La funcionalidad de las medidas cautelares en el ámbito de los pro cesos constitucionales

Una primera aproximación al tema de las medidas cautelares en los procesos constitucionales (vale decir, acerca de la tutela diferenciada

28 STC Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, f. j. 44. 29 STC Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, f. j. 44.

30 En tiempos recientes, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de conocer un nuevo caso de abuso de la tutela cautelar, al momento de expedir la STC Exp. Nº 0001-2010-PCC/TC (Caso Ca- sinos y Máquinas Tragamonedas 2010), luego de constatar el desacato a su precedente vincu- lante establecido en la STC Exp. Nº 5961-2009-PA/TC, a través de sendas resoluciones caute- lares no ajustadas a derecho. En tal sentido, el Tribunal estimó que toda resolución cautelar así dictada “es nula de pleno derecho por ser inconstitucional”, por lo que las entidades de la Admi- nistración Pública “se encuentran impedidas” de acatarlas, y los jueces que las dictaron “deben ser procesados y sancionados por el Consejo Nacional de la Magistratura y la Ofi cina de Control de la Magistratura, así como denunciados por el Ministerio Público” bajo el tipo penal de prevari- cato, para luego valorar que tales resoluciones judiciales habían sido dictadas “en contravención del límite de irreversibilidad”, siendo fi nalmente de aplicación los apremios que establece el ar- tículo 16 del Código Procesal Constitucional (f. j. 19-28).

orientada a garantizar la plena efi cacia de una sentencia constitucio- nal “principal”) no puede soslayar el hecho de que entre el proce- so civil y el proceso constitucional existen importantes diferencias, las que, a no dudarlo, infl uyen (o deberían infl uir) en la confi guración de los presupuestos cautelares que resulten exigibles en uno y otro caso31_.

En efecto, si los procesos constitucionales se caracterizan por ser urgen- tes y perentorios, habida cuenta de los derechos que ellos están orien- tados a proteger, resulta válido preguntarse si la apariencia de buen de- recho o el peligro en la demora, como requisitos para conceder una medida cautelar, debieran ser “fl exibilizados” (por no decir, “redimensio- nados”) en atención a que tales procesos, por sí mismos, ya brindan (o deberían brindar) una tutela diferenciada, tal como se puede derivar de una lectura atenta de los principios procesales que reconoce el artículo III del Título Preliminar del CPConst32_.

Esta suerte de “adaptación” de la teoría general de las medidas cautela- res, tan propia de los procesos civiles ordinarios, a las exigencias especí- fi cas de los procesos constitucionales, ha sido reconocida, por lo demás, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuando en ella se seña- la que:

31 Como lo ha enfatizado el Tribunal Constitucional, en criterio que compartimos, “[l]a consagración constitucional de estos procesos [constitucionales] les otorga un especial carácter, que los hace diferentes de los procesos ordinarios en cuatro aspectos: 1) Por sus fi nes, pues a diferencia de los procesos constitucionales, los ordinarios no tienen por objeto hacer valer el principio de supre- macía constitucional ni siempre persiguen la protección de los derechos fundamentales; 2) Por el rol del juez, porque el control de la actuación de las partes por parte del juez es mayor en los pro- cesos constitucionales; 3) Por los principios orientadores, pues si bien es cierto que estos princi- pios, nominalmente, son compartidos por ambos tipos de procesos, es indudable que la exigencia del cumplimiento de principios como los de publicidad, gratuidad, economía procesal, socializa- ción del proceso, impulso ofi cioso, elasticidad y de favor processum o pro actione, es fundamental e ineludible para el cumplimiento de los fi nes de los procesos constitucionales; y 4) Por su natu- raleza, que es de carácter subjetivo-objetivo, pues no solo protegen los derechos fundamentales entendidos como atributos reconocidos a favor de los individuos, sino también, en cuanto se tra- ta de respetar los valores materiales del ordenamiento jurídico, referidos en este caso a los fi nes y objetivos constitucionales de tutela de urgencia” (STC Exp. Nº 0023-2005-AI/TC, f. j. 10). 32 Así pues, en relación al carácter subsidiario del amparo, bien puede afi rmarse que si el juez deci-

de admitir a trámite la demanda, ello quiere decir que ha concluido que esa vía es la mejor para la protección del derecho fundamental, por lo que la procedencia de la demanda es un “prejuzga- miento” en torno a la existencia de cierto peligro en la demora. De otro lado, y en esa misma di- rección, si el juez admite una demanda de amparo ante un supuesto de amenaza, ya ha admitido que existe un riesgo inminente, por lo que será difícil no conceder una medida cautelar alegando que no existe un riesgo de inminente realización (PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar.

