LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONSTITUCIONAL

Tipos • Medida cautelar

• Suspensión del acto violatorio Procesos a los que se aplica • Amparo

• Hábeas data • Cumplimiento • Acción popular • Competencial

Requisitos de procedencia • Apariencia del derecho • Peligro en la demora • Adecuación o razonabilidad Pautas procesales • Se concede inaudita parte

• Apelación sin efecto suspensivo (salvo en caso de normas autoaplicativas)

Procedimiento especial para actos administrativos municipales y regionales

• Se corre traslado a la otra parte • Interviene el Ministerio Público

• Juez resuelve en plazo de 3 días, con la contestación expresa o fi cta

Extinción • La medida cautelar se mantiene hasta que el proceso constitucional culmine

52 SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. “Los casi inexistente ‘tutela cautelar’ contra los actos adminis- trativos de los gobiernos regionales y locales”. En: Gaceta Constitucional. N° 7, julio de 2008, p. 33.

2.3. La variabilidad de la medida cautelar en los procesos constitucionales: el artículo 16 del Código Procesal Constitucional y normas supletorias En lo que se refi ere a la extinción de la medida cautelar, el artículo 16 del Código Procesal Constitucional dispone lo siguiente:

“La medida cautelar se extingue de pleno derecho cuando la resolución que concluye el proceso ha adquirido la autoridad de cosa juzgada. Si la resolución fi nal constituye una sentencia estimatoria, se conser- van los efectos de la medida cautelar, produciéndose una conversión de pleno derecho de la misma en medida ejecutiva. Los efectos de esta medida permanecen hasta el momento de la satisfacción del derecho reconocido al demandante, o hasta que el juez expida una resolución modifi catoria o extintiva durante la fase de ejecución.

Si la resolución última no reconoce el derecho reclamado por el de- mandante, se procede a la liquidación de costas y costos del procedi- miento cautelar. El sujeto afectado por la medida cautelar puede pro- mover la declaración de responsabilidad. De verifi carse la misma, en modo adicional a la condena de costas y costos, se procederá a la li- quidación y ejecución de los daños y, si el juzgador lo considera nece- sario, a la imposición de una multa no mayor de diez Unidades de Re- ferencia Procesal.

La resolución que fi ja las costas y costos es apelable sin efecto sus- pensivo; la que establece la reparación indemnizatoria y la multa lo es con efecto suspensivo.

En lo que respecta al pago de costas y costos se estará a lo dispuesto por el artículo 56”.

Por consiguiente, de lo transcrito puede derivarse que la medida caute- lar concedida por el juez constitucional se mantiene hasta que el proce- so constitucional principal culmine, lo que viene a ser una clara aplica- ción del principio de economía procesal, reconocido en el artículo III del Título Preliminar del CPConst. En efecto, el artículo 16 del Código se plantea las siguientes dos hipótesis en relación con la extinción de la me- dida cautelar:

a) En primer término, se señala que la medida cautelar (solo) se extin- gue cuando existe una resolución fi rme en el proceso constitucional (esto es, una resolución judicial con calidad de cosa juzgada, frente a la cual ya no exista la posibilidad de interponer recurso alguno). b) Y en segundo término, se regulan los dos siguientes supuestos:

i) Si la resolución fi nal es estimatoria, entonces la medida cautelar se convierte automáticamente en medida ejecutiva; y

ii) si la resolución es desestimatoria, debe procederse a la liquidación de costas y costos del procedimiento cautelar.

A lo dicho habrá que agregar que, según los artículos 612 y 617 del Có- digo Procesal Civil, que son supuestos de aplicación supletoria no prohi- bidos por el artículo 15 del Código Procesal Constitucional, sí resulta po- sible la variación de la medida cautelar en los procesos constitucionales. El primero de dichos artículos señala que “toda medida cautelar es (…) variable”, mientras que el segundo, referido a la variabilidad de las medi- das cautelares, dispone lo siguiente:

“A pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede variarse esta, sea modifi cando su forma, variando los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al órgano de auxilio judicial.

La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que será resuelto previa citación a la otra parte.

Para resolver estas solicitudes, el juez atenderá a las circunstancias particulares del caso. La decisión es apelable sin efecto suspensivo”. 2.4. Desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional en torno a las

medidas cautelares: algunos casos relevantes

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en torno a las medidas cau- telares en los procesos constitucionales, vista en perspectiva, resulta bas- tante dispersa y escasa, principalmente porque a esa instancia no llega el cuaderno cautelar formado en las instancias previas. Esto, sin embargo, no enerva el importante desarrollo realizado por el Colegiado acerca de la ope- ratividad de esta institución procesal en un sentido más general y abstracto.

