Características

De las anteriores notas esenciales, es posible extraer las siguientes ca- racterísticas predicables de cualquier medida cautelar, y que a su vez las distinguen de otros tipos de pronunciamiento judicial, con los que guar- dan alguna afi nidad. Como es ampliamente conocido, estas característi- cas son las siguientes:

a. Instrumentalidad

Sostener que toda medida cautelar es siempre “instrumental” respec- to del proceso principal al cual sirve, implica reconocer que aquella “no constituye una fi nalidad en sí misma, sino que se halla necesa- riamente vinculada a la sentencia que pueda dictarse en el proceso principal”5_{. Dice al respecto Piero Calamandrei:}

3 STC Exp. Nº 0023-2005-AI/TC, f. j. 49. Para así añadir que de ello se desprende “que la función de la medidas cautelares está orientada en su carácter instrumental a asegurar la efectividad del derecho demandado en el marco de un debido proceso, no solo cuando se trate de procesos que adolecen de dilaciones indebidas o que no se resuelvan dentro de los plazos establecidos, sino también cuando se trate de la duración ordinaria de los procesos. (…) Así, las medidas cautelares son exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela que pudiera otorgar- se en una eventual sentencia estimatoria de amparo. Es por eso que el profesor Calamandrei la confi gura como instrumentos del instrumento” (f. j. 50).

4 STC Exp. Nº 6356-2006-PA/TC, f. j. 9.

5 MONTERO AROCA, Juan; ORTELL RAMOS, Manuel; GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis y MON- TÓN REDONDO, Alberto. Derecho jurisdiccional. Tomo II (Proceso Civil), 12ª edición, Tirant lo blanch, Valencia, 2002, p. 633.

“(…) las providencias cautelares nunca constituyen un fi n por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emana- ción de una ulterior providencia defi nitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente. Nace, por decirlo así, al servicio de una providencia defi nitiva, con el ofi cio de preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito”6_.

De esta manera, hay que descartar que las medidas cautelares com- partan la misma naturaleza que las denominadas “medidas autosatis- factivas”, conceptualizadas por la doctrina (principalmente, la argenti- na) como aquellas medidas urgentes que con su solo dictado ponen fi n al confl icto de forma defi nitiva. Y debe ser así, en primer lugar, porque las medidas cautelares no brindan una tutela material, como pretenden las “autosatisfactivas”, sino solo accesoria o satelital (rectius: instru- mental); pero, además y también, porque nada de defi nitivo hay en las medidas cautelares, destinadas como están a declinar cuando la provi- dencia principal sea fi nalmente expedida. Pero esta es ya otra caracte- rística, que analizaremos más adelante. En todo caso, si de emparen- tar términos lingüísticos se trata, lo “instrumental” de la tutela cautelar, bien puede ser opuesto a su negada “autonomía”.

Sin embargo, la instrumentalidad de la que aquí hablamos, habrá que insistir en ello, es una “instrumentalidad hipotética”, pues partimos de considerar que la resolución futura tenga un determinado contenido, de la que se anticipan sus efectos previsibles7_{. Esta postura doctrina-}

ria no es baladí, pues despliega las siguientes consecuencias: a) si fi nalmente se declara la inexistencia del derecho principal, ello no será una declaración retrospectiva de la inexistencia de una de las condicio- nes de la acción cautelar y, por lo tanto, revelación de la ilegitimidad de la medida concedida y actuada; y b) esta instrumentalidad no se des- virtúa si fi nalmente no se emite la resolución judicial principal, o si esta no se pronuncia sobre el fondo (así, por ejemplo, si el proceso conclu- ye por ausencia de un presupuesto procesal).

b. Provisionalidad

Al no ser un fi n en sí mismo, toda medida cautelar está irremediable- mente destinada a fenecer en el momento mismo en que sea emi- tida la sentencia principal cuya efi cacia práctica garantiza. En reali- dad, el fi n de todo proceso judicial, vale decir como punto de término pero también como objetivo, es la resolución defi nitiva que zanja la

6 CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, prólo- go de Eduardo J. Couture, Lima, Ara Editores, 2005, p. 32.

7 GIMENO SENDRA, Vicente y GONZALES-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. “Las medidas cautela- res en materia comercial”. En: XV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Instituto Co- lombiano de Derecho Procesal, Bogotá, 1996, pp. 473-510.

controversia jurídica que opone a las partes, lo cual equivale a decir que, desde el punto de vista teórico, resulta irritante que una medida cautelar se mantenga indefi nidamente en el tiempo, usurpando el lugar que le corresponde a aquella sentencia que, una vez dictada, gozará de la calidad de cosa juzgada. Sostiene Calamandrei a este respecto que:

“Dada la fi nalidad del proceso cautelar, el proveimiento decisorio cautelar es un proveimiento temporal o pasajero. A diferencia de la decisión jurisdiccional, la decisión cautelar tiene siempre un dies ad

quem; cuando el vencimiento sobreviene, la efi cacia se extingue. Tal dies ad quem está representado por el momento en que se ele- va a fi rme la decisión jurisdiccional del litigio a que el proveimiento cautelar se refi ere”8_.