“[E]n los procesos constitucionales los fi nes esenciales de los mis- mos, en tanto fi nes sustantivos y adjetivos, también son atribuibles al procedimiento cautelar, para que este no termine por desnaturalizar- los; sino, por el contrario, haga efi caz la justicia constitucional.

[L]a función constitucional de la medida cautelar está determinada para servir en la realización de los fi nes de los procesos constitucio- nales (artículo II CPConst.), de ahí su carácter eminentemente instru- mental e interdependiente de estos (…)”33_.

De esta perspectiva, la tutela cautelar, en tanto que forma de tutela di- ferenciada, se erige ella misma como un auténtico derecho fundamen- tal, en virtud del cual todo ciudadano puede “solicitar y obtener del ór- gano jurisdiccional –a través de una cognición sumaria– el dictado y la ejecución oportunas de medidas cautelares que sean adecuadas para garantizar la efectividad de la sentencia a expedirse”34_{. Así también lo ha}

reconocido el Tribunal Constitucional, el cual ha señalado que, a pesar de que la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la Constitución:

“[…] Sin embargo, dada su trascendencia en el aseguramiento provi- sional de los efectos de la decisión jurisdiccional defi nitiva y en la neu- tralización de los perjuicios irreparables que se podrían ocasionar por la duración del proceso, [la tutela cautelar] se constituye en una ma- nifestación implícita del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 139 inciso 3), de la Constitución (…)

De lo cual se desprende que la función de la medidas cautelares está orientada en su carácter instrumental a asegurar la efectividad del de- recho demandado en el marco de un debido proceso, no solo cuando se trate de procesos que adolecen de dilaciones indebidas o que no se resuelvan dentro de los plazos establecidos, sino también cuando se trate de la duración ordinaria de los procesos. (…)

Así, las medidas cautelares son exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una even- tual sentencia estimatoria de amparo. Es por eso que el profesor Ca- lamandrei la confi gura como instrumentos del instrumento”35_.

Premisa en base a la cual, el Tribunal ha avanzado en la defi nición del contenido del derecho a la tutela cautelar, señalando que el mismo in- cluye “(…) el acceso a la medida cautelar y a su mantenimiento, siempre

33 STC Exp. Nº 0023-2005-AI/TC, f. j. 38.

34 PRIORI POSADA, Giovanni. “El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos, conteni- dos y límites”. En: Ius et veritas. N° 30, Lima, 2005, p. 173.

y cuando no varíen los presupuestos que la han habilitado. En conse- cuencia, si dicha medida es dejada sin efecto de manera no conforme a derecho, esto es, de manera contraria a la ley, tal acto constituye una afec- tación del derecho a la tutela judicial efectiva”36 _{Por consiguiente, existirá}

una afectación del derecho a la tutela cautelar (y por lógica consecuencia, a la tutela judicial efectiva) cuando se niegue la concesión de una me- dida cautelar, o cuando habiéndose otorgado, la misma sea dejada sin efecto. Ahora bien, conviene entonces preguntarse: ¿son revisables los presupuestos procesales de las medidas cautelares a través del amparo?

Al respecto, algunos autores opinan que no, debido principalmente a dos razones: a) una razón formal: porque quien promueve el amparo no puede buscar que se defi na la titularidad de los derechos que se invocan, pues esta vía solo remueve agresiones o amenazas contra los derechos; y b) una razón material: dado que la verifi cación de si estaba justifi cado o no el rechazo de medidas cautelares por no cumplir los presupuestos legales no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela cautelar, debido a que se trata de un asunto carente de relevancia constitucional37_.

Por nuestra parte, concordamos con esta posición, habida cuenta que la verifi cación de los presupuestos procesales de las medida cautelares pa- rece ser más un asunto de la jurisdicción ordinaria, que de la jurisdicción constitucional.

2.2. La regulación general de la medida cautelar en los procesos consti-