CASO BEAR CREEK MINING COMPANY SUCURSAL DEL PERÚ

BEAR CREEK MINING COMPANY SUCURSAL DEL PERÚ, empresa peruana en la cual, en el año 2007, la empresa BEAR CREEK EXPLORATION COMPANY LTD de la Provincia de Columbia Británica, Canadá, tenía el 100% de participación, mediante escrito N° 1654087, del 05 de diciembre de 2006, solicitó autorización para adquirir 7 derechos mineros ubicados en la zona de frontera con Bolivia. Dicha empresa señaló que el tipo de mineralización que esperaba encontrar en el área del Proyecto Minero Santa Ana era la de un cuerpo mineralizado de plata, plomo y zinc, de gran escala, el cual permitiría la explotación del mismo mediante el desarrollo de una operación minera a tajo abierto.

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Las concesiones mineras fueron tituladas mediante Resolución de Presidencia N° 4258-2008- INGEMMET/PCD/PM, del 20 de octubre de 2008 (QUILAVIRA 1); Resolución de Presidencia N° 5111- 2008-INGEMMET/PCD/PM, del 19 de noviembre de 2008 (QUILAVIRA 2); Resolución de Presidencia N° 4277-2008-INGEMMET/PCD/PM, del 20 de octubre de 2008 (QUILAVIRA 3); Resolución de Presidencia N° 5155-2008-INGEMMET/PCD/PM, del 19 de noviembre de 2008 (QUILAVIRA 4); Resolución de Presidencia N° 6089-2008-INGEMMET/PCD/PM, del 18 de diciembre de 2008 (QUILAVIRA 5) y Resolución de Presidencia N° 913-2009-INGEMMET/PCD/PM, del 16 de marzo de 2009 (QUILAVIRA 6). 131

Información obtenida del expediente de dichos derechos mineros al que se puede acceder ingresando a CONSULTA AL SIDEMCAT en el link del INGEMMET: http://www.ingemmet.gob.pe/form/Inicio.aspx

El detalle tentativo de la inversión programada por la empresa para el desarrollo de su proyecto comprendía estudios geofísicos de superficie (US$ 50,000.00), estudios de líneas de base y obtención del permiso categoría B (US$ 30,000.00), perforación de exploración (máximo 20 sondajes) (US$ 350,000.00), estimación preliminar de recursos (US$ 25,000.00), Estudio de lmpacto Ambiental y obtención del permiso categoría C (US$ 100,000.00), perforación detallada, estudios metalúrgicos, estimación de recursos, estudios preliminares de viabilidad económica, compra de derechos superficiales (US$ 2,000,000.00), estudios de prefactibilidad y factibilidad (US$ 1,750,000.00), y construcción (US$ 25,000,000.00).

Para el desarrollo de su Proyecto Minero Santa Ana, la empresa requería adquirir los derechos mineros:

CUADRO N° 5

Nº NOMBRE CÓDIGO ÁREA

(Has.) DISTRITO PROVINCIA DPTO.

1 KARINA 9A 01-01462-04 1000 Huacullani Chucuito Puno

2 KARINA 1 01-01463-04 700 Huacullani / Kelluyo Chucuito Puno 3 KARINA 2 01-01464-04 1000 Huacullani / Kelluyo Chucuito Puno

4 KARINA 3 01-01465-04 900 Kelluyo Chucuito Puno

5 KARINA 5 01-03676-04 700 Huacullani / Kelluyo Chucuito Puno 6 KARINA 6 01-03678-04 1000 Huacullani / Kelluyo Chucuito Puno

7 KARINA 7 01-03677-04 1000 Huacullani Chucuito Puno

Fuente: Decreto Supremo N° 083-2007-EM.

A la empresa se le notificó el 12 de febrero de 2007, el Auto Directoral N° 039-2007- MEM-DGM/TNO, de la Dirección Normativa de Minería, mediante el cual se le otorgaba un plazo de diez (10) días para el levantamiento de las observaciones indicadas en el numeral 7 del Informe N° 148-2007-MEM-DGM/TNO. Dichas observaciones eran: i) ampliar y detallar la sustentación referida a los posibles beneficios que obtendrían las poblaciones aledañas a los derechos mineros; ii) presentar un plano de ubicación regional a escala adecuada del Proyecto, donde se puedan apreciar las vías de acceso y los centros poblados; iii) copia de los documentos de constitución de la empresa extranjera debidamente protocolizado, indicándose fehacientemente la nacionalidad de dicha empresa.

Es decir, habiendo transcurrido más de dos (2) meses de la presentación de la solicitud, a la empresa BEAR CREEK MINING COMPANY SUCURSAL DEL PERÚ se le hizo observaciones de documentación no requerida en el Texto Único de Procedimientos Administrativos y que carecían de objeto en el caso del tema de beneficios para sustentación de necesidad pública132_.

Además, el Ministerio de Defensa se demoró más de cuatro (4) meses en dar respuesta sobre el tema de seguridad nacional. Pues, la Dirección General de Minería le solicitó opinión el 12 de marzo de 2007, mediante Oficio N° 182-2007- MEM/DGM, y recién con fecha 07 de agosto de 2007, el Secretario General del Ministerio de Defensa mediante Oficio N° 918 SGMD-A, remitió el Oficio N° 2263

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Esta situación de realización de observaciones por parte del área legal requiriendo documentación adicional, que demoraba sustancialmente el procedimiento para la expedición del decreto supremo era una práctica común en el manejo de dichos procedimientos.

EMCFFAA-D4/PLN MOV, del Jefe del Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas, de fecha 26 de julio de 2007, en el que emite opinión favorable a la solicitud presentada por BEAR CREEK MINING COMPANY SUCURSAL DEL PERÚ para la adquisición de los 7 derechos mineros, dentro de los 50 kilómetros de la frontera con Bolivia, luego de haber realizado la visita a la zona donde se ubican los derechos mineros.

Igualmente, el Ministerio de Relaciones Exteriores, que de acuerdo a la normatividad existente no tiene injerencia alguna en el procedimiento, se demoró un mes en emitir opinión sobre el proyecto de decreto supremo de zona de frontera. En este caso, mediante Oficio N° 342-2007-MEM/VMM, del 27 de agosto de 2007, se le remitió copia del expediente para su opinión, de acuerdo a lo coordinado en la reunión de la Comisión de Coordinación Viceministerial, y recién el 26 de septiembre de 2007, el Ministerio de Relaciones Exteriores mediante OF. RE (VGS) N° 2-13-17/43 se pronunció sobre el uso de aguas, aspectos sociales, aspectos medio ambientales y ganadería, manifestando no tener objeciones al proyecto de decreto supremo de zona de frontera en minería, siempre que los temas hidrográficos, sociales y ambientales sean debidamente atendidos.

Con fecha 28 de noviembre de 2007, mediante Decreto Supremo N° 083-2007-EM, se declaró de necesidad pública133 _{la inversión privada en actividades mineras, a fin}

133 _{Los beneficios que obtendría la población aledaña con el desarrollo del Proyecto Santa Ana Para, que} sirvieron de sustento para la necesidad pública según lo indicado en la exposición de motivos del decreto supremo autoritativo, serían los siguientes:

a) “Desarrollo Sostenible.- Como propuestas para impulsar el desarrollo sostenible de la región ubicada alrededor del Proyecto Santa Ana, la empresa tiene previsto realizar un amplio diagnóstico sobre las características de producción y comercialización de los productos agrícolas, ganaderos y artesanales del lugar, y diseñar programas integrales para mejorar la productividad de los pobladores, innovar procesos productivos, facilitar la salida de los productos hacia las ciudades mediante la construcción de vías de acceso, apoyar la comercialización local y sobre todo en el extranjero.

b) Reducción de la pobreza.- Adicionalmente, la empresa prevé desarrollar las siguientes actividades tendientes a reducir y aliviar la pobreza en la región: el fortalecimiento de la capacidad de oferta de los criadores de alpaca y vicuña de las comunidades aledañas, así como la organización de cultivadores; reforzamiento y organización de la articulación comercial nacional e internacional para artesanos; impulsar y apoyar la construcción de caminos y canales de riego.

c) Generación de Puestos de Trabajo.- Programas de igual o similar naturaleza pueden ser aplicados en la agricultura, artesanía y ganadería, generando mejores oportunidades de empleo y desarrollo para las regiones, generando mejores sueldos y salarios, participación de los trabajadores en las utilidades, compras locales y regionales, compras nacionales, canon minero, impuestos y tributos al Estado. d) Salud - Los estudios realizados por la empresa demuestran que las posibilidades de los pobladores de

las comunidades para acceder a los servicios de salud se encuentran significativamente limitadas en atención a factores de orden económico, geográfico y cultural; en atención a ello, la empresa contribuirá con el desarrollo de los servicios de salud, dotando a los mismos de equipos acorde a las necesidades de los pobladores y asegurando para tales servicios de salud el apoyo logístico necesario para su adecuado funcionamiento.

e) Nutrición - Los elevados índices de desnutrición detectados en las comunidades locales se encuentran estrechamente vinculados con los bajos índices de salud de sus pobladores, siendo la causa principal de tal desnutrición la escasa disponibilidad de alimentos y deficiente consumo y preparación de los mismos. Siendo este aspecto uno de los más importantes, la empresa buscaría una solución en dos etapas claramente definidas: (i) la identificación de las causas que motivan esta problemática; y (ii) la implementación progresiva de las soluciones a corto, mediano y largo plazo.

f) Educación.- De acuerdo con los estudios realizados solo un reducido número de pobladores tendría acceso a educación, lo que se refleja en los altos índices de analfabetismo; en este sentido, y atendiendo al carácter prioritario de la educación y al efecto multiplicador que ella produce en la sociedad, la empresa prestará especial atención en el tema educativo en la zona, evaluando apoyar a

de que pueda adquirir y poseer concesiones y derechos sobre minas. Asimismo, se le autorizó a dicha empresa para adquirir siete (7) concesiones mineras ubicadas en el distrito de Huacullani y Kelluyo, provincia de Chuquito, departamento de Puno. La empresa minera requería dichas concesiones para realizar su proyecto minero denominado Santa Ana, cuyas reservas de mineral probadas y probables eran de 63.2 millones de onzas de plata.

Las siete (7) concesiones mineras estaban tituladas a favor de Jenny Karina Villavicencio Gardini134 _{pero fueron transferidas a BEAR CREEK MINING COMPANY}

SUCURSAL DEL PERÚ, una vez obtenido el decreto supremo autoritativo antes mencionado. Las transferencias de las concesiones mineras se inscribieron con fecha 18 de diciembre de 2007 (KARINA 9A, KARINA 1, KARINA 2 y KARINA 3 con Título N° 00087938 y KARINA 4, KARINA 5 y KARINA 6 mediante Título N° 00087938) en la Zona Registral N° XII – Sede Arequipa de la SUNARP135_.

Recién con la expedición del decreto supremo precitado, la empresa minera pudo obtener las concesiones mineras, realizando actividad de exploración minera del año 2007 al 2010 y en el año 2011 se encontraba en trámite su solicitud de aprobación del documento ambiental requerido para realizar explotación minera, habiéndose llevado a cabo el 23 de febrero de 2011 la Audiencia Pública.

En mayo de 2011, la población aymara de la zona sur de la región Puno solicitó al Estado Peruano, entre otros, la derogatoria del Decreto Supremo N° 083-2007-EM del Proyecto Santa Ana; y la suspensión de todas las concesiones mineras en las provincias de Chucuito, Yunguyo, El Collao y Puno hasta que se realice un ordenamiento territorial de toda la región. Para ello, la población aymara realizó una huelga indefinida en Puno por más de 30 días con hechos de violencia.

Con fecha 30 de mayo de 2011, la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros del Ministerio de Energía y Minas mediante Resolución Directoral N° 162-

las autoridades de la zona en la mejora de la infraestructura de los centros educativos en la dotación de equipos adecuados.

g) Generación de puestos de trabajo.- El beneficio directo que se generará para las poblaciones aledañas será el de otorgar empleo preferente a los habitantes del lugar, tanto empleo directo estrictamente derivado de la actividad minera, como empleo indirecto, como consecuencia de las necesidades y requerimientos que dicha actividad minera genere como sería el caso de alojamiento, alimentación, transporte, comunicaciones y la utilización de productos accesorios como cal, madera, entre otros. h) Fortalecimiento de las instituciones locales.- La empresa otorga gran importancia al rol de las

comunidades campesinas y demás grupos sociales en el desarrollo de todas y cada una de sus operaciones en el Perú. En consecuencia la empresa ha identificado como uno de sus objetivos a corto plazo la regularización de la situación jurídica de las comunidades campesinas; procurando de esta manera el fortalecimiento de los distintos órganos de formación de la voluntad comunal”.

134 _{Las concesiones mineras fueron tituladas mediante Resolución Jefatural N° 2459-2006-INACC/J, del 13 de} junio de 2006 (KARINA 9A); Resolución Jefatural N° 1856-2006-INACC/J, del 28 de abril de 2006 (KARINA 1); Resolución Jefatural N° 1854-2006-INACC/J, del 28 de abril de 2006 (KARINA 2); Resolución Jefatural N° 1855-2006-INACC/J, del 28 de abril de 2006 (KARINA 3); Resolución Jefatural N° 2868-2007- INGEMMET/PCD/PM, del 14 de diciembre de 2007 (KARINA 5); Resolución Jefatural N° 2976-2007- INGEMMET/PCD/PM, del 14 de diciembre de 2007 (KARINA 6) y Resolución Jefatural N° 2977-2007- INGEMMET/PCD/PM, del 14 de diciembre de 2007 (KARINA 7).

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Información obtenida del expediente de dichos derechos mineros al que se puede acceder ingresando a CONSULTA AL SIDEMCAT en el link del INGEMMET: http://www.ingemmet.gob.pe/form/Inicio.aspx

2011-MEM-AAM, dispuso imponer de oficio medida cautelar de no innovar, consistente en la paralización del trámite del procedimiento administrativo de evaluación del Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto “Santa Ana” por un plazo de doce (12) meses. Dicha paralización se sustentó en las situaciones de violencia e inestabilidad social en la zona, considerando que en el plazo de doce (12) meses, existirían las condiciones que permitan o posibiliten que el procedimiento administrativo continúe sin riesgos que imposibiliten la eficacia de la resolución final del procedimiento; asimismo, que dicho plazo permitiría a la empresa continuar con el relacionamiento con las autoridades, las comunidades de la zona sobre los alcances del proyecto minero136_.

Posteriormente, el 25 de junio de 2011, se publica en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo Nº 032-2011-EM mediante el cual se deroga el decreto supremo de zona de frontera (Decreto Supremo N° 083-2007-EM). Cabe mencionar que el Decreto Supremo Nº 032-2011-EM no contó con un informe legal que sirviera de sustento para su expedición, sino solo la exposición de motivos, en la cual se repite lo indicado en el cuarto y quinto considerando del decreto supremo.

Dichos considerandos afirmaban que “se ha hecho de conocimiento circunstancias que implicarían la desaparición de las condiciones exigidas legalmente para la emisión del mencionado acto” y que “es deber del Estado velar para que el otorgamiento de los derechos de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se realice en armonía con el interés de la Nación, el bien común y dentro de los límites y principios establecidos en la ley y en las normas reglamentarias sobre la materia”.

Con la dación del Decreto Supremo Nº 032-2011-EM la empresa minera ya no llevará a cabo su proyecto minero, con la consiguiente pérdida de los gastos e inversiones en exploración que se hicieron en la medida que se esperaba realizar la explotación minera. Pues la empresa ya había realizado actividades de exploración, y como sabemos la exploración es una actividad minera que tiene por objeto demostrar las dimensiones, posición, características mineralógicas, reservas y valores de los yacimientos mineros. Es decir, la empresa minera ya había evaluado los yacimientos y comprobado que eran rentables económicamente; por lo que decidió pasar a la etapa de explotación para lo cual elaboró un estudio de impacto ambiental que estaba en evaluación en la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros.

136 _{Cabe mencionar que la empresa Bear Creek Mining Company Sucursal del Perú mediante escrito Nº} 2101936, de fecha 17 de junio de 2011, ampliado por escrito N° 2210628, de fecha 9 de julio de 2012, interpuso recurso de revisión ante el Consejo de Minería contra la resolución directoral que impuso de oficio la medida cautelar de no innovar, señalando, que en la resolución directoral no se sustenta la existencia de una relación causal entre la tramitación de la evaluación del Estudio de Impacto Ambiental del proyecto minero y la situación de alteración del orden público en el departamento de Puno; asimismo, que al haberse seguido y cumplido los requisitos establecidos para el procedimiento de aprobación del documento ambiental precitado, no corresponde imponer a la empresa requisitos distintos a los vigentes al momento de iniciar el proceso, menos aún para las etapas procedimentales llevadas a cabo legítimamente y que ya han precluido. Dicha impugnación fue resuelta por el Consejo de Minería mediante Resolución N° 013-2014-MEM-CM, el 13 de mayo de 2014, declarando que carece de objeto pronunciarse sobre el recurso de revisión interpuesto por la empresa minera debido a que la referida medida cautelar se encuentra caduca de pleno derecho al haberse culminado el plazo de los doce (12) meses contados a partir de la fecha que se notificó a la empresa minera la medida cautelar.

La información antes mencionada ha sido obtenida del expediente de estudio de impacto ambiental (Exp. N° 2052958).

Respecto a la derogatoria del decreto supremo antes mencionado, la Administración consideró varios factores sustentatorios. En primer lugar, se consideró que la empresa minera no cumplió con lo dispuesto en el artículo 71° de la Constitución, en cuanto a la imposibilidad de adquirir indirectamente las concesiones mineras antes de la expedición del decreto supremo, pues se tomó conocimiento que “las concesiones para los cuales se dio la autorización habían sido antes peticionadas y obtenidas a favor de un empleado de la empresa y el pago del derecho de la vigencia se había realizado con dinero de la empresa”137_.

En segundo lugar, el Estado enfrentaba un gran problema social con consecuencias graves y no había forma de revertir la situación, “el Estado estaba al borde de una crisis por el tema de los aymaras y el señor Walter Aduviri (…) no tenía razón para quitar las concesiones a la empresa hasta que un congresista presenta documentación que da a conocer lo antes mencionado. El Estado encontró una razón para derogar el decreto supremo”138_.

Sin embargo, la Administración al expedir el Decreto Supremo Nº 032-2011-EM no sustentó las razones expuestas en los párrafos precedentes. Es decir, en el fondo lo que se observa es que el Estado cedió ante la presión de la población Aymara. Si bien es cierto, el Estado representado por el Ministerio de Energía y Minas consideró que tenía potestad para la expedición de decretos supremos, no debe de olvidarse que en el caso bajo análisis, no se trataba de cualquier decreto supremo que reglamente normas, sino un decreto supremo de carácter particular y para un caso concreto.

Conforme se ha explicado en la sección I de la presente tesina, discrecionalidad no implica arbitrariedad, no implica que la Administración Pública actúe sin límites; sino que ésta debe actuar de acuerdo al ordenamiento jurídico, sustentando objetivamente sus decisiones, pues al motivar su actuación va a garantizar que ha actuado racionalmente. La discrecionalidad de la Administración en cualquier caso no significa que no se tenga un debido proceso, ni que tenga discrecionalidad absoluta porque ello constituiría una arbitrariedad, lo que es contrario al Estado de Derecho.

De otro lado, consideramos que el error del Estado fue considerar al decreto supremo como una norma de carácter general y no como un acto administrativo. Como se explicó en la sección I, cuando se expide el decreto supremo de zona de frontera, la Administración realiza una declaración en favor de un destinatario concreto (persona natural o persona jurídica que ha solicitado la expedición del decreto supremo) declarando la necesidad pública de las inversiones extranjeras en determinada zona del país, lo cual va a permitir al inversionista extranjero obtener una concesión minera a efectos de realizar actividad minera, previa obtención de los permisos y autorizaciones requeridos por ley.

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Al respecto, véase la entrevista realizada al Abog. Jaime Chávez Riva Gálvez, ex Director de la Dirección Normativa de Minería, ex Presidente del Consejo Directivo del Instituto Geológico Minero y Metalúrgico - INGEMMET y actualmente Asesor Legal del Vice Ministro de Minas del Ministerio de Energía y Minas, con fecha 19 de noviembre de 2013. (Anexo 5.A.1, pág. 107)

138

Al respecto, véase la entrevista realizada al Ing. Fernando Gala Soldevilla, ex Director General de Minería, ex Vice Ministro de Minas y actual Presidente del Consejo de Minería, con fecha 18 de noviembre de 2013. (Anexo 5.A.2, pág. 114)

El Ministerio de Energía y Minas al considerar que el decreto supremo de zona de frontera mantiene la naturaleza de carácter general procedió a derogar el Decreto Supremo N° 083-2007-EM con otro dispositivo del mismo nivel. Diferente hubiera sido la situación, si consideramos que se trata de un acto administrativo pues se hubiera tenido que recurrir a la Ley del Procedimiento Administrativo General y aplicar la figura de la revocación.

La doctrina reconoce que la Administración, a diferencia del Legislativo y el Judicial, está inmersa en situaciones y circunstancias cambiantes por lo que tiene que ser capaz de adaptarse a éstas, con el fin de lograr el bienestar general y demás cometidos de interés público, utilizando la figura de la revocación. De esta forma la Administración tiene la potestad de suprimir o modificar una situación o relación jurídica cuando se llega a producir, a posteriori, una incompatibilidad entre el acto y el