Sin embargo, el maestro italiano hace bien en distinguir la provisorie- dad de la temporalidad, de las medidas cautelares. Y en ese sentido, precisa con la agudeza que lo caracteriza:

“(…) el concepto de provisoriedad (y lo mismo el que coincide con él, de interinidad) es un poco diverso, y más restringido, que el de

temporalidad. Temporal es, simplemente, lo que no dura siempre; lo

que independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene por sí mismo duración limitada; provisorio es, en cambio, lo que está destinado a durar hasta tanto que sobrevenga un evento sucesivo, en vista y en espera del cual el estado de provisoriedad subsiste du- rante el tiempo intermedio”9_.

Mucho se ha debatido en doctrina en torno a si una medida cautelar que se prolonga excesivamente en el tiempo podría, por eso mismo, perder su razón de ser, al haberse desnaturalizado. En previsión de lo cual, algunos ordenamientos comparados han optado por estable- cer un plazo de vigencia para las medidas cautelares, a cuyo término se exige un acto procesal de renovación por parte del órgano juris- diccional. Esta es una opción que, a nuestro juicio, se revela bastan- te positiva. Lo paradójico de todo, sin embargo, es que nuestra prác- tica judicial bien podría dar cuenta de que una situación de este tipo, de tolerancia acaso excepcional, es más frecuente de lo que podría

8 CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 40.

9 CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 41. No menos pertinente es la precisión conceptual que traza el autor en torno a la provisoriedad y su relación con la profundidad de la apreciación que sobre el derecho realiza el juzgador de la cautelar, lo que expresa en los siguientes términos: “la provi- dencia cautelar tiene efectos provisorios no porque (o no necesariamente porque) la cognición so- bre la cual se basa sea menos plena que la ordinaria y deba, por consiguiente, ir acompañada de una menor estabilidad de efectos, sino porque la relación que la providencia cautelar constituye está, por su naturaleza, destinada a agotarse, ya que su fi nalidad habrá quedado lograda en el momento en que se produzca la providencia sobre el mérito de la controversia” (Ibídem, p. 42).

pensarse. Esta anomalía podría tener, cuando menos, dos explicacio- nes: o bien una situación generalizada y sistemática de lentitud a ni- vel de los procesos ordinarios (conclusión que podría ser razonable), o bien un patrón de práctica abusiva de la tutela cautelar que brinda nuestro ordenamiento jurídico por parte de los justiciables (lo que tam- poco se puede descartar).

Al margen de cuál sea la razón de lo antes dicho, es claro que la tute- la cautelar no puede, por su propia naturaleza, convertirse en lo normal o principal en un sistema de justicia, pues su razón de ser radica en su excepcionalidad, so pena de convertir a los procesos ordinarios en una verdadera “especie en extinción” carente de relevancia10_.

c. Variabilidad

Esta es, a su vez, una característica que se deriva de la provisionali- dad antes aludida. Y es que por “variabilidad” hay que entender el que toda medida cautelar “tiende a adaptarse a las necesidades concretas de asegurar la efi cacia de la tutela de fondo, adaptación que se pue- de producir durante toda su vigencia, hasta que, obviamente, no sobre- venga la tutela de fondo”11_{. Refi riéndose a este rasgo, el profesor Cala-}

mandrei destaca que las providencias cautelares:

“(…) pueden estar sujetas, aun antes de que se dicte la providencia principal, a modifi caciones correspondientes a una posterior varia- ción de las circunstancias concretas, todas las veces que el juez, a través de una nueva providencia, considere que la medida cautelar inicialmente ordenada no está ya adecuada a la nueva situación de hecho creada durante este tiempo”12_.