Precisamente, uno de los pronunciamientos emblemáticos del Tribunal Constitucional en esta materia, es el referido al control constitucional de las medidas cautelares (más estrictamente, de la proporcionalidad de es- tas), que recayó en el llamado “Caso Ambev” (STC Exp. Nº 01209-2006-PA/ TC), cuyos hechos relevantes pueden resumirse grosso modo de la siguien- te forma:

La Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C. interpuso una demanda de ampa- ro contra una Sala Civil y un Juzgado de Lima, solicitando que se declare la nu- lidad de las resoluciones judiciales que habían otorgado una medida cautelar en su contra y a favor de la empresa Backus y Johnston S.A.A.

Esta última empresa había interpuesto una demanda contra Ambev en el fuero ordinario, solicitando, entre otras cosas, que se declare a la demandada, pro- pietaria de 88’330,000 envases de vidrio existentes en el mercado y, asimismo, se haga constar que Ambev no tenía derecho a utilizar sus envases, sin que

medie una autorización. Pues bien, para garantizar el resultado de este pro- ceso, Backus solicitó (y consiguió) una medida cautelar consistente en que la empresa Ambev se abstenga de: a) tomar posesión por cualquier título de los envases de vidrio existentes en el mercado; b) introducir al mercado peruano, utilizar o envasar sus productos en botellas iguales a los envases de vidrio re- feridos; y c) intercambiar, por sí o por intermedio de terceros, botellas iguales a las descritas.

En su demanda de amparo, la empresa Ambev alegaba que esta medida cau- telar vulneraba sus derechos al debido proceso, libertad de empresa, libertad de industria y libertad de contratación.

Al fi nal, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda, declarando la nulidad de las resoluciones impugnadas, y disponiendo que el juez a quo, de estimarlo conveniente, disponga la concesión de una nueva medida cautelar “adecuada a la fi nalidad del proceso principal”, de acuerdo a los lineamientos que estableció en su sentencia.

Lo interesante del caso radica en que, al momento de aplicar el test de

proporcionalidad, el Tribunal Constitucional razonó que, si bien la medida cau-

telar ordenada por el Poder Judicial superaba el análisis de idoneidad (dado que se orientaba a garantizar la efi cacia de la futura resolución principal), no podía decirse lo mismo respecto al criterio de la necesidad, toda vez que:

“(…) mientras que la pretensión principal estaba delimitada a un número preciso de botellas de determinadas características, la medida cautelar restringe arbitrariamente toda posibilidad de ‘tomar posesión por cual- quier título’ de todas las botellas ‘existentes en el mercado, en tanto no se resuelva de manera defi nitiva este proceso’, lo cual como ha sido ya puesto de manifi esto, incluye no solo las botellas cuya propiedad se re- clama en el proceso judicial, sino también las botellas adquiridas por Am- bevPerú, y la de los usuarios y otros distribuidores que puedan tener en su poder, por haberlos adquirido en el mercado. Más aún, ordena que Ambev, ‘se abstenga de introducir al mercado peruano, utilizar o envasar sus productos en botellas iguales a los envases de vidrio de 620ml. de capacidad, color ambar (...)’. Este último aspecto no solo no había sido solicitado en el proceso principal en tales términos, sino que termina por anular la libertad contractual de AmbevPerú con la fabricante de las bo- tellas que no es Backus y que tampoco participa del proceso en cuestión. En consecuencia, por los términos en que ha sido adoptada la medida cautelar bajo análisis, al no haber delimitado adecuadamente el ámbito de la afectación en función de la fi nalidad a la que se orienta, ha termina- do por afectar de modo innecesario el derecho de propiedad de la empre- sa recurrente violándose al mismo tiempo su derecho a la tutela jurisdic- cional efectiva prevista en el artículo 139.3 de la Constitución, así como

los principios de proporcionalidad y razonabilidad previstos en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución”53_.

Un asunto similar al resuelto por el Tribunal Constitucional, fue el diluci- dado en la STC Exp. Nº 06356-2006-PA/TC, en la cual el Colegiado tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre un caso singular que involucraba a la efi - cacia de las medidas cautelares en los procesos constitucionales. Los hechos del caso eran, en resumidas cuentas, los siguientes:

En un primer momento, el Tercer Juzgado Civil del Callao había declarado fun- dada una demanda de amparo interpuesta por la Asociación de Trabajadores y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, orde- nando a la Sunat la nivelación de las pensiones de sus integrantes.

Ante ello, la Sunat interpuso un nuevo proceso de amparo, alegando (inverosí- milmente) que las sentencias constitucionales tenían carácter meramente de- clarativo, razón por la cual no era posible la ejecución de la primera sentencia de amparo favorable a la asociación demandante. En este segundo proceso de amparo, la Sunat obtuvo una medida cautelar expedida por la Corte Supre- ma que dejaba sin efecto, a su vez, la medida cautelar que había obtenido la asociación demandante en vía de ejecución de la primera sentencia de ampa- ro (la cual disponía trabar embargo en forma de retención sobre las cuentas de la Sunat).

A raíz de ello, don Raúl Alvarado Calle, integrante de la asociación menciona- da, interpuso un tercer proceso de amparo contra la medida cautelar dispuesta por la Corte Suprema, así como contra la totalidad del segundo amparo inter- puesto por la Sunat, alegando que dicho proceso se había tramitado irregular- mente sin habérsele emplazado.

Finalmente, el Tribunal Constitucional resolvió declarar fundada la demanda, con base en que efectivamente el segundo amparo se había tramitado sin em- plazarse al recurrente en su calidad de litisconsorte necesario pasivo y por- que se había desnaturalizado la ejecución de la primera sentencia de amparo.

De este pronunciamiento, es posible extraer los siguientes aportes fun- damentales en lo relativo a las medidas cautelares y a su funcionamiento en los procesos constitucionales. Así por ejemplo, en torno a la defi nición de “medida cautelar” propiamente dicha, el Tribunal Constitucional señaló que:

“[A] través de ellas [las medidas cautelares] se garantiza el aseguramien- to del cumplimiento de una sentencia estimatoria, posibilitando que el tiempo que toma el decurso del proceso y las incidencias de este no comporten la inejecutabilidad de la sentencia o su ejecución incompleta o insufi ciente. Dado que las medidas cautelares cumplen tan importan- te función con respecto a la efectividad de la tutela jurisdiccional, ellas

advienen en una institución que conforma este derecho, una institución a través de la cual se garantiza la efectividad de la tutela jurisdiccional. En defi nitiva, conforme a esto, el derecho a la tutela judicial efectiva protege también el acceso a una medida cautelar y su mantenimiento, siempre y cuando no varíen los presupuestos que la han habilitado. En consecuen- cia, si dicha medida es dejada sin efecto de manera no conforme a dere- cho, esto es, de manera contraria a la ley, tal acto constituye una afecta- ción del derecho a la tutela judicial efectiva”54_.

Y sobre el carácter presuntamente “declarativo” de las sentencias cons- titucionales y, en consecuencia, de la pretendida improcedencia de medidas cautelares solicitadas orientadas a garantizar su efi cacia, el Tribunal Consti- tucional merituó lo siguiente:

“Las sentencias de un proceso de amparo no son meramente declara- tivas. Y ello porque si bien en ellas se constata la lesión de un derecho constitucional, como correlato de ello la sentencia debe cumplir el objeto del proceso de amparo, consistente en la restitución del derecho lesiona- do (art. 1, Ley N° 23506)”55_.

“En tal sentido, dado que la sentencia de amparo objeto del proceso de ejecución de resolución judicial no tiene solo efecto declarativo y que, por ello, es ejecutable, puede concluirse en que no se confi gura satisfactoria- mente el presupuesto de verosimilitud de derecho para la concesión de la medida cautelar cuestionada”56_.

En otra ocasión (STC Exp. Nº 02544-2009-AC/TC), el Tribunal Constitu- cional ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la solicitud de medidas cau- telares en el marco de un proceso de cumplimiento, verifi cando la desnatu-

ralización de aquellas a cargo de los sujetos obligados. Los hechos del caso,

en lo esencial, eran los siguientes:

El recurrente había interpuesto demanda de cumplimiento contra el General de la Policía Nacional del Perú, con el objeto de que se dé cumplimiento al artículo 15 del Decreto Supremo N° 07-2005-IN/PNP y, en consecuencia, se ordene la inclusión del tiempo de servicios que venía prestando en zona de emergencia, en su legajo personal, a efectos de que ello sea tomado en cuenta al momento de su califi cación para el ascenso correspondiente al año 2008.

El Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Ica resolvió declarar fundada la demanda, por considerar que el acto administrativo materia de cumplimien- to resultaba claro, cierto, no sujeto a controversia compleja ni a interpretacio- nes dispares, de ineludible y obligatorio cumplimiento, a lo que agregaba que

54 STC Exp. Nº 06356-2006-AA/TC, f. j. 9. 55 STC Exp. Nº 06356-2006-AA/TC, f. j. 12. 56 STC Exp. Nº 06356-2006-AA/TC, f. j. 18.

el recurrente había prestado servicios efectivamente en la zona declarada en emergencia. A consecuencia de ello, el juzgado dictó medida cautelar a favor del demandante, la que fue cumplida por el Director de Recursos Humanos de la entidad demandada.

Sin embargo, el recurrente informó que, si bien se le había incorporado el pun- taje correspondiente a su legajo personal, ello fi nalmente había devenido in- fructuoso dado que el recurrente ya había sido dado de baja. Con base en ello, argumentaba que la medida cautelar decretada no había cumplido su fi nalidad. Posteriormente, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia, revo- cando la apelada, declaró improcedente la demanda. A su turno, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda interpuesta.

Pues bien, lo rescatable de este fallo es que, al momento de resolver la controversia, el Tribunal Constitucional expuso los siguientes argumentos:

“Los procesos constitucionales, a partir de su confi guración en la Norma Fundamental y en el Código Procesal Constitucional, así como en la ju- risprudencia emitida por este Colegiado, debe buscar, entre otros, la efi - cacia de los derechos fundamentales que están siendo conculcados. En el caso del cumplimiento, los derechos en juego según lo señalado en el fundamento 10 de la STC Exp. Nº 00168-2005-PC/TC es el de defen- der la efi cacia de las normas legales y actos administrativos. Por lo tan- to, cuando se solicita una medida cautelar, debe buscarse una tutela an- ticipada de su efi cacia”57_.

Así pues, al detectar que en el caso de autos existía un problema con la aptitud y vigencia de la medida cautelar solicitada por el recurrente en el mar- co del proceso de cumplimiento, el Tribunal razonó lo siguiente:

“[E]n el caso concreto, parece que la medida cautelar no ha cumplido su objetivo. Y esto se puede decir en base a un argumento principal de- sarrollado por la legislación, según se observa del artículo 15 del Códi- go Procesal Constitucional: ‘(...) Su procedencia, trámite y ejecución de- penderán del contenido de la pretensión constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de la decisión fi nal, a cuyos extremos deberá limitarse (...)’. Si la idea es preservar el respeto de los derechos funda- mentales, una resolución o acción que no la resguarde no estará respe- tando la naturaleza de las medidas cautelares”58_.

Con ello, al momento de analizar si el cese del recurrente constituía o no una “desnaturalización” de la medida cautelar adoptada, el Tribunal Constitu- cional expuso que:

57 STC Exp. Nº 02544-2009-AC/TC, f. j. 8 58 STC Exp. Nº 02544-2009-AC/TC, f. j. 13

“En el caso concreto, el petitorio del accionante es que se cumpl[a] el ru- bro c) y d) del numeral 3.a) del artículo 15 del Decreto Supremo N° 07- 2005-IN/PNP […] la idea de la contabilización del tiempo de servicios en zona de emergencia era asegurar la inclusión del demandante en el cua- dro de méritos respectivo, y así poder ascender.

[E]l artículo 51.1 de la Ley N° 28857 [señala] lo siguiente: ‘No son consi- derados en el proceso de Renovación los Ofi ciales Generales y Ofi ciales Superiores comprendidos en los siguientes supuestos: haber alcanzado vacante en el Cuadro de Mérito para el ascenso al Grado inmediato su- perior’. Por tal razón, no se podría haber determinado el cese por renova- ción del recurrente. Sin embargo, fue justamente ello lo que ocurrió. Se- gún la Resolución Ministerial N° 1300-2008-IN/PNP […] se le pasa de la situación de actividad a la situación de retiro, estando el número 29 de la relación de Comandantes Policías.

Una resolución como esta desnaturaliza completamente la idea de una medida cautelar que justamente intenta asegurar el respeto de los dere- chos de las personas, como sucede en los procesos de cumplimiento. In- cluir al accionante dentro del listado de personal de la Policía Nacional del Perú que pasa de la situación de actividad a la de retiro por causal de renovación, desconoce el respeto del derecho tutelado a través de la me- dida cautelar”59_.

Por último, el Tribunal reconoció su incompetencia para conocer las me- didas cautelares dictadas en los procesos constitucionales, que se tramitan “por cuerda separada”, precisando que para ello resulta necesario interponer un nuevo proceso de amparo, sin perjuicio de las responsabilidades a que hu- biere lugar. Así pues, consideró que:

“[L]a medida cautelar se tramita por ‘cuerda separada’ (artículo 15 del Código Procesal Constitucional), razón por la cual el Tribunal Constitu- cional no participa del análisis de las medidas cautelares, sino debió ha- cerse a través del juez o los jueces que la emitieron. Ante este Colegia- do no llega, en ningún caso, el incidente formulado.

Por esta situación, mal haría este Tribunal en intervenir en una cuestión que por corrección funcional no le corresponde. Aún así, es consciente que la actividad de la entidad pública ha terminado afectando la verdade- ra vigencia de los derechos fundamentales que buscan ser tutelados en este proceso (…)

[…] Todo hace suponer que existe violación de un nuevo derecho funda- mental, no discutido en este caso, como es el de tutela procesal efectiva,

reconocido en el artículo 139, inciso 3) de la Constitución y en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional.

Solo cabe que se habilite algún mecanismo procesal para que el accio- nante recurra la situación reconocida. Si bien debió utilizar herramientas jurídicas dentro del incidente de la medida cautelar, igual cabe la presen-