C ONTROL JURISDICCIONAL DE LA CONSTITUCIONALIDAD

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Puede argumentarse, sin embargo, que una Constitución escrita y rígida no ejerce suficientes limitaciones sobre Jas mayorías parlamentarias a menos que exista un cuerpo independiente que decida cuándo las leyes se ajustan a la Constitución. Al ser el parlamento el juez de la constitucionalidad de sus propias leyes, puede sentirse tentado a resolver cualquier duda a su favor. El remedio que generalmente se utiliza para resolver este problema ponsiste en proporcionar a los tribunales o a un consejo constitucional el poder del control judicial de la constitucionalidad, esto es, el poder de comprobar la constitucionalidad de las leyes aprobadas por el Legislativo nacional.

En el famoso fallo de Marbury v. Madison (1803), que estableció el control jurisdiccional de la constitucionalidad en los Estados Unidos, el presidente del Tribunal Supremo, John Marshall, argumentó que la presencia de una Constitución escrita y de un poder judicial independiente implicaban, en buena lógica, la facultad del Tribunal Supremo de control jurisdiccional de la constitucionalidad: el Tribunal, ante una incompatibilidad entre la Constitución y una ley ordinaria, no tenía otra elección que aplicar la ley de leyes y en consecuencia invalidar la ley de rango inferior. El gran atractivo de este argumento se observa también en un comentario de R. H. S. Crossman, miembro del gabinete laborista británico,

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responsable de la controvertida ley de inmigración de 1968, que denegaba la entrada en Gran Bretaña a millares de ciudadanos suyos que vivían en Kenya; luego él mismo reconocería que esta ley «hubiera sido declarada anticonstitucional en cualquier país con una Constitución escrita y un Tribunal Supremo».4

Aunque parece incontrovertible la lógica de los razonamientos de Marshall y Crossman, no todos los regímenes democráticos los siguieron. En la tabla 11.2 se enumeran los re-

Tabla 11.2. Control jurisdiccional de la constitucionalidad y veto de la minoría en 22 regímenes democráticos Control jurisdiccional de la No Si Francia IV Dinamarca No Israel Francia V

Nueva Zelanda Irlanda

Reino Unido Islandia

Italia

Veto de la minoría _ Suecia

Bélgica Alemania

Finlandia Australia

Sí Luxemburgo Austria

Países Bajos Canadá

Suiza Estados Unidos

Noruega

gímenes democráticos que tienen control jurisdiccional de la constitucionalidad y aquellos que carecen de él. Entre los que no practican un control jurisdiccional encontramos, desde luego, los tres países con Constituciones no escritas, aunque también seis países que las tienen escritas, así como Tribunales Supremos, que prohíben explícitamente el poder de control jurisdiccional de la constitucionalidad. En esos países, el parlamento es el último garante de la Constitución.

4. Citado en «A Model Democracy?», de Richard Rose, en Lessons from America: An Exploration, ed. a cargo de Richard Rose, Nueva York, Wiley, 1974, p. 138.

La lógica en la que se fundamenta esta alternativa es la de un principio democrático: tales decisiones de importancia vital, como las de la conformidad de la ley a la Constitución, deben tomarlas los representantes electos del pueblo en lugar de un cuerpo jurídico dado, y frecuentemente nada representativo.

Principalmente como compromiso entre estas dos lógicas contradictorias, algunos países encargan el control jurisdiccional de la constitucionalidad a unos tribunales o consejos constitucionales, aunque no son ellos quienes deciden tales cuestiones. Este tipo se denomina sistema centralizado de control jurisdiccional de la constitucionalidad. El primer país que lo adoptó fue Austria, durante la I República, y ahora también se utiliza en Alemania y en Italia. La otra alternativa, el control jurisdiccional de la constitucionalidad descentralizado, en el cual todos los tribunales deben considerar la constitucionalidad de las leyes, es el sistema más común.5

Francia brinda el primer ejemplo de un país en el cual el principio de soberanía popular servía para prevenir cualquier aplicación del control jurisdiccional de la constitucionalidad. La constitución de la V República establecía un consejo constitucional, aunque al principio este cuerpo servía principalmente para proteger el poder ejecutivo contra intrusiones legislativas; sólo al presidente, al primer ministro y a los presidentes de ambas cámaras les estaba permitido proponer cuestiones de constitucionalidad ante el consejo. Una enmienda constitucional aprobada en 1974 otorgaba a las minorías en el Legislativo —sesenta miembros de ambas cámaras— el derecho a apelar al consejo constitucional, y el propio consejo vio reforzado en

gran manera su poder de control jurisdiccional de la

constitucionalidad. Aunque todavía los tribunales no pueden recurrir al consejo constitucional, Francia se cuenta actualmente entre los países con cierto tipo de control jurisdiccional de la constitucionalidad, de carácter centralizado.6

Entre las democracias con sistemas descentralizados de control jurisdiccional de la constitucionalidad, existen acusadas diferencias en cuanto a su activismo en ese terreno. Los Estados Unidos, con su agresivo poder judicial, se encuentran

5. Mauro Cappelletti: Judicial Review in the Contemporary World, Indianapo- lis, Bobbs- 6. Véase James Beardsley: «Constitutional Review in France», en la ed. a cargo de Philip B. Kurland: The Supreme Court Review, 1975, Chicago, University of Chicago Press, 1976, pp. 189-259; y Barry Nicholas: «Fundamental Rights and Judicial Review in France», Public Law, primavera-verano de 1978, pp. 82-101, 155-177.

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en uno de los extremos de este espectro. Los países escandinavos e Islandia se hallan situados en el extremo opuesto. Según palabras de Mauro Cappelletti, sus jueces ejercen el poder de control jurisdiccional de la constitucionalidad «con extrema prudencia y moderación».7 _A partir de 1963, el Tribunal Supremo de Suecia obtuvo el derecho de control jurisdiccional de la constitucionalidad, aunque también quedaba establecido que «la aplicación de éste sería restrictiva». Cuando en 1974 se adoptó una nueva Constitución, no se llevó a cabo intento alguno de eliminar el control jurisdiccional de la constitucionalidad, aunque, y ello es significativo, no se encuentra especificado por escrito en la nueva Constitución.8