En consecuencia, las medidas cautelares están sujetas a la cláusu- la rebus sic stantibus, vale decir, se mantendrán en el tiempo mientras las razones por las cuales fueron dictadas igualmente pervivan. De esta manera, tres pueden ser las posibilidades susceptibles de presen- tarse en el futuro, luego de dictarse la medida: a) que esa razón ya no exista, con lo cual la tutela cautelar no estará justifi cada y debe cesar (por ejemplo, si el demandado garantiza adecuadamente una eventual reparación a través de una suma dineraria consignada ante el tribunal);

10 Con justicia, Gimeno Sendra y Gonzales-Cuéllar reconocen que los grupos poderosos (léase, los comerciantes) se han preocupado por obtener instrumentos rápidos de tutela de sus derechos, sin preocuparse por la inefi cacia de los establecidos para la generalidad de los ciudadanos [GI- MENO SENDRA, Vicente y GONZÁLES-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Ídem]. De ahí que, al margen de que los esfuerzos por diseñar mecanismos de tutela cautelar tengan que realizarse en el marco de la construcción de un “proceso moderno y efi caz”, habría que procurar también que tales mecanismos cautelares sean de fácil acceso para todas las personas, y no solo para los más poderosos, como refl ejo del derecho universal a la tutela judicial efectiva.

11 ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003, p. 629. 12 CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 65.

b) que la razón exista, pero en menor medida, en cuyo caso la entidad de la tutela cautelar debe ser reducida (por caso, cuando resulta que el monto dinerario discutido en el proceso principal es menor al inicial); y c) que esa razón exista, pero en mayor medida, lo que justifi ca que la entidad de la tutela cautelar sea aumentada o reforzada (caso típico que ocurre cuando el monto discutido va aumentando con el paso de los días).

Para que la variabilidad tenga sentido, naturalmente, el ordenamien- to jurídico debe dar oportunidad a todas las partes intervinientes en el proceso para que puedan alcanzar la información relevante al juez y así este pueda ordenar lo que corresponda. Esa información puede consistir en lo siguiente: a) hechos nuevos; b) aportación de hechos preexistentes no considerados antes; y c) nuevas alegaciones o resul- tados investigatorios sobre hechos anteriores.

En suma, la fl exibilidad de las medidas cautelares conlleva que estas no hacen tránsito a la cosa juzgada, por lo que es facultad de cualquie- ra de las partes pedir su revisión en el curso del proceso.

d. Inaudita parte

Por línea general, toda medida cautelar es siempre dictada sin audien- cia de parte (inaudita parte), como una forma de garantizar que el de- mandado no se sustraiga a la ejecución de esa medida. Ello no ener- va, sin embargo, que más adelante este demandado pueda apelar la resolución judicial a través de la cual esta tutela cautelar se materiali- za, pero esto solo ocurrirá una vez que la medida ya ha sido ejecutada. El dictado de una medida cautelar sin haber escuchado a la otra parte pone en evidencia, a la vez que el tipo valoración ejercida por el juzga- dor (que es una valoración prima facie), una suerte de “afectación” so- bre los derechos del demandado, singularmente del derecho de defen- sa. Al hacerlo, sin embargo, el legislador presupone que siendo este un derecho de confi guración legal, bien puede ser restringido en aras de proteger otros valores o principios igualmente atendibles, como en este caso lo es el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante. Sin embargo, cabe preguntarse, esta restricción ¿supone un sacrifi cio? La doctrina se ha encargado de desmentir este aserto. Y en su lugar, ha postulado que es la contracautela la forma más adecuada de pro- teger los intereses del demandado, cuya defensa por, razones de con- veniencia, se traslada para un momento posterior. La contracautela (es decir, la garantía que a su vez el solicitante de la medida cautelar debe ofrecer para resarcir los eventuales daños ocasionados al ejecutado) vendría a ser una suerte de “compensación” al demandado por la falta

de bilateralidad inicial13_{. Con todo, no deja de tener razón la opinión se-}

gún la cual este carácter de la medida cautelar (ser dictada sin audien- cia de la otra parte) no es esencial, puesto que son los caracteres de instrumentalidad y provisionalidad los que sirven para identifi carla, de modo que “una medida cautelar dictada con audiencia de parte si- gue siendo medida cautelar”, no ocurriendo lo mismo con una medida cautelar presuntamente “autónoma” y “defi nitiva”14_.

Hasta aquí el listado de las principales cualidades que acompañan a toda medida cautelar. Es cierto que la doctrina da cuenta de otras más, como son la jurisdiccionalidad (en virtud de la cual se afi rma que la tu- tela cautelar ha de encomendarse a jueces y tribunales de justicia reco- nocidos como tal) y la sumariedad (esto, para enfatizar que no se exige un conocimiento judicial amplio, como lo requiere la tutela ordinaria). Sin embargo, creemos que estas características, además de estar en parte sobreentendidas (principalmente la jurisdiccionalidad, que no hace más que confi rmar que la cautelar es una potestad jurisdiccional, como antes se afi rmó), terminan remitiéndonos en buena medida a sus presupuestos procesales, los que ahora pasamos a examinar.