado en los tratados de Montevideo por aplicación del paralelismo (forum causae o regla Asser) del art. 56 para las cuestiones personales, no reales, de contenido patrimonial; también está previsto en el art. 8 de la CIDIP I de letra de cambio, pagaré y facturas; en el art. 7 del Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual; y en la fuente interna, art. 228 del Código civil para el caso de alimentos entre cónyuges y los arts. 1215 y 1216 del CC en materia contractual. Cabe hacer constar que la tendencia actual es habilitar al juez de cualquiera de los lugares de cumplimiento para determinar la competencia internacional24. Ver Exportadora Buenos Aires C. Holiday Inn y Quilmes Combustibles C. Vigan.
• Lugar de comisión del hecho: es una jurisdicción normal en materia de responsabilidad civil por daños (por ejemplo según el art, del Protocolo de San Luis sobre responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito). Aquí también nos encontramos con que puede entenderse por tal el lugar de origen del daño o donde produce sus
23 Ver FERME, Eduardo Leopoldo, "Derecho Internacional Privado del Trabajo", Tratado deDerecho del Trabajo, de Vázquez Vialard,Tº II1, Cap. VII, 909
24 Ver CNCom., Sala C, 23-3-99--Exportadora Buenos Aires S.A., c. Holiday Inn Worldwide Inc., LL, 11-2-00, p. 7, ED, Lunes 28 de fe de 2000, Pág. 1; CNCom, sala C, marzo 15-1991 -Quilmes Combustibles, S.A. C. Vigan, S.A., ED, 150-304
efectos ya su vez en cualquiera de ellos. La tendencia actual es la de darle al actor todas las posibilidades, de manera de poder; demandar en cualquiera de los lugares indicados.
•
La más subjetiva es el ejercicio de la autonomía de la voluntad. Cuando se ejerce antes del litigio, dentro del contrato o fuera de él, se llama pacto de sumisión o acuerdo de elección de foro. Si se ejerce una vez surgido el litigio se llama prórroga de jurisdicción en sentido estricto. El tratado de Montevideo de derecho civil internacional de 1940, art.56, permite la autonomía ejercida una vez surgido el litigio. El Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual (arts. 4 y 5) y la fuente interna (art. 1 CPCC aceptan todo tipo de autonomía. Uno de los problemas es si la jurisdicción elegida por la partes es exclusiva o concurrente25. La tendencia en la actualidad (por ejemplo Convención de La Haya de 2005 sobre los acuerdos de elección de foro) es a la exclusividad. Así también en el Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual, art. 4.Sin embargo, hay jurisprudencia que estima que la autonomía de la voluntad en materia jurisdiccional no prevalece sobre ningún otro criterio, sino que es una opción más, es concurrente con las otras alternativas26. Para solucionar tales problemas, en ocasiones es recomendable la fórmula utilizada por los Acuerdos sobre Jurisdicción en Materia de Contrato de Transporte Internacional de Carga entre los Estados Parte del Mercosur27 y su "gemelo" entre los Estados Parte del Mercosur y la República de Bolivia y la República de Chile28, que establecen en su artículo 4 inc. b que “serán nulas… las cláusulas de jurisdicción exclusiva, sin perjuicio del derecho del demandante de optar por el tribunal del lugar designado en el contrato de transporte”.
3. SISTEMATIZACIÓN:
De acuerdo a la construcción normológica ampliada del derecho internacional privado, y teniendo en cuenta los problemas generales de la jurisdicción internacional, podemos sistematizarlos de la siguiente manera:
Norma generalísima. Antecedente.
Características positivas.
Si se trata de una causa internacional ( caso jusprivatista con elementos extranjeros) presentada ante un juez competente en la esfera internacional ( hechos subyacentes al contacto jurisdiccional).
y resuelto el problema de calificaciones (si no hay definición directa29 o indirecta simple30 se califica de acuerdo a la lex civilis fori)
25 Ver nuestro "El abuso del derecho y la autonomía en materia jurisdiccional internaccional", LL; 19 de Mayo de 2003, 3-4
26 Es interesante citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección Tercera), de 23 de marzo de 2001 (Ver vista Española de Derecho internacional, vol. LlV, 2002, 1, p.365 con nota de Fernando ESTEBAN DE LA ROSA). Los hechos son los siguientes: la sociedad Rosario Soccer Asociados S.A., con domicilio en la Argentina, promueve juicio ordinario de menor cuantía en España contra el futbolista profesional Iván C.G., nacional argentino, sobre indemnización por revocación unilateral y sin justa causa del contrato celebrado entre ambos en 1996, por el que se otorgaba a la misma un poder amplio exclusivo e irrevocable por 2 años para que nombre del demandado realizara las gestiones y negociare los contratos vinculados con su actividad de futbolista. Contra dicha pretensión la parte demandada, además de reiterar los argumentos esgrimidos en primera instancia, plantea nuevamente la excepción de falta de jurisdicción internacional de los tribunales españoles dada la existencia de una cláusula de sumisión expresa a favor de los tribunales argentinos. El tribunal se basó en el Supremo español, pronunciándose a favor de la procedencia del olvido de la clausula contractual de sumisión, fundándose en la idea de abuso de derecho pues si el objetivo de la impugnación de la competencia es el de dilatar la resolución del litigio, dicha conducta no puede ser merecedora de protección alguna, al rayar en suma el fraude procesal, pues en definitiva, al demandado, a quien se emplaza ante los Tribunales de su domicilio se le facilita a todas luces el derecho de defensa y se le aplica el fuero para él más conveniente, por lo que en conclusión y centrándonos en el supuesto contemplado, habiendo sido demandado el futbolista en el lugar de su residencia y no constando (al no haberse alegado tan siquiera) razón alguna por la que estuviere justificada su preferencia por los tribunales argentinos, infiriéndose de ello que no tiene otro interés, al formular la estudiada excepción, que el dilatorio del proceso, habida cuenta que en realidad el hecho de que la actora le demande en el lugar de su domicilio no puede más que ser favorable para el mismo, es de estimar por ende que resulta procedente denegar la alegada excepción, al igual que hiciere el juzgador a quo en la sentencia de instancia
27 Decisión CMC 11/02 28 Decisión CMC 12/02
y las eventuales "cuestiones previas" (si la jurisdicción depende de cuestiones de fondo (a y b) o de cuestiones procesales (e y d):
a) del derecho aplicable en el caso de la teoría del paralelismo o forum causae o regla Asser (Art. 56 Tratados de Montevideo de Derecho Civil, de 1889 y de 194031 y art. 13, en materia de seguros terrestres y sobre la vida, según el Tratado de Derecho comercial terrestre internacional de Montevideo de 1940);
b) de la validez del acuerdo de elección de foro (por ej. según art. 4 del Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual, el acuerdo no debe haber sido obtenido de manera abusiva y la validez y los efectos del acuerdo se regirán por el derecho de los Estados Partes que tendrían jurisdicción de conformidad a las disposiciones del Protocolo, teniendo en cuenta que en todo caso se aplicará el derecho más favorable a la validez del acuerdo (art. 5);
c) de la medida cautelar, por ejemplo, si el juez puede embargar en caso de foro de garantía32 o forum arresti33 (ley de navegación arts. 612, 532 y 476);
d) de la prueba por parte del actor de que cumplió con su prestación en el caso del Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción intemacional en materia contractual (art.7)
Características negativas
y no hubiera fraude o forum shopping (directamente a la ley procesal e indirectamente al derecho aplicable al fondo), ni litispendencia34, ni fuero de atracción, ni conexidad, ni cosa juzgada.
Consecuencia jurídica Características positivas
Será la jurisdicción internacional del tribunal referido, de acuerdo a los contactos unilaterales o puntos de contacto multilaterales pertinentes (personales, reales o conductitas)
Características negativas
Salvo que se afecte el orden público internacional:
a) en sentido fuerte, por razones de justicia o equidad: denegación de Justicia, incumplimiento de las reglas del debido proceso (frente a lo cual hace falta un foro de necesidades35),
29 Por ejemplo, el artículo 8 del Tratado de derecho civil internacional de Montevideo de 1940 establece que el domicilio de los cónyuges existe en el lugar en donde viven de consuno. En su defecto, se reputa por tal el del marido
30 Articulo 5 del Tratado de derecho civil internacional de Montevideo de 1889: La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio
31 Las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia de juicio
32 Cuando no se trata de cuestiones de estricto carácter real 33 Cuando se trata de cuestiones de estricto carácter real.
34 Los principios ALI/UNIDROIT de procedimiento civil trasnacional disponen, en el 2.6, que el tribunal declina su competencia si el litigio está pendiente ante la jurisdicción competente de otro Estado, salvo que en este caso el juicio no fuera equitativo y eficaz. El artículo 46 del proyecto de código de derecho internacional privado dispone: Cuando una acción que tenga el mismo objeto y la misma causa estuviera pendiente entre las mismas partes en el extranjero, los tribunales argentinos deben suspender el Juicio si fuera previsible que la decisión extranjera pudiera ser reconocida en el país. El proceso suspendido podrá continuar en la República si el tribunal extranjero declina su propia jurisdicción o si el proceso extranjero se extingue sin que exista resolución sobre el fondo del asunto o en el supuesto de que habiéndose dictado sentencia en el extranjero ésta na fuera susceptible de reconocimiento en nuestro país.
35 Sobre el foro de necesidad, es de destacar lo proyectado en el código de derecho internacional privado argentino elaborado por la Comisión creada por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación Argentina en 2002 (www.diputados.gov.ar proyecto 2016-D-04 reproducido por 1074-D-06) donde se establece: Art. 19. -Foro de necesidad. Aunque las reglas del presente código no atribuyan jurisdicción internacional a los tribunales argentinos, éstos pueden intervenir con la finalidad de evitar la denegación de justicia cuando no sea posible iniciar la demanda en el extranjero, siempre que la causa presente vínculo suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz. Ver Cavura de Vlasov, Emilia c/ Vlasov, Alejandro s/divorcio y separación de bienes, CSJN, Fallos: 246:87. También puede consultarse DREYZIN de KLOR, Adriana y SARACHO CORNET, Teresita, Trámites judiciales intemacionales, Bs. As., Zavalia, 237
b) en sentido débil, por razones de utilidad (eficiencia del proceso o eficacia de la sentencia); forum non conveniens 36(frente a lo cual hace falta un foro conveniente disponible y adecuado-por tales motivos)
4. ARBITRAJE
4.1. Convención interamericana sobre arbitraje comercial internacional, Panamá, 1975..
Antecedente
Características positivas
Si se trata de un acuerdo por el que las partes se obligan a someter a decisión arbitral (hechos subyacentes al contacto jurisdiccional) las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con relación a un negocio de carácter mercantil (causa),
y siempre que dicho acuerdo conste en el escrito firmado por las partes o en el canje de cartas, telegramas o comunicaciones por télex (art.l )
Características negativas
y no hubiera litispendencia, m conexidad, ni atracción, m cosa juzgada, ni prescripción, ni fraude.
36 Los tribunales anglosajones, normalmente hacen lugar al forum non conveniens si hay otro foro extranjero disponible, adecuado (en términos de proximidad con las partes, facilidades probatorias, gastos, posibilidades concretas de cooperación, etc.) y en ocasiones está condicionado a que el demandado no oponga, por ejemplo, prescripción de la acción. Ver GARRO, Alejandro M., "Forum non conveniens: disponibilidad y adecuación en los foros latinoamericanos desde una Perspectiva comparada". DeCITA, 4, Bs. As., Zavalía, 2005,174. Sin embargo, la renuncia al derecho a oponer prescripción, ha sido criticada por considerársela una contradicción con el orden público. Ver acá la jurisprudencia panameña.
Hay que tener en cuenta, no sólo las razones del demandado sino también las del actor para evitar incurrir en un forurn-shopping. Ver DREYZIN de KLOR, Adriana, SARACHO CORNET, Teresita, Trámites judiciales internacionales, Bs. As., Zavalia, 2005, 88. . En el caso Harrods, en 1991, se trataba de una demanda interpuesta por un actor suizo en Inglaterra, donde la demandada, la sociedad argentina Harrods Buenos Aires, tenía domicilio. La Cámara de Apelaciones inglesa estimó que el tribunal argentino era el foro más conveniente, aceptando las razones de la demandada, que alegaba que la mayor parte de las operaciones, entre las que se contaba la que había dado lugar al litigio, se desarrollaban en nuestro país. Puede verse KEMELMAJER de CARLUCCI, Aida, "Lineamientos generales de los principios y reglas comunes para los procesos transnacionaJes (ALI/UNlDROIT)", DeCITA, 4, Bs. As., Zavalía, 2005, 54.
El forum non conveniens está contemplado, entre otros, en el art. 3135 de la Ley de 18 de diciembre de 1991 de Québec. Asimismo en los Principios ALI/UNIDROIT de procedimiento civil trasnacional. En efecto, el 2.5 dispone que el tribunal puede declinar su competencia cuando fuera manifiestamente inadecuada y en cambio la de otro tribunal fuera más apropiada. Ver KEMELMAJER de CARLUCCI, op.cit., 55.
En la Unión Europea, el Reglamento (CE) 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, contempla una especie de forum non conveniens cuando existiese otro tribunal de otro Estado miembro con el que el menor tuviese una relación especial (porque, por ejemplo, fuera el de la residencia habitual del menor después de la presentación de la demanda, o hubiere sido su residencia habitual, o fuera el Estado de la nacionalidad del menor, o porque fuese el Estado de la residencia habitual de un titular de la responsabilidad parental, o se tratare del tribunal del lugar de situación de los bienes del menor y el asunto se refierese a la protección del mismo con referencia a la administración, conservación O deposición del patrimonio), siempre que ese otro tribunal estuviera mejor situado para conocer del asunto o de una parte específica del mismo y todo ello cuando responda al interés superior del menor. Como vemos aquí, la conveniencia no es en términos estrictamente utilitarios. Puede verse nuestro "Temas estructurales de la jurisdicción internacional y de la cooperación interjurisdiccional en materia de responsabilidad parental en la Unión Europea", LL, suplemento USAL, 16-7-08,4.
En el ámbito latinoamericano, el código de procedimiento marítimo de Panamá recepta el forum non conveniens ya que su art. 19 permite a los tribunales maritimos abstenerse, a instancia de parte, de conocer o de continuar conociendo de un proceso por causas surgidas fuera de Panamá si, por ejemplo, se deben practicar pruebas testimoniales y los testigos residieren en el extranjero, o cuando fuere necesaria una inspección judicial, para una mejor apreciación de los hechos y dichas diligencias deban ser efectuadas en el extranjero.
Consecuencia jurídica. Características positivas
Será la jurisdicción internacional de los árbitros y el arbitraje se llevará a cabo conforme lo acordado por las partes y en su defecto por las reglas de procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial
Características negativas
Salvo que afecte el orden público internacional
4.2. Acuerdo de Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur Antecedente Características positivas
Si se trata de un arbitraje surgido de un contrato comercial internacional (causa) entre personas físicas o jurídicas de derecho privado
en los términos del artículo 3:
a) convención arbitral37 entre personas domiciliadas en más de un Estado parte, o b) contrato base38 con contacto objetivo -jurídico o económico-con más de un Estado Parte, o
c) contrato base con contacto objetiva con un Estado Parte y sede del tribunal en otro, siempre que las partes no expresaren su voluntad en contrario, o
d) contrato base con contacto objetivo en un Estado Parte y sede fuera del Mercosur pero las partes se someten al Acuerdo, o
e) contrato base sin contacto Mercosur pero sede de] tribunal en Estado Parte y las partes se sometan al Acuerdo,
y calificados (definidos) directamente los vocablos contrato base, convención arbitral, Domicilio de las personas físicas y de las personas jurídicas, entre otros (art.2) siempre que se haya cumplido con los requisitos formales (art.6): convención escrita, o si es celebrada entre ausentes instrumentada por intercambio de cartas o telegramas con recepción confirmada, así como por telefax, correo electrónico, etc., confirmados y habiendo resuelto cuestiones previas, de oficio o a solicitud de parte (art.8): a) la validez de la convención arbitral:
validez formal o extrínseca, según el derecho del lugar de celebración de la convención, salvo, que el derecho de otro de los Estados parte con el que el contrato tenga vínculos objetivos determine su validez formal
capacidad según el derecho de los domicilios de las partes;
validez intrínseca (consentimiento, objeto y causa) según el derecho del Estado sede del tribunal (arts. 6 inc.2 y art.7),
b) los conflictos de competencia (aunque también lo pueden resolver los árbitros en el laudo) - art..18.
Características negativas
Y no hubiera litispendencia, ni conexidad, ni cosa juzgada, ni fraude
Consecuencia jurídica Características positivas
Será la jurisdicción internacional de los árbitros y se aplicará:
a) al fondo de la controversia el derecho elegido por las partes con base en el derecho internacional privado y sus principios así como al derecho del comercio internacional, o, en defecto de elección el derecho conforme a esas fuentes (art. 10) y
b) al procedimiento:
si es arbitraje institucional, lo establecido en el reglamento (no obstante se incentiva a las instituciones a aplicar el Reglamento modelo de arbitraje comercial internacional para las instituciones arbitrales del Mercosur, Bolivia y Chile),
37 Recordemos que cuando la convención arbitral se pacta en el contrato se suele llamar cláusula compromisoria mientras que si se la acuerda fuera de él se denomina usualmente compromiso arbitral